Direito Penal Anotações do art 59 ao 76)

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Capítulo III 
Da Aplicação da Pena 
 
Fixação da pena 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta 
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e 
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, 
conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra 
espécie de pena, se cabível. 
 
Tema — O artigo 59 traz à baila a temática da pena, isto é, a medida de 
caráter preventivo, reparador e sócio-educativo objetivando a perfeita 
reinserção do infrator ao convívio da Sociedade. No Direito pátrio, naquilo 
que respeita à lei ordinária, a reprimenda encontra-se regida pelo art. 1º, 
elencando-se as suas espécies no artigo 32, todos do Código Penal. Preside-
a, aí, os princípios da reserva legal (legalidade) e da anterioridade. 
Constitucionalmente a temática encontra-se regulada no artigo 5º e firmada 
nos seguintes princípios: a) legalidade, anterioridade e irretroatividade, 
significando dizer que a pena para ter aplicação deverá ser prevista em lei 
com vigência à data do fato e não podendo recuar sua aplicação, exceto para 
o benefício do réu (incisos II, XXXIX e XL); b) humanidade, fundado na 
dignidade própria do ser humano, vedando-se as penas de morte (ressalvado o 
caso de traição, durante o período de guerra declarada), de prisão 
perpétua, de trabalhos forçados e de banimento, bem como as que sejam 
consideradas cruéis, (itens III, XLVII, XLIX e L); c) pessoalidade e 
individualização, isto é, a pena deve ser necessariamente particularizada 
em cada caso específico e somente aplicável ao infrator, não podendo ela 
ultrapassar a pessoa deste (números XLV e XLVI); d) proporcionalidade, deve 
a apenação ser proporcional ao agravo cometido pelo infrator na justa 
medida da necessidade e suficiência (LIV); e) especialização (inciso 
XLVIII); e f) competência judiciária, (XXXVII, LIII, LIV e LV) vale dizer, 
somente o Poder Judiciário pode impor pena e, isto, após sentença 
condenatória com trânsito em julgado, resultante de processo regular onde 
se observaram os princípios do contraditório e da ampla defesa. 
O caput do artigo gizado refere-se especificamente à fixação da pena, 
estabelecendo dever ser ela aplicada na conformidade do necessário e 
suficiente à censura e prevenção do crime. Para tanto, o juiz deverá 
atentar para os seguintes elementos: a) culpabilidade do infrator; b) 
antecedentes do mesmo; c) conduta social do agente; d) personalidade do 
sujeito; e) motivos do crime; f) circunstâncias do evento; g) conseqüências 
do ilícito; h) comportamento da vítima. Trata, portanto, este artigo, em 
sua cabeça, das chamadas circunstâncias judiciais. 
Como foi visto no artigo 30, consideram-se circunstâncias os elementos 
particulares e accessórios que cercam o evento criminoso, não se 
confundindo com as condições elementares, as quais implicam em dados 
componentes essenciais da própria figura ilícita. As circunstâncias podem 
ser subjetivas ou objetivas. Diz-se subjetivas (pessoais) quando se referem 
às qualidades e condições do agente em relação ao evento delituoso e 
àqueles que ali figuram, incluindo-se, aí, a própria vítima. Entendem-se 
como circunstâncias objetivas (materiais) aquelas respeitantes aos meios, 
modos, local, qualidades da vítima e outros dados concretos de execução do 
ilícito. 
Importante distinguir, neste ponto, as circunstâncias judiciais — elencadas 
no presente mandamento e que são utilizadas na determinação da pena-base — 
das circunstâncias legais, as quais agravam (artigos 61 e 62) ou atenuam 
(artigos 65 e 66) a reprimenda após a fixação da pena-base. Temos, 
portanto, que a apuração do quantum da pena passa por três momentos de 
verificação: a) circunstâncias judiciais; b) circunstâncias atenuantes e 
agravantes; e c) causas de diminuição ou aumento da pena. 
Vejamos, a seguir, cada um dos elementos previstos como circunstâncias 
judiciais. 
A culpabilidade do infrator será o grau de reprovabilidade que se lhe pode 
atribuir em função das suas condições pessoais e da situação fática em que 
se verificou a conduta danosa e em relação à qual lhe era possível exigir 
procedimento diverso. 
Como antecedentes do agente é de ser considerada a sua vida pregressa, 
incluindo-se, aí, tanto os fatos positivos quanto os negativos. Através da 
história pessoal do réu pode o Julgador perceber se o delito cometido 
apresenta-se como fato episódico, ou não, na vida daquele. Dentre os 
elementos para tal apuração teremos a folha de antecedentes, fornecida pela 
Polícia, e as certidões, oriundas dos Cartórios criminais ou de 
distribuição. Vale salientar que os inquéritos e processos em curso, mas 
sem julgamento definitivo, não devem ser considerados como maus 
antecedentes, porquanto a Carta Magna, no inciso LVII, do artigo 5º, reza 
taxativamente que ninguém será considerado culpado até o trânsito em 
julgado de sentença penal condenatória. Por outro lado, sentença 
condenatória com trânsito em julgado se for considerada pelo Juiz como mau 
antecedente não poderá também ser utilizada na segunda fase do cálculo como 
indicador de reincidência, porquanto implica em bis in idem. Tal 
procedimento implica em ofensa ao método trifásico estabelecido pelo nosso 
Código Penal (artigos 59 e 68). 
Já a conduta social diz respeito ao comportamento e relacionamento do 
infrator com os membros do seu grupo familiar e da comuna em que vive. 
Por seu turno, a personalidade implica nas qualidades pessoais e na maneira 
de ser que permitem individualizar o sujeito, resultando o seu 
comportamento habitual, social e moral. Partindo do perfil da personalidade 
do réu terá o Juiz condições de melhor entender o fato delituoso no 
conjunto da história pessoal daquele. 
Os motivos do crime são os fundamentos que impulsionaram o agente para a 
concretização do ato criminoso, comissivo ou omissivo. Em função de tais 
motivos pode-se divisar o grau de reprovabilidade da conduta delituosa. É 
de salientar-se que determinadas causas motoras já constam como 
circunstâncias legais ou causas de aumento de pena e não devem ser 
considerados nesta fase do artigo 59. É o caso, verbi gratia, da torpeza e 
futilidade. 
As circunstâncias são dados objetivos relevantes e contemporâneos à prática 
criminosa, tais como os meios utilizados, os modos de perpetração, o local 
do evento, as qualidades ostentadas pela vítima e outros dados concretos. 
Também aqui se alerta que certas circunstâncias são inerentes à figura 
criminal (repouso noturno, lugar ermo, por exemplo