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Página 0 VI DIREITO DO TRABALHO I 1 Trabalho – Objeto do Direito do Trabalho Mudança na concepção do Trabalho ao longo da história, desde os primórdios até a atualidade. Histórico do Direito do Trabalho no mundo 1789: Revolução Francesa: a burguesia assume o poder e há condições de pensar no Direito do Trabalho, mas não foi na Revolução que surgiu. Na Revolução Fran- cesa passa a ter significado positivo, muito próximo ao significado que temos hoje em dia. O trabalho é a inserção social, não se sustenta economicamente, mas soci- almente. 1917: a constituição mexicana inovou com o direito do trabalho, sendo a primei- ra a trazer em seu texto constitucional; 1919: se deu o início do Direito do Trabalho com a Constituição Alemã, marcando o surgimento do Direito do Trabalho como direito social e com a criação da OIT (Organização Internacional do Trabalho), trazendo a previsão do Direito do Tra- balho como preocupação internacional. Com a queda do Muro de Berlim, acaba o socialismo e se inicia o capitalismo – “mais valia” – vale mais o lucro das empre- sas. Direito do Trabalho no Brasil A primeira Constituição brasileira a se preocupar com o Direito do Trabalho foi a Constituição de 1934, na Era Vargas. Foi a primeira a trazer o Direito do Trabalho como ramo do direito. 1939: criação da Justiça do Trabalho, que pertencia ao Poder Executi- vo, porque era uma fiscalização do trabalho – órgão administrativo; 1943: 1º de Maio – Criação da CLT; 1946: a Justiça do Trabalho deixa de pertencer ao executivo e passa a pertencer ao Poder Judiciário. A Constituição que atrelou a Justiça do Trabalho ao Judiciário; 1988: Constituição Federal. 2 Vinculação do Direito do Trabalho com o Direito Constitucional Constitucionalização do Direito Histórico do surgimento do Direito do Trabalho no mundo e no Brasil Artigos da CF/88 que interessam ao Direito do Trabalho O conceito de Trabalho é ligado ao castigo. →Adão (trabalho) Eva (dores do parto) →O trabalho escravo não interessa ao direito do trabalho, porque o escra- vo era coisa, não gente. →A servidão não interessa ao Direito do Trabalho porque servo não rece- be salário. Art. 1º, I e IV: Dignidade da pessoa humana (diz respeito à pessoa do em- pregado) e Valor Social (o trabalho é fonte da inserção social e diz respeito a existência econômica do trabalho) Capital x Trabalho ↓ ↓ Empresa Empregado ↓ ↓ Rentabilidade da Empresa ← Livre Iniciativa Dignidade da Pessoa Humana + VS Art. 5º: Princípio da Isonomia - igualdade entre homens e mulheres (autoaplicá- vel). Art. 6º: Direitos Sociais (direito do trabalho) Art. 7º: Direitos dos Trabalhadores urbanos e rurais – representa os direitos mí- nimos dos trabalhadores urbanos e rurais. I – o empregador tem poder potestativo (incontestável) de dispensa. Caput: urbanos e rurais são equipara- dos na CF, mas tem legislação infracons- titucional diferenciada. 3 §ú: domésticas. Art. 8º: Direito Coletivo do Trabalho envolvendo sindicatos – estabilidade sindi- cal. Questão da unicidade sindical: base mínima no município (apenas um sindicato por categoria no município). Art. 9º: Direito à Greve: é um movimento coletivo, temporário e pacífico de traba- lhadores em busca de novas e melhores condições de trabalho. Nasce da deliberação da categoria profissional, por isso, é coletivo. Temporário porque atendido as reivindica- ções dos grevistas, no todo ou em parte, deve cessar a greve ( Lei nº 7.783/89). Art. 22, I: compete a União legislar sobre a matéria trabalhista. A Justiça do Tra- balho é Federal Especializada. A autonomia do Direito do Trabalho como matéria espe- cializada em relação às demais tem princípios próprios. Art. 144: competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar. Vinculação do Direito do Trabalho com o Direito Civil O direito do trabalho surgiu através do Código Civil de 1916, regulamentava o “contrato de locação de serviços”. Da evolução deste contrato, surgiu o contrato de tra- balho atual. Teoria Geral dos Contratos – Art. 104/CC Na CLT, não está previsto os requisitos do contrato. Requisitos: I – Verdadeiro consentimento: manifestação da vontade se dá de maneira livre, sem a presença de vícios de consentimento e de acordo com a BFO; II – Capacidade do agente de ser capaz, não impedido, seja por in- terdição ou menoridade; III – Objeto lícito, possível, determinado ou determinável; IV – Forma prescrita ou não defesa em lei. “Art. 104 do Código Ci- vil, aplicado subsidiariamente ao Di- reito do Trabalho, por força do Art. 8º, §ú da CLT.” 4 Direito das Obrigações Responsabilidade Civil – Art. 186 e Art. 927,§ú/CC “Art. xx/CPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho, por força do Art. 769/CLT.” Vinculação do Direito do Trabalho com o Direito Empresarial Empregador: Art. 2º, caput/CLT: considera-se empregador o empresário individual (pessoa física) ou coletivo (pessoa jurídica) que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Empresário: É a pessoa física ou jurídica que, profissionalmente exerce atividade econômica organizada para a produção e/ou circulação de bens ou de serviços. “Art.966/CC aplicado subsidi- ariamente ao Direito do Trabalho, por força do Art. 8º,§ú/CLT” Diferenças entre a Produção e a Circulação – Código Comercial de 1850 (revogado na parte geral) Comerciante era aquele que fazia intermediação na troca com intuito de lucro, regulamentado pelo direito comercial. O Produtor e o Consumidor eram regulamentados no Direito Civil. O consumidor é destinatário final da cadeia produtiva. Empresário é regulamentado pelo Direito Empresarial, bem como o produtor. O consumidor é destinatário final da cadeia produtiva. O empresário faz da atividade em- presarial sua profissão porque tem habitualidade na atividade. Atividade empresarial visa o lucro, por isso o Direito Empresarial é negocial. A atividade empresarial é organizada porque no sistema capitalista existem qua- tro fatores de produção: 1- Capital: dinheiro para investir nos negócios (próprio ou de terceiros) 5 2- Mão-de-obra: empregados 3- Insumos: matéria prima 4- Tecnologia: maquinário moderno Produção de Bens x Circulação de Bens ↓ ↓ Origina algo novo Intermediação ↓ ↓ Montadora de veículos (bens) Comércio (bens) ↓ ↓ Bancos (serviços) Agência de Turismo (serviços) →Falência: na falência da empresa, os créditos trabalhistas serão preferenciais no pagamento. ! Acidentes de trabalho não tem limitação de 150 salários mínimos para indeniza- ção. Vinculação do Direito do Trabalho com o Direito Penal Justa causa no trabalho por improbidade (má-fé) – culpa/dolo. Crimes contra a organização do trabalho. Art. 197 até 207 do Código Penal. Vinculação do Direito do Trabalho com o Direito Administrativo O Ministério do Trabalho como órgão fiscalizador, antiga DRT, agora SRT (Supe- rintendência Regional do Trabalho). Art. 21/CF A Justiça do Trabalho não julgava os processos trabalhistas, porque antes não fazia parte do Poder Judiciário, antes, era órgão fiscalizador. 6 Vinculação do Direito do Trabalho com disciplinasnão jurídicas Religião: “comerás o pão com o suor do teu rosto.” Sociologia: realidade social. O Direito do Trabalho tem a visão de proteção ao trabalhador; Engenharia: normas protetivas ao trabalhador: medicina do traba- lho. Requisitos do Trabalho como objeto do Direito Do Trabalho Trabalho Humano – trabalho de semovente não interessa ao Di- reito do trabalho. O trabalho humano é a mais nobre fonte de ener- gia, não é um trabalho mecânico como dos animais. O ser humano pensa antes de por em prática o seu trabalho; Livremente Prestado – é aquele que a pessoa quer exercer. De- pende da escolha do trabalhador; Produtivo – porque tem que servir de subsistência para trabalhar e para seus subsistentes; Por Conta Alheia – aquilo que o empregado produz não pertence à ele “a priori”. É aquele trabalho em que o empregador e o emprega- do se dicotomizam em busca dos resultados. Resultados estes que pertencem ao empregador, por isso, o empregado recebe salário, que representa a contraprestação pela força de trabalho entregue ao empregador; Subordinado – o empregado sempre será sujeito subordinado, sempre receberá ordens. Subordinação Funcional – subordina-se apenas a função exercida, e não a pessoa do empregado. 7 ! Só a subordinação não configura vínculo de emprego, porque o estagiário tam- bém é subordinado – a subordinação é categorial; ! Quanto mais alto o cargo exercido na empresa, menos subordinado o emprega- do será, e quanto menor o cargo exercido na empresa, mais subordinado o empregado será; ! O empregado sempre terá subordinação jurídica, e é a única subordinação que não admite contestação. Divisões do Direito do Trabalho a) Direito Individual do Trabalho: relação entre empregado e empre- gador, são relações singulares. Não existe greve nesse tipo de relação; b) Direito Coletivo do Trabalho: envolvem os sindicatos - negociação coletiva, dissídio coletivo, sentença coletiva, greves; c) Medicina e Segurança do Trabalho: Art. 225/CF. Cuidam da preser- vação da saúde física e psíquica do trabalhador. Fornecimento de EPI – é gratuito e a empresa deve treinar seus funcionários e fiscalizar se uti- lizam de forma correta os equipamentos. Se houver acidente, a empre- sa responderá no âmbito da Responsabilidade Civil. As normas de me- dicina e segurança do trabalho são cogentes e de ordem pública, de obrigatoriedade inafastável, não há possibilidade de negociação para retirar ou alterar esses direitos. 8 Fontes do Direito do Trabalho São os meios pelos quais se formam (fontes materiais) e se manifestam (fontes formais) as normas jurídicas trabalhistas. Fontes Pré – Jurídicas: Antecedem o Direito – são normas sociais ↓ Fontes Materiais: Pressão exercida pelos operários em face do Estado Capitalista em busca de novas e melhores condições de trabalho. ↓ Fontes Formais: As verdadeiras fontes jurídicas. Regulam as relações jurídicas e reves- tem-se de “roupagem” jurídica. Fonte Material do Direito do Trabalho São os fatos da vida social. Exemplo: Greve - a lei que regulamenta a greve é uma fonte FOR- MAL, e o ato da greve em si é uma fonte material. Fontes Formais do Direito do Trabalho 1- Constituição Federal de 1988: Ideia de que todo direito é constitucional. O direito do trabalho é um direito so- cial porque depende de políticas públicas. A Constituição Federal representa uma defesa aos trabalhadores frente aos direitos sociais do poder potestativo do empregador frente às dispensas. Art. 6º - Direitos Sociais (direito do trabalho) Art. 7º - direitos mínimos dos trabalhadores urbanos e ru- rais – equiparados. Art. 8º, VIII – Sindicatos. Falta Grave para os detentores de estabilidade e Justa Causa para empregados comuns. Art. 9º - consagra o direito de greve 9 Art. 22, I – compete à União legislar sobre a matéria traba- lhista. A Justiça do Trabalho é uma Justiça Federal Especializada. O Direito do Trabalho tem autonomia, é um ramo autônomo de direito. Art. 114 – competência material do Direito do Trabalho para processar e julgar as relações trabalhistas. Exemplo: Assédio Moral Horizontal Art. 225 – ambiente de trabalho equilibrado. 