Aula 29 06 2016 Direito Penal

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Teoria da Norma Penal 
 
§ 1. Classificação das normas penais. Os diferentes tipos de normas penais resultam das diferenças 
de seus conteúdos. Por conseguinte, as normas penais incriminadoras podem se subdividir em normas 
com função de proibição e normas com função de mandato. Aquelas proíbem qualquer modificação da 
ordem jurídica mediante uma conduta humana, ao passo que estas determinam uma indispensável 
modificação da ordem jurídica mediante uma conduta humana. Para tocar com as mãos essa explicação, 
vejamos dois exemplos: a norma penal correlativa ao tipo de furto contém a proibição “não subtrair”; a 
norma penal correlativa ao tipo de omissão de socorro contém o mandato “prestar assistência”. Mais 
além das normas penais incriminadoras, também destacamos as normas penais não incriminadoras, é 
dizer, aquelas que se encontram esparsas no Código Penal e que tornam lícitas determinadas condutas, 
afastam a culpabilidade do agente em algumas situações, erigem causas de isenção de pena, esclarecem 
conceitos e fornecem os princípios gerais para a aplicação das normas penais incriminadoras. As normas 
penais não incriminadoras comportam uma subdivisão: permissivas, complementares e explicativas. 
 
§ 1.1. Normas penais não incriminadoras permissivas. Subdividem-se em normas justificativas e exculpantes. As 
justificativas têm a finalidade de afastar a ilicitude da conduta proibida e estão previstas na lei penal (CP, art. 23) 
ou em lei extrapenal (CF, art. 5°, IV). Estas normas tornam o fato típico em lícito (ou justo). No Direito Penal, o 
termo justo tem o significado de permitido. Portanto, “matar alguém” está tipificado no Código Penal, entretanto, 
o mesmo diploma permite matar em legítima defesa. Ou seja, quando estiverem presentes os requisitos da 
legítima defesa (CP, art. 25) é justo matar alguém. Em síntese, a norma justificativa retira o caráter ilícito de um 
fato típico por entender que a situação requer uma avaliação dos interesses em conflito. Por sua vez, as normas 
exculpantes se destinam a eliminar a culpabilidade do agente e podem ser encontradas tanto na Parte Geral do 
Código Penal (art. 26, caput) como em sua Parte Especial (art. 140, § 1°, art. 181). Tais normas podem retirar o 
caráter criminal do fato, isto é, deixa de ser crime, ou diminuir o juízo de reprovabilidade, é dizer, o fato continua a 
ser crime, porém a pena a ser aplicada judicialmente deve ser reduzida. Funcionam como uma espécie de 
“desculpa” ao comportamento ilícito e não justificado. Por exemplo, alguém que furtou determinado objeto 
porque estava sob grave ameaça e não poderia agir de outra forma (CP, art. 22, 1ª parte). 
 
§ 1.2. Normas penais não incriminadoras complementares. Essas normas penais fornecem os princípios gerais 
para a aplicação da norma penal incriminadora, como, por exemplo, a que se refere à legalidade (CP, art. 1°), a 
territorialidade (CP, art. 5°) e a extraterritorialidade da lei penal (CP, art. 7°), a que define o modo de fixação da 
pena pelo juiz (CP, art. 59), entre outras. 
 
§ 1.3. Normas penais não incriminadoras explicativas. São aquelas normas que procuram esclarecer ou 
explicitar o conteúdo de outras normas penais, como, por exemplo, o conceito de funcionário público (CP, art. 327, 
CP), o que se compreende na expressão casa (CP, art. 150, § 4°), ou o significado da pesca (art. 36 da Lei n. 
9.605/1998, de 12 de fevereiro). Na Parte Geral do Código Penal se vislumbram vários exemplos: a contagem de 
prazo penal (art. 10) que é diversa àquela do prazo processual (CPP, art. 798, § 1°); as frações não computáveis da 
pena (art. 11); e, o princípio da especialidade (art. 12) pelo qual as “regras gerais deste Código se aplicam aos fatos 
incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”. Cumpre lembrar que muitas normas 
explicativas têm alcance exclusivamente penal, é dizer, seu conceito pode não ser válido para outros ramos do 
Direito (CP, art. 298, parágrafo único). 
 
