DIREITO PENAL II - PARTE 1

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Origem da pena
Vingança divina: noção de que a pena era um castigo de Deus.
Vingança privada: era realizada justiça com as próprias mãos.
Vingança pública: a função de punir passa a ser do grupo social.
Monopólio estatal: atualmente, o Estado é aquele encarregado de punir.
Princípios da pena
Princípio da Legalidade (art.5°, XXXIX, CF/88): conhecido por meio da expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, que corresponde “não há crime, nem pena, sem lei anterior que o defina.”
Princípio da Anterioridade (art.5°, XXXIX, CF/88): não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. A lei que comina a pena deve ser anterior ao fato que se pretende punir.
Princípio da Individualização (art.5°, XLVI, CF/88): no momento de uma condenação a pena deve ser individualizada, ou seja, é necessário que seja levado em conta as peculiaridades aplicadas para cada caso em concreto. A individualização pode ser legal, judicial e na execução.
Princípio da Pessoalidade ou Intranscêndencia (art.5°, XLV, CF/88): a pena não pode passar da pessoa do condenado.
Princípio Humanitário (art.5°, XLVII, CF/88 e art.5°, XLIX, CF/88): são vedadas penas cruéis, devendo ser assegurada a integridade física e moral dos presos.
Finalidades das penas
Teoria Absoluta: defende que a pena tem como finalidade a retribuição, ou seja, retribuir ao criminoso o mal que ele praticou. Para essa teoria a pena é desvinculada do seu efeito social.
Teoria Relativa: defende que a finalidade da pena é a prevenção. Divide-se em:
Geral: 
- Positiva: a pena possui a função de infundir na consciência geral a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito e viabilizando a integração social (GRECCO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral, p. 474, ed. 14).
- Negativa: a pena aplicada ao autor da infração tende a refletir na sociedade, evitando-se, assim, que aqueles que estejam com os olhos voltados para a condenação, reflitam antes de cometer alguma infração penal. Ocorre a prevenção por intimidação (GRECCO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral, p. 473, ed. 14).
Especial:
- Positiva: a pena é detentora da função de fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos, mediante a reeducação (GRECCO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral, p. 474, ed. 14).
- Negativa: a segregação do indivíduo no cárcere permite a sua neutralização, ou seja, a retirada do agente da sociedade impede que ele pratique novos crimes (GRECCO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral, p. 474, ed. 14).
Teoria Mista ou Eclética: retribuição e prevenção, unifica a teoria absoluta e a relativa. Adotada pelo Código Penal (GRECCO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral, p. 475, ed. 14).
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Aplicação da pena 
Sistema trifásico
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Circunstâncias judiciais (art. 59, CP)
Culpabilidade;
Antecedentes;
Conduta social;
Personalidade do agente;
Motivos;
Circunstâncias do crime;
Consequências do crime;
Comportamento da vítima.
Súmula 444 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais para agravar a pena-base.
Circunstâncias agravantes e atenuantes: o quantum de aumento ou de diminuição não está previsto na lei, podendo ser nominadas (art. 61, 62 e 65) ou inominadas (art. 66).
Agravantes 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I – a reincidência;
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
 I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; 
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos
Obs 1: a reincidência não prevalecerá se entra a data de cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a cinco anos (GRECCO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral, p. 568, ed. 14).
Súmula 241 do STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Atenuantes inominadas 
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Obs 2: a agravante não pode levar a pena para além do máximo legal.
Concursos de agravantes e atenuantes ou majorantes e minorantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
- Escala de preponderância: 1° menoridade
 2° reincidência3° confissão espontânea 
 4° motivação
Causas de aumento e diminuição
Podem ser genéricas, que correspondem as que estão na parte geral ou especificas, correspondente as que se encontram na parte especial do Código Penal.
Obs 3: permitem a fixação da pena abaixo do mínimo ou acima do máximo. 
Obs 4: as causas especiais prevalecem em relação às genéricas. 
Art. 68, parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.