2- CLT – Decreto-Lei 5.452/43: A CLT só regula empregado urbano, os demais trabalhadores estão regulados em Leis Esparsas (domésticas, estagiários, trabalhadores rurais, etc.). Nos dias atuais, o Di- reito do Trabalho é muito mais amplo que a CLT (regula tanto normas de direito coletivo individual e do trabalho, quanto normas processuais do trabalho). 3- Legislação Esparsa: 3.1- Lei nº 8.036/90 – FGTS 3.2- Lei nº 5.889/73 + Decreto 73.626 (rural) 3.3- Lei Complementar nº 150/2015 (domésticas) 3.4- Lei nº 11.788/2008 (estágio) 3.5- Lei nº 6.019/74 (temporário) São leis “soltas” que não foram codificadas, nem consolidadas. 4- Contrato Individual de Trabalho: Acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego. Quando a em- presa assina a CTPS já está formalizado o contrato de trabalho, a assinatura é equivalen- te à formalização do contrato individual de trabalho. Apenas formaliza a relação de em- prego, presumindo-se que o prazo é indeterminado. ! O período de experiência é um pré-contrato. 10 5- Regulamentos da Empresa: São as “normas internas” da empresa, não precisam estar registradas em algum lugar, mas obrigatoriamente, deve ser por escrito. Pode ser fixado no mural de entrada da empresa, entregar uma cópia ao empregado e solicitar que assine um termo de ciên- cia, enviar uma cópia para o e-mail do empregado. Constam nos regulamentos, as nor- mas proibitivas da empresa, como as vestimentas. Essas normas aderem ao contrato de trabalho. Os atos de indisciplina são o não cumprimento das normas e acarreta em JUS- TA CAUSA. Art. 482, H/CLT 6- Negociação Coletiva: Convenção Coletiva Art.611, caput/CLT. Se dá entre dois ou mais sindicatos. É negócio jurídico pelo qual dois ou mais sin- dicatos estabelecem condições de trabalho válidas no âmbito de suas representações. → Sindicato Obreiro – Sindicato de Categoria Profissional → Sindicato Patronal – Sindicato de Categoria Econômica Acordo Coletivo Art.611, §1º/CLT. Negócio jurídico pelo qual uma ou mais empresas negociam condições de traba- lho com o sindicato da categoria profissional. ACORDO COLETIVO x CONVENÇÃO COLETIVA = NEGOCIAÇÃO Tem em comum o prazo de duração máximo 2 anos – Art. 611,§3º/CLT; São instrumentos fazem lei entre as partes – normativos coletivos e Art.7º, XXVI/CF (Princípio da Autodeterminação Coletiva); Ambos têm força de lei entre as partes; Na Convenção Coletiva deve ter ao menos um sindicato patronal e um obreiro; No Acordo Coletivo só há sindicato obreiro, não pode ter sindicato patronal; A Convenção Coletiva é mais ampla que o Acordo coletivo, porque a Convenção Coletiva se dá entre todos os sindicatos participantes. 11 7- Dissídio Coletivo: Art. 114, §2º/CF Se dá quando as negociações (acordo e convenção) são frustradas, antes do dissí- dio, deve tentar as negociações coletivas. O Dissídio é uma Ação Judicial, envolvendo Sindicato e a competência material é da Justiça do Trabalho, se os sindicatos envolvidos forem da mesma região, a competência será do TRT através do Presidente da respectiva região, mas, se os sindicatos forem de regiões diferentes, a competência será do TST, através da SDC(Seção de Dissídios Coletivos). O dissídio resulta em uma sentença nor- mativa. 8- Sentença Normativa: Art. 856 a 875/CLT É o resultado do dissídio coletivo e tem duração máxima de 4 anos, sempre será cabível se não conseguirem autocomposição em negociação coletiva. 9- Costumes Profissionais: É a pratica reiterada de uma conduta mais a convicção da sua obrigatoriedade, norma não escrita tida como obrigatoriedade pela comunidade. Não são muito utiliza- dos, porque são potestativos ao empregado, e, também, porque a maioria dos costumes trabalhistas viram norma escrita. Art. 457,§3º/CLT Lei nº 4.092/1960 – 13º salário 10- Doutrina: Estudo dos institutos jurídicos através de livros, palestras, aulas, etc. Não se faz obrigatório o uso da doutrina. 11- Jurisprudência: Decisões reiteradas que os tribunais superiores dão acerca de determinada maté- ria. 12 Classificação das Fontes Formais a) Fontes Formais Heterônomas/ Estatais: São aquelas que decorrem dos poderes Estatais – Executivo, Legislativo e Judiciá- rio. b) Fontes Formais Autônomas/Extra-Estatais: Decorrem da vontade das partes. Fontes Formais Fontes Formais Heterô- nomas – Estatais Fontes Formais Autôno- mas – Extra Estatais 1- Constituição Federal x 2- CLT x 3- Leis Esparsas x 4- Contrato de Traba- lho x 5- Regulamentos de Empresa x 6- Negociação Coletiva x 7- Dissídio Coletivo Processo – sem classifica- ção 8- Sentença Normativa x 9- Costumes Profissio- nais Fonte Direta – aplica-se na falta da lei 10- Doutrina Uso ilustrativo – sem classi- ficação 11- Jurisprudência x Princípios do Direito do Trabalho Normas jurídicas Regras Princípios Princípios exigem certa abstração, são conjuntivos para o mesmo caso concreto é possível utilizar mais de um. Na falta de normas, o juiz poderá aplicar os princípios. São a base do sistema, e tem tripla função: Interpretar – guia do intérprete/operadores do Direito; 13 Sistematizar – guia do legislador/deve-se observar o princípio da proteção ao empregado; Aplicar – sentença proferida pelo juiz/ Art. 4º e 5º LINDB. 