§ 1.3.1. Contagem do prazo penal. “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses 
e os anos pelo calendário comum” (CP, art. 10). Cite-se como exemplo os crimes a prazo, como o sequestro 
qualificado nas hipóteses em que a privação de liberdade dura mais de quinze dias (CP, art. 148, § 1°, III) ou a 
apropriação de coisa achada (CP, art. 169, parágrafo único, II) na qual a restituição ao dono ou legítimo possuidor 
ou a entrega à autoridade deve ser realizada dentro do prazo de quinze dias. Igualmente se pode recordar o prazo 
decadencial de seis meses, salvo disposição expressa em contrário, contado do dia em que veio a vítima saber 
quem é o autor do crime para oferecimento da queixa ou da representação (CP, art. 103). Acaso o último dia de 
contagem do prazo finde em dia não útil (final de semana ou feriado, por exemplo) cabe destacar que a vítima 
deve antecipar e não postergar o seu oferecimento, porquanto a perda do exercício desse direito acarreta a 
extinção da punibilidade do agente (CP, at. 107, IV). 
 
§ 1.3.2. Frações não computáveis de pena. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de 
direitos, as frações de dia, ou seja, as horas, e, na pena de multa, as frações da moeda corrente no Brasil, 
atualmente, os centavos de real (CP, art. 11). 
 
§ 1.3.3. Legislação especial. As regras gerais previstas no Código Penal são aplicadas aos fatos incriminados por 
Lei Especial, quando esta não dispuser de modo diverso (CP, art. 12). As regras especiais, portanto, prevalecem 
sobre as regras gerais em relação a fatos previstos em legislação especial. Assim, por exemplo, a execução da pena 
privativa de liberdade não superior a dois anos pode ser suspensa se preenchidos alguns requisitos legais (CP, art. 
77). Contudo, para os crimes ambientais, essa norma não se aplica, considerando que a Lei n. 9.605/1998, de 12 de 
fevereiro, contém regramento específico, isto é, nos crimes previstos na lei, a suspensão condicional da pena pode 
ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos (art. 16). Vejamos 
outro exemplo: salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime 
consumado, diminuída de um a dois terços (CP, art. 14, parágrafo único). Para as modalidades de genocídio 
previstas na Lei n. 2.889/1956, de 1° de outubro, essa norma não se aplica, visto que a lei especial dispõe de modo 
diverso, aduzindo que “será punida com dois terços das respectivas penas a tentativa dos crimes” (art. 5°). 
 
§ 2. Estrutura das normas penais incriminadoras. García-Pablos de Molina aduz que “a norma penal 
consta de dois elementos: o preceito ou hipótese fática e a consequência ou sanção”. No preceito está 
descrita a conduta contrária à norma penal. A sanção diz respeito à pena cominada pelo legislador e 
que, em casos de descumprimento do comando normativo, será aplicada pelo julgador. Nesse sentido, 
Busato afirma que as normas penais incriminadoras possuem “estrutura bipolar”, pois a descrição típica 
seria composta por dois comandos normativos, transmitindo avisos ao cidadão e ao julgador. Assim, 
segundo Mir Puig, “o enunciado legal que pune uma conduta com uma pena deve ser interpretado 
como forma de comunicação de duas normas distintas: de uma norma proibitiva dirigida ao cidadão – 
norma primária – e de uma norma dirigia ao juiz que o obriga a impor uma pena – norma secundária”. 
 
§ 2.1. Normas penais em branco. Pode acontecer da hipótese fática que compõe o tipo legal ser incompleto ou 
impreciso, é dizer, carente de complementação para ter o sentido de proibição ou mandato completo. Nesse 
contexto, está-se diante de uma norma penal em branco. Binding, como recorda Marion Bach, comparou essas 
normasa corpos errantes a procura de sua alma. O tradicional exemplo é do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de 23 
de agosto, que tipifica o tráfico de drogas, mas apenas nas disposições finais e transitórias, isto é, fora do preceito 
primário, por meio da Portaria da SVS/MS n. 344/98, frisa quais drogas são substâncias entorpecentes, 
psicotrópicas, precursoras e de controle especial (art. 66). Já defendemos, ainda que não totalmente isentos de 
crítica, a compatibilidade destas normas com o princípio da legalidade, especialmente pelo caráter cambiante das 
matérias que são objetos de regulamentação (o caráter dinâmico nos setores da tecnologia, ciência e economia, 
por exemplo) e da ausência de conhecimento específico da parte do legislador, razão pela qual na sequência 
destacaremos outras questões relevantes. 
 
§ 2.1.1. Normas penais em branco e tipos penais abertos. Não se devem confundir as normas penais em branco 
com os tipos penais abertos, mesmo que a hipótese fática, em ambos, não esteja completamente descrita. Pablo 
Aflen reforça essa advertência quando discorre sobre o tema. Aliás, o autor distingue com fidúcia os dois institutos, 
aduzindo que “as leis penais em branco não se tratam de tipos abertos, pois estes últimos não são hipóteses de 
técnica legislativa, mas sim disposições cujo “complemento” (valoração!) é produzido pelo juiz por meio de um 
juízo de valor, enquanto que nas leis penais em branco se exige o preenchimento do tipo a partir de outros 
dispositivos, de modo que para a sua realização remete-se a outras disposições jurídicas (remissão interna e 
externa) ou atos administrativos face à imprecisão do conteúdo do tipo”. Em síntese, o complemento do tipo penal 
aberto é dado pelo juiz, como, por exemplo, nos crimes culposos, especialmente pela diversidade de circunstâncias 
de sua realização. Em lição posterior, o crime culposo será estudado de forma mais detalhada, entretanto cabem 
algumas considerações sobre o resultado lesivo praticado sem dolo e o dever de agir com prudência. Por culpa 
entende-se a violação de um dever objetivo de cuidado. O agente pratica uma conduta proibida e, sem dolo, 
lesiona ou coloca em risco um bem jurídico. Pense-se no caso de motorista que conduz o veículo automotor ao 
mesmo tempo em que envia mensagens via telefone celular que, por não prestar a devida atenção, sobe na 
calçada e atinge o pedestre, produzindo o óbito. Cumpre advertir que os crimes culposos são exceção no 
ordenamento jurídico e dependem de previsão expressa em lei (CP, art. 18, parágrafo único), ou seja, se a lei não 
disser expressamente que determinado crime admite a modalidade culposa, só restará o crime doloso. Em nosso 
exemplo, o agente responderia pelo crime de homicídio culposo de trânsito com previsão no art. 302 da Lei n. 
9.503/1997. Nosso Código Penal não define a culpa, apenas enumera as suas modalidades: imprudência, 
negligência e imperícia (art. 18, II). Então, se não há descrição típica do crime culposo, quais os critérios para a sua 
aferição? Como determinar que um crime culposo foi praticado, se não há tipo penal que o defina? Temos um 
exemplo de tipo penal aberto, que depende da análise em cada caso concreto do comportamento sem o cuidado 
devido. Não há um rol taxativo de como as pessoas devem agir com cuidado em cada ocasião e isso se dá por um 
motivo simples: é impossível prever todas as hipóteses de ausência de cuidado. Em nosso exemplo, o homicídio 
culposo foi praticado devido a desatenção do condutor ao conduzir enviando uma mensagem pelo celular, porém 
tantas outras hipóteses poderiam ter produzido a mesma consequência. Com efeito, cabe ao julgador analisar, em 
cada caso, o comportamento exigível de uma pessoa prudente (e não do famoso “homem médio”) e se a ausência 
de prudência tem relação com o resultado lesivo. Uma valoração jurídica, no exemplo, dar-se-á com respaldo em 
normas jurídicas de segurança disciplinadas na legislação de trânsito e impostas pelo Estado ou, em outros 
contextos (pense-se em um homicídio culposo por disparo acidental), por regras provenientes do bom senso (não 
manusear arma de fogo perto de outras pessoas). Essas regras auxiliam o julgador para “fechar” o tipo legal. O 
complemento das normas penais em branco, pelo contrário, não exige uma atividade de valoração judicial, senão 
apenas que o julgador integre uma norma à outra. A complementação, por assim dizer, não deriva das razões do 
magistrado, mas de uma instância legislativa ou executiva. 
 
§ 2.2. Normas penais incompletas. São aquelas em que o legislador remete a punição do fato típico à pena 
prevista em outro preceito, isto é, a hipótese fática está perfeitamente descrita no tipo legal, mas a consequência 
tem previsão em outra norma. Em síntese, o preceito secundário do tipo legal não apresenta expressamente os 
limites de pena, remetendo a punição para norma distinta. O tradicional exemplo é o crime de uso de documento 
falso (CP, art. 304). Essa infração é punida com a mesma pena cominada aos distintos crimes de falsificação. Assim, 
usando o agente um documento público que sabe falsificado, será castigado com as penas previstas no art. 297 do 
Código Penal. Se, porém, usar um documento particular que sabe falso, responderá pelas penas cominadas ao art. 
298 do Código Penal. Essa técnica legislativa também foi utilizada no art. 1° da Lei n. 2.889/1956, de 1° de outubro, 
que pune o crime de genocídio (“Será punido com as penas do art. 121, § 2°, do Código Penal, no caso da letra a; 
com as penas do art. 129, § 2°, no caso da letra b; com as penas no art. 270, no caso da letra c; […]”). Ainda, a 
mesma técnica foi utilizada na Lei n. 4.898/1965, de 09 de dezembro, que, de forma econômica e ilegítima, utiliza 
o mesmo tipo legal para abranger infrações civis, administrativa e penal sem cominar, no preceito secundário, 
qualquer sanção. A propósito, a pena criminal é a de detenção de dez dias a seis meses, segundo o art. 6°, § 3°, b, 
da Lei de Abuso de Autoridade. Um setor da doutrina penal denomina esses casos de norma penal em branco ao 
revés ou invertida. Embora essa denominação esteja associada aos manuais de concursos, sua paternidade é 
atribuída a Jimenez de Asúa. Todavia, como matiza Marion Bach, esta técnica legislativa busca apenas a economia 
legislativa e, por isso, não deve ser confundida com as normas penais em branco, pois “os fundamentos que 
justificam a existência das leis penais em branco simplesmente não cabem para as leis penais em branco ao revés. 
Enquanto estas visam à economia legislativa, as leis penais em branco somente possuem economia legislativa 
como possível consequência, mas jamais como fundamento”. 
 
§ 3. Destinatários das normas penais. Não cabe aos parlamentares simplesmente legislar a vontade 
popular, como é a tônica nas tribunas, mas deverão interpretar esse sentimento e, com efeito, ter a 
razão legislativa garantida constitucionalmente e reconhecida judicialmente. Promulgada a lei penal, 
prevendo normas penais incriminadoras ou não incriminadoras, seus destinatários naturais serão todos 
os membros da comunidade, havendo discussão na doutrina penal sobre os inimputáveis, por carecerem 
de capacidade de compreensão e determinação. Segundo Pulitanò, “a interpretação da lei penal assume 
a forma de dever instrumental de conhecimento”, pois, a ignorância não exime de responsabilidade 
penal. Eis porque, como consequência imediata da individualização imperfeita da descrição legal, os 
sujeitos comuns responderão um processo criminal. Na relação jurídica, dois sujeitos técnicos serão 
convidados à interpretação penal, não obstante com possíveis fins antagônicos: o defensor e o promotor. 
Mas cumprirá ao sujeito judicial, por meio de procedimento intelectual, decidir se a conduta praticadaou omitida está ou não compreendida no âmbito da norma penal incriminadora. Ao afirmar essa 
relação, com imparcial exegese, condicionará todos os demais sujeitos com a imposição das penas 
previstas em lei. 
 
§ 4. Características das normas penais. Antes de interpretar é necessário conhecer as características 
de uma norma penal incriminadora. A sua estrutura compreende o preceito primário (conduta proibida) 
e o preceito secundário (sanção) que, em sintonia, objetivam integrar o conteúdo da norma. Conforme 
menciona Aníbal Bruno, “no preceito primário se exprime a vontade estatal de estender a determinados 
bens jurídicos a proteção penal, proibindo determinados atos, de acordo com essa tutela; e na sanção se 
manifesta a coercibilidade do preceito, uma das características da norma”. É o caráter coercitivo que a 
diferencia das demais normas jurídicas. Ademais, a norma penal incriminadora ainda é geral, impessoal 
e abstrata, visto endereçar o seu comando proibitivo a todos indistintamente e não a um sujeito 
definido. Também é imperativa, porquanto o agente violador não pode alegar seu desconhecimento 
como escusa absolutória, salvo nos casos de total obscuridade legislativa. A sua realização é obrigatória 
e autoritária, o que significa que, praticado um fato criminoso, em tese, o agente receberá uma pena 
correspondente, pois estava obrigado a não praticá-la. A norma penal, para Busato e Huapaya, adquire 
força vinculante por meio, necessariamente, da lei penal, por respeito ao princípio da legalidade. 
 
§ 5. Interpretação das normas penais. Mazzacuva aduz que “a interpretação penal constitui um 
tema sempre atual no âmbito da reflexão dogmática”. Maria Paula Bonifácio, próxima, mencionando 
Manuel de Andrade, recorda que “a interpretação é talvez o problema que mais interessa ao jurista, 
pois está na base de todos os outros [...]. Interpretar as leis é a primeira tarefa do jurista, do teórico 
como do prático [...]”. Ainda, complementa Aníbal Bruno: “interpretar a lei é o primeiro problema do 
jurista em face do Direito Positivo”. E quais as técnicas de interpretação? Sendo somente vinculante a 
decisão judicial, como os juízes deverão proceder à interpretação quando a letra da norma penal prevê 
somente o seu limite externo? Quais as técnicas para interpretação dos vários elementos que compõem 
um preceito penal? Em primeiro lugar, os juízes devem realizar uma interpretação gramatical que, na 
ausência de indicação contrária, seguirá a linguagem comum ou leiga. Essa técnica de interpretação 
poderá deixar margem a dúvidas, incertezas ou obscuridades, razão pela qual a análise da norma penal 
poderá ser conjugada com outras, como a interpretação histórica e a interpretação teleológica, pois se 
valendo da reconstrução legal originária poderão os julgadores alcançar a real intenção do legislador ao 
redigi-la. Na interpretação histórica, em especial, inevitável recordar que a essência da parte especial do 
Código Penal ainda é de 1940, período em que o Brasil vivia a fase ditatorial e a Constituição à época era 
completamente diferente da atual (era a Constituição “polaca”). Isto é, não se pode aplicar a lei penal 
hoje da mesma forma como se aplicava antes. De grande utilidade, também, a interpretação originária, 
que parte do próprio legislador elaborador da lei. No Código Penal, encontram-se duas Exposições de 
Motivos, da parte geral e da parte especial, que explicam, segundo o legislador, o conteúdo do Código 
Penal. Será imperioso, ainda, em algumas situações, cotejar a norma penal em análise com outras 
normas do sistema jurídico positivo vigente, isto é, fazer uso da interpretação sistemática, pois um 
dispositivo legal não subsiste de forma isolada. Finalmente, poderão os juízes se valer dos teóricos que 
interpretam as normas penais de modo científico – consultar os membros da Ciência Penal – porque 
prescindir destes para advogar um Direito Penal pessoal poderá resultar na aplicação antidemocrática 
das normas penais. Está-se, assim, diante da interpretação doutrinária. 
 
§ 6. A interpretação de acordo com a Constituição Federal e os Tratados Internacionais de Direitos 
Humanos. A interpretação penal assume peculiaridade relevante se comparada às interpretações 
realizadas pelos demais ramos do Direito, porquanto apenas é vinculante a interpretação realizada pelo 
magistrado. Isso significa que a conduta que se adéqua ao modelo abstrato previsto na norma penal 
incriminadora não poderá ser analisada senão pelo intérprete judicial. Para Francesco Palazzo, “o juiz 
penal está totalmente sozinho diante da lei”. Esse trabalho solitário, objetivando alcançar o sentido e o 
valor da incriminação poderá ser aperfeiçoado a partir do momento em que os magistrados realizarem a 
interpretação penal de acordo com a Constituição e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, 
que, mais precisamente, significa interpretar as normas penais conforme os princípios informadores do 
Direito Penal. É necessário extirpar da prática forense a frequente inversão realizada por uma parcela 
dos magistrados que colocam a Constituição e os Tratados abaixo da lei ordinária, com decisões restritas 
ao texto de lei pura e simples. Ainda, é fundamental que os juízes deixem de repetir as jurisprudências 
por meio da cibernética técnica de copiar e colar. Devem abandonar a fama de analfabetos funcionais.