1- Princípio da Proteção/Tutela do Empregado Todos os demais Princípios serão afetados por este. Eleva a condição social do empregado – empregador juridicamente falando. Parte da ideia de que o empregado – empregador são desiguais socialmente. Busca igualar na medida de suas desigualdades, dando mais proteção jurídica ao empregado (igualdade jurídica substancial), inclusive invertendo o ônus da prova. Exemplo: nas empresas que tem mais de 10 funcionários, é ônus da empresa fazer o controle do ponto. Art. 74,§2º/CLT + Súmula 338, item 3/TST In dubio pro operario: consiste no critério de interpretação pelo qual, en- tre vários sentidos possíveis de uma norma, deve o juiz ou o intérprete do direito, optar pelo sentido que seja mais favorável ao empregado. Art. 130/CLT Súmulas 171 e 261/TST Norma mais favorável: hierarquia dinâmica entre as fontes do Direito. Quando houver conflito de normas, a mais favorável ao empregado preva- lecerá independente de sua posição hierárquica de normas. Exemplo: A Constituição Federal e a CLT preveem férias de 30 dias para os trabalhadores em geral, e, determinada categoria profissio- nal tem Convenção Coletiva que prevê 45 dias de férias. A norma que prevalecerá é a da Convenção Coletiva. Condição mais benéfica: regra do direito adquirido – direito que já está incorporado definitivamente ao patrimônio de seu titular. 14 2- Princípio da Primazia da Realidade Por este princípio, quando houver discordância entre fatos e documentos, preva- lecerá os fatos reais. É a busca da verdade real. Exemplo: empregado que recebe salário de R$ 1.500,00 anotado em sua CTPS, mais R$ 1.000,00 “por fora” – pela Primazia da Realidade, o salário é de R$ 2.500,00. 3- Princípio da Irrenunciabilidade (Indisponibilidade) de Direitos Tra- balhistas Os direitos trabalhistas não podem ser renunciados pelo empregado, ou seja, o empregado não pode abrir mão de seus direitos. Sendo assim, tal princípio representa uma limitação da autonomia da vontade dos empregados, e atinge ato bilateral de von- tade. Art. 7º/CF 4- * Princípio da Autodeterminação Coletiva* Tanto a convenção quanto o acordo coletivo, pactuados entre as partes contratan- tes vigoram com força de lei. Art. 7º, XXVI/CF 5- Princípio da Continuidade da Relação de Emprego Os contratos de trabalho tendem a ser firmados a prazo indeterminado (tem data de início, mas não tem data de fim pré-programado). O contrato de prazo determinado o empregador deve anotar na CTPS do empregado, mas não é obrigatório, apenas a título de proteção ao empregador. Consequências Ruptura injustificada do contrato de trabalho – é a culpa pre- sumida do empregador. Quando o empregador contra o emprega- do a prazo indeterminado, e dispensa o empregado sem justa causa. Súmula 212/TST e Art. 7º, I/CF. 15 Concessão de Aviso Prévio trabalhado pelo empregador e re- tratação do denunciante – empregado com menos de 1 ano de empresa é pré-avisado que seu contrato acabará em 30 dias, e ele trabalha 31 dias e o empregador não dispensa. Sendo assim, o em- pregador deverá dar novo aviso prévio projetado para mais 30 dias, porque o contrato continuou em vigor – Princípio da Continuidade da Relação de Emprego. Art. 489, §ú/CLT Sucessão de Empregadores – a mudança da titularidade da em- presa não afetará os contratos de trabalho em andamento. Art. 10 e 448/CLT. 6- Princípios da Razoabilidade e da Boa-Fé São os princípios gerais de direito, ou seja, não são próprios do Direito do Traba- lho. No entanto, tais princípios devem marcar o bom cumprimento do contrato de traba- lho, com fiel cumprimento das obrigações assumidas entre ambas as partes. Princípio da Razoabilidade: exigir que uma mulher demande for- ça física muscular acima de 20kg no trabalho contínuo, ou 25kg no trabalho ocasional. (não quebra o Princípio da Isonomia) Art. 390, caput/CLT Princípio da Boa-Fé: empregado que rouba dinheiro – ato de im- probidade (má-fé). Art. 482, A/CLT. Relação de Emprego, Relação de Trabalho, Empregado Art. 3º, caput/CLT Conceito de Empregado: “considera-se empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependên- cia deste e mediante salário.” 16 Relação de Emprego Relação de Trabalho Empregado Urbano – CLT Trabalhador Autônomo Empregado Doméstico – Lei nº 150/2015 Estagiários Trabalhador Rural – Lei nº 5889/1973 e Decreto nº 73.626/1974 Etc. O conceito de empregado define os elementos que compõe a relação de emprego: Pessoa Física – não existe empregado pessoa jurídica (não há exceção pa- ra esta regra). Pode haver prestação de serviços de pessoa jurídica, está regulamentado no Código Civil; Pessoalidade – Infungibilidade da prestação de serviços – o empregado não pode delegar suas funções para outra pessoa. Terceirização: não po- de haver pessoalidade entre os trabalhadores terceirizados e a empresa tomadora de serviços Súmula 331, item III/TST; Subordinação (=Dependência) – “manda quem pode, obedece quem tem juízo” – É o estado de sujeição do empregado em relação ao empregador, sendo que este último detém o poder de dispor sobre o trabalho do em- pregado; Não Eventualidade – habitualidade/continuidade – a habitualidadese aplica aos empregados regidos pela CLT, e a continuidade se aplica aos empregados domésticos (Lei nº 150/2015 Art. 1º); Onerosidade – Deve ser de ambas as partes. Obrigação de dar coisa certa = pagar salários; Obrigação de fazer Infungível = prestar serviços. Se não é verificado o requisito de onerosidade, é caracterizado trabalho voluntário. 17 ! Observações Gerais: a) “Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego” Ex.: o estagiário é trabalhador, mas não é empregado; b) A CLT regula somente empregado urbano; c) Para ter relação de emprego é necessário que tenha os 5 requisitos que com- põe a relação. Na falta de qualquer um dos requisitos, a relação de emprego será descaracterizada, sendo que a pessoa física e a pessoalidade podem ser consideradas um requisito só; d) O empregado deve obediência ao empregador; e) Há subordinação jurídica (Art.3º, caput/CLT), porque a própria lei diz que o empregado é subordinado; f) Subordinação Econômica: o subordinado nem sempre depende do salário pa- ra sobreviver; g) Subordinação Hierárquica: o empregado é subalterno, mas nem sempre o em- pregado precisa dar orientações sobre a função que o empregado irá exercer h) Elemento categorial da relação de emprego – para ser empregado deve ser subordinado. Porém, somente a subordinação não é suficiente para saber se é empregado ou não – quanto mais alto o cargo exercido na empresa, menos subordinado o empregado será, e quanto mais baixo o cargo exercido pelo empregado, mais subordinado ele será; i) Empregado eleito diretor de empresa deixa de ser empregado porque perde o requisito de subordinação. Artigo 114/CFRB – competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar. “O Servidor Público é da Competência da Justiça do Trabalho.” Funcionário Público Empregado Público Estatutário CLT Direito Administrativo Direito do Trabalho Justiça Comum Justiça do Trabalho 18 Empresas Públicas e Sociedades de Economia mista costumam contratar empregados públicos. Empregador: “considera-se empregador a empresa, individual ou cole- tiva quem assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” Art. 2º, caput/CLT Empresa Individual = pessoa física Empresa Coletiva = pessoa jurídica O empregador pode ser pessoa física ou jurídica, com exceção do empregador domestico, porque não tem finalidade lucrativa. – Lei Complementar nº 150/2015 Alteridade – “Assume os riscos da atividade econômica”. Devido à alteri- dade existe a justa causa do empregador, pois ele não pode dizer que tem dificuldades em pagar salários porque é ele quem corre os riscos da ativi- dade econômica. Admite: contratam empregados Assalaria: paga salários Dirige: poder diretivo do empregador 19 Teoria da Propriedade Teoria Contratual O empregador é o dono dos meios de pro- dução e do capital. Quando o empregado assina o contrato se põe em situação de subordinação e o em- pregador é o subordinante. Poder Diretivo = Poder de Comando Poder de Organização Poder de Controle (Fisca- lizatório) Poder Disciplinar É o poder que o emprega- dor tem de organizar a em- presa. Pode escolher se a empresa será física ou vir- tual, se é necessário contra- tar empregados e o número de empregados e qual o ramo irá atuar. É o poder que o emprega- dor tem de controlar ou fiscalizar a execução do contrato de trabalho de seus empregados. É o poder que o emprega- dor tem de aplicar sanções quando o empregado não cumpre o contrato de tra- balho. ↓ - Advertência: não tem base legal. Pode ser verbal ou escrita. Se o empregado se nega a assinar, o emprega- dor lerá em voz alta e, no lugar do empregado, duas pessoas irão assinar por ele. Poder de regulamentação - Suspensão Disciplinar (gancho): o empregado poderá ser suspenso por 30 dias (não poderá ultrapas- sar 30 dias)e não receberá salário. Art. 474/CLT ↓ - Dispensa por Justa Causa: Art. 482 – A até L e §ú/CLT É o poder que o emprega- dor tem de criar regula- mentos internos na empre- sa. (norma regulamentar) - Regulamento Interno 1- Não tem previsão legal na CLT, mas tem previsão na Súmula 51, item I/TST. (Princípio da Proteção/Tutela do Empregado – Direito Adquirido); 2- Necessariamente deve ser escrito par dar publicidade aos empregados; 3- Nenhuma empresa é obrigada a ter regulamento interno; 20 4- Dar cópia ao empregado e solicitar que assine termo de ciência e que cumpri- rá o regulamento / anexar uma cópia onde todos os empregados tenham acesso; 5- O empregado que se nega a cumprir regulamento de empresa comete Justa Causa – Art. 482, H/CLT; 6- As normas regulamentares aderem ao contrato de trabalho; 7- Indisciplina é o descumprimento a normas gerais e abstratas, oriundas de portarias, circulares, regulamentos internos de empresa e da própria CLT. In- subordinação é o descumprimento de tarefas, de normas específicas e concre- tas de obrigações do empregado. Exemplos de Poder Fiscalizatório: 1- Empresas que tenham mais de 10 empregados são obrigadas a ter um sistema de controle de ponto. Aqui há inversão do ônus da prova, o empregador deve provar que o empregado não fazia horas extras. Car- tões britânicos não de desincumbem do ônus da prova. Art. 74, §2º/CLT Súmula 338, item III/TST 2- Atestado médico de gravidez: o empregador não pode exigir nem na pré-contratação, nem na vigência do contrato. (Gera Dano Moral). Art. 373 – A, IV/CLT 3- Revista Pessoal da empregada mulher pode. Revistar os pertences da empregada, desde que não seja vexatório, deve ser feito em lugar re- servado e jamais na frente de clientes. 4- Revista Íntima é terminantemente proibida. A jurisprudência do TST considera que deixar a mulher de roupas íntimas já configura revista íntima. Art. 373 – A, VI/CLT A revista íntima em homens também não pode, embora não tenha norma específica, devido ao princípio da isonomia que trata de igual- dade material entre homens e mulheres. 21 5- E-mail corporativo ou institucional pode ser fiscalizado porque é um instrumento de trabalho e pode ser colocado em regulamento de em- presa, porém o e-mail pessoal não poderá ser controlado. Art. 1.228: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a pos- sua ou detenha. “A CLT regula suspensão, advertência e dispensa por justa causa” – Não, a ad- vertência não tem base legal. ! O fato de o empregado se negar a assinar advertência não acarreta justa causa. ! Justa Causa é o ato ilícito que autoriza o termino do contrato de trabalho. Art. 482 – A até L e §ú/CLT Empregadores Equiparados Os empregadores equiparados são tão empregadores quanto os demais. Tem li- gação com o Princípio da Primazia da Realidade, porque se o empregador equiparado contrata empregado e assina CTPS é empregador. Instituições Benemerentes Instituições Beneficentes Profissionais Liberais Fundamento: Art. 2º §1º/CLT Grupo Econômico Grupo Econômico = Empregador Único São várias empresas, cada uma com o seu CNPJ, porém, estão interligadas ao mesmo grupo econômico. Em ação trabalhista, o empregado deve ajuizar ação contra o grupo econômico para garantir o recebimento dos créditos trabalhistas. Solidariedade Passiva Fundamento:Art. 2º §2º/CLT A solidariedade passiva se dá porque todas as empresas do grupo são codevedo- ras da dívida toda, a obrigação é solidária pelo mesmo motivo. A empresa que pagar a 22 dívida e não deveria ter pagado, poderá ajuizar ação contra a empresa que não pagou e deveria ter pagado (direito de regresso). Solidariedade Ativa Fundamento: Súmula 129/TST Na solidariedade ativa, todas as empresas do grupo econômico são cocredoras. Credoras no sentido do vínculo. ! Grupo econômico tem responsabilidade solidária ativa e passiva ! Contrato Individual de Trabalho Art. 442/CLT 1. Observações Gerais a) O contrato apenas formaliza a relação de emprego. Para existir contrato, necessariamente deve haver relação de emprego; b) Quando o empregador assina a CTPS, corresponde ao contrato de traba- lho. A assinatura da CTPS já basta para que haja relação de emprego. 2. Forma a) Expressa – Verbal/Escrita – existe clara manifestação de vontade entre as partes. b) Tácita – quando se presume a formação do contrato. 3. Requisitos “Art. 104/CC aplicado subsidiaria- mente ao direito do trabalho por for- ça do Art. 8º § ú/CLT”. a) Capacidade das partes – não pode celebrar contrato com menor de ida- de. A idade mínima para o trabalho é 16 anos, salvo se for menor aprendiz, que é 14 nos. É vedado o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a meno- res de 18 anos. Art. 7º, XXXIII/CFRB + Art. 104/CC + Art. 67/ECA “O trabalho do menor em turno noturno é proibido, porém, se ele trabalha neste turno, quais são as consequências?” O menor, trabalhando em atividade noturna, terá direito ao adicional noturno e aos demais direitos trabalhistas até a sentença. Embora 23 seja proibido, gerará nulidade relativa, e da sentença em diante, o contrato será nulo. Aqui existe efeito ex nunc. Será remunerado, mesmo sendo ilícito para evitar enriqueci- mento ilícito ao empregador, e também porque não tem como devolver ao empregado o que ele já despendeu de energia. b) Objeto Lícito – Se o objeto for ilícito, gera nulidade absoluta, com efeito ex tunc, retroagirá desde a data de início do vínculo. OJ 199 SDI-1/TST c) Forma prescrita ou não defesa em Lei – Regra geral: o contrato de tra- balho não exige maiores formalidades, porque principalmente, se ele tiver prazo indeterminado, poderá ser feito de forma expressa ou tácita. Súmula 212/TST Contratos especiais que exigem formalidades: Contrato de atleta profissional e contrato de trabalho temporário. 4. Características a) Pacto de Direito Privado – nasce do acordo de vontades entre emprega- do e empregador. Tem vinculação com o Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos Trabalhistas. b) Bilateral – existem duas partes na celebração do contrato: empregado e empregador. c) Comutativo – existe equilíbrio entre as prestações das partes contratan- tes. d) Sinalagmático – direitos e deveres recíprocos e antagônicos entre as par- tes contratantes, ou seja, o direito de um corresponde ao direito do outro e vice-versa. e) De trato Sucessivo – as obrigações das partes contratantes se renovam mês a mês. f) Oneroso – o empregado presta serviços “obrigação de fazer infungível” e o empregador paga salários “obrigação de dar coisa certa”. g) Intuito Personae – personalíssimo em relação ao empregado. 24 5. Espécies de Contrato de Trabalho a) Contrato a prazo indeterminado (regra geral) Tem relação com o Princípio da Continuidade da Relação de Em- prego. Se o empregador não assina a CTPS do empregado, o juiz irá pre- sumir que o contrato é de prazo indeterminado. Súmula 212/TST Observações: 1. Verbas rescisórias típicas do contrato a prazo indeterminado: aviso prévio mais indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS; 2. O aviso prévio determina a data de término do contrato de trabalho. b) Contrato a prazo determinado Tem duração máxima de 2 anos e poderá ser prorrogado somente uma vez dentro do período. Se o empregado é contratado por 1 ano, poderá ser prorrogado por mais um ano; Se o empregado é contratado por 6 meses, poderá ser prorrogado por mais um ano e meio; Se o empregado é contratado por 6 meses, poderá ser prorrogado por mais 6 meses, e não poderá ser prorrogado novamente. Art. 445, caput/CLT + Art. 451/CLT b.1) Contrato de Experiência Tem duração máxima de 90 dias, poderá ser prorrogado apenas uma vez dentro do período. Havendo mais de uma prorrogação passará a vigorar como contrato a prazo indeterminado. Art. 445 § ú/CLT “Todo contrato de experiência é a prazo determinado, mas nem todo contrato a prazo determinado é contrato de experiência.” 25 Problema Prático Um empregado foi contratado a prazo determinado por 2 anos. Seu salário men- sal era de R$1.500,00. Após 14 meses de trabalho o empregador resolve dispensá-lo an- tes do termo final. Diante do exposto, pergunta-se: a) Em que hipóteses é cabível o contrato a prazo determinado? Explique, exem- plifique e fundamente. b) Que indenização será devida pelo empregador na hipótese em tela? Explique e fundamente. c) Cabe aviso prévio por parte do empregador? Justifique. d) Se, no caso em tela, a iniciativa do rompimento fosse do empregado, ele esta- ria sujeito a indenizar o empregador? Em caso afirmativo, qual seria esse va- lor? Justifique e fundamente. A teor do art. 443,§2º, alíneas a, b e c da CLT, as hipóteses cabíveis são os de ser- viços cuja natureza ou a transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, atividades empresariais de caráter transitório e contrato de experiência. Cabe ressaltar que nem todo contrato a prazo determinado é contrato de experiência, mas todo contrato de experiência é contrato a prazo determinado. Ex. contrato de pedreiro que desenvolve suas atividades até que a obra se encerra. 10 meses x 1.500,00/2 15.000/2 = 7.500,00 Art. 479,caput/CLT. Neste caso, não cabe aviso prévio porque se trata de contrato a prazo determina- do, ou seja, as partes tem ciência do término do contrato. O aviso prévio é um ins- tituto típico do contrato a prazo indeterminado. Art. 487 e seguintes/CLT (aviso prévio). O empregado está sujeito a indenizar o empregador, não podendo exceder aquela a que teria direito o empregado em idênticas condições, sendo que deve indeni- zar o empregador a monta de R$ 7.500,00. Art. 480/CLT. 26 c) Contrato a prazo determinado com cláusula assecuratória do Direito Recíproco de Rescisão Art. 481/CLT Indetermina aquilo que era determinado. O contrato, por ter essa cláusula, para fins rescisórios, se comporta como se contrato a prazo indeterminado fosse. ** Art. 479 e 480/CLT NÃO SE APLICAM Aviso prévio – se aplica, é a única exceção cabível e, contratos a prazo de- terminado. A cláusula assecuratória nada mais é que uma cláusula de aviso prévio em contrato a prazo determinado. Interrupção do Contrato de Trabalho Características: 1- Não há trabalho; 2- Há pagamento de salário; 3- Há contagem do tempo de serviço com recolhimento de FGTS. Exemplos.: ausências legais (Art. 473/CLT), férias (Arts. 130 e se- guintes da CLT), greve com pagamento de salários. “O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo de salário” → Art. 473, I/CLT: licença nojo = 2 dias. Parentes em linha reta não tem limitação de grau. Sogro e sogra não dão direito à licença nojo. → Art. 473, II/CLT: licença gala = 3 dias. Não se aplica à União Estável. → Art. 320, §3º/CLT: licença nojo e licença gala para professores = 9 dias. → Art. 473, III/CLT:licença paternidade = 5 dias após o Art. 10, §1º/ADCT → Art. 473, VII/CLT: prova de vestibular = dia inteiro de licença. Suspensão típica/comum do Contrato de Trabalho Características: 1- Não há trabalho; 2- Não há pagamento de salário; 3- Não há contagem do tempo de serviço sem recolhimento de FGTS. 27 Exemplos.: greve, empregado eleito diretor de empresa (súmula 269/TST), afastamento do empregador por “doença comum”(Art. 59 e 60 da Lei nº 8213/91), após 15º dia de afastamento. Greve – Lei nº 7783/89 = suspensão Greve com pagamento de salário = interrupção Suspensão híbrida/atípica do Contrato de Trabalho Características: 1- Não há trabalho; 2- Não há pagamento de salário; 3- Há recolhimento de FGTS e computa-se como tempo de serviço. Ocorre apenas em três hipóteses: serviço militar obrigatório, acidente de trabalho, do 16º dia de afastamento em diante e em casos de licença adotante. Trabalho Pagamento de Salário Contagem de tempo de serviço e recolhimento de FGTS Interrupção do Contrato de Traba- lho x Suspensão típi- ca/comum do Con- trato de Trabalho x x x Suspensão híbri- da/atípica do Con- trato de Trabalho x x Empregado Doméstico Lei Complementar nº 150/2015 Art. 7º, §ú/CFRB A CLT NÃO SE APLICA AOS DOMÉSTICOS Pessoa Física: não existe empregado pessoa jurídica (não há exceção para esta regra). 28 Pessoalidade: Infungibilidade da prestação de serviços – o empregado não pode delegar suas funções para outra pessoa. Subordinação o empregado sempre será sujeito subordinado, sempre receberá ordens. Subordinação Funcional – subordina-se apenas a função exercida, e não a pessoa do empregado. ! O empregado sempre terá subordinação jurídica, e é a única subordina- ção que não admite contestação. Continuidade na prestação de serviços (=não eventualidade) habitualida- de/continuidade – a habitualidade se aplica aos empregados regidos pela CLT, e a continuidade se aplica aos empregados domésticos (Lei nº 150/2015 Art. 1º) - mais de 2x na semana. A diarista para pleitear vínculo de emprego, deve traba- lhar mais de 2x na semana; Onerosidade: o empregado presta serviços “obrigação de fazer infungível” e o empregador paga salários “obrigação de dar coisa certa”. *Trabalho de âmbito residencial: para a pessoa ou a família. O empregador so po- de ser pessoa física. *Finalidade não lucrativa: aquilo que o doméstico produz não pode dar lucro para a pessoa ou para a família. Exemplo Prático: Bruno tem uma casa onde ele mora e transforma uma das peças de sua residência em escritório e solicita que sua doméstica limpe o es- critório. Descaracteriza o vínculo doméstico? NÃO, porque se trata de uma sim- ples limpeza, ela não servirá café aos clientes, não atenderá ao telefone e anotará recados, caso faça isso, descaracterizará. 29 Direitos dos Domésticos Antes da Emenda Constitucional nº 72/2013, porém, permaneceram válidos: Licença maternidade, Licença paternidade, Aposentadoria, Salário míni- mo, Aviso prévio, Irredutibilidade salarial, Repouso semanal, “D” 13º salário, Es- tabilidade da gestante, Férias +1/3. LILI APÓS SAIR DE FÉRIAS Após a Emenda Constitucional nº 72/2013 LILI APÓS SAIR DE FÉ- RIAS + novos direitos: adicional noturno + hora noturna reduzida, fixação de jor- nada de trabalho + horas extras + complementação de jornada, FGTS obrigatório, contrato de experiência (prazo determinado). Observações: 1) A fixação de jornada diária e semanal compreende 8h diária e 44h semanais. Sendo a fixação de hora extra/suplementar de- vem ser pagas as primeiras 40h extras do mês com adicional mínimo de 50% a mais na hora comum, não podendo ser com- pensadas, as demais horas poderão ser compensadas (as que excedem 40h), tendo em vista que o pagamento da hora extra é mais benéfico, devido aos 50% a mais. 2) Jornada noturna das 22h até às 5h do dia seguinte = 8h. 7h cheias correspondem às 8h reduzidas. Cada hora cor- respondem a 52 minutos e 30 segundos. O adicional notur- no 20%. 3) Antes o FGTS era facultativo 4) Contrato de experiência prazo máximo de 90 dias, sendo que só é possível uma prorrogação. 5) O prazo determinado comum pode ser feito também, não só contrato de experiência. 6) NÃO TEM DIREITO A PERICULOSIDADE NEM A INSALUBRIDA- DE. 30 Trabalhador Rural Art. 7º, caput/CFRB Lei nº 5.889/73 Decreto Lei nº 73.626/74 Está ligado a atividade agroindustrial. São exemplos de trabalhadores rurais: pe- ão, boiadeiro, tratorista, agricultor. A zona não define quem é o trabalhador (zona urbana / zona rural) Pessoa Física Pessoalidade Subordinação Não eventualidade Onerosidade Empregado Urbano (CRFB + CLT) Trabalhador Rural (CRFB + Lei nº 5889/73 + Decreto 73. 626/74) Jornada noturna 22h às 5h Lavoura → 21h às 5h Pecuária → 20h às 4h Adicional noturno 20% 25% Hora noturna 1h = 52 minutos e 30 segun- dos/ 52,5 min 1h noturna = 60 min (hora cheia) Equipara-se em direitos trabalhistas constitucionais aos empregados ur- banos do art. 7º,caput/CRFB, e infra constitucionalmente o rural tem lei e decreto próprio. O empregado rural tem os mesmos elementos do empregado urbano. ! Caminho Hermenêutico A atividade do trabalhador tem finalidade lucrativa? → sim: rural ligado à atividade agro industrial/ urbano. → não: doméstico. Ex.: caseiro de sitio que cuida da criação de galinhas pa- ra consumo interno = doméstico em zona rural O trabalhador rural que trabalha em indústria não transforma o produto, aquilo que ele produz não é transformado. Observação: o trabalhador urbano em sua jornada noturna, que se inicia as 21h de um dia e se encerra as 5h da manhã do dia seguinte, terá adicio- 31 nal noturno de 20% sobre a hora diurna, e ao final de 7h cheias, esse em- pregado terá trabalhado 8h reduzidas. Problema Prático: Determinado empregado iniciou sua jornada às 22h e encerrou as 5h da manhã do dia seguinte. Diante do exposto, pergunta-se: a) Se a jornada de trabalho fosse estendida até às 6h da manhã, seria devido ho- ras extras a esse trabalhador? b) Seria devido adicional noturno entre o horário compreendido das 5h às 6h da manhã? c) Considere que a jornada do trabalhador fosse das 23h às 6h da manhã do dia seguinte. Neste caso, seriam devidas horas extras ao trabalhador? Seria devi- do adicional noturno? Trata-se de jornada mista? Justifique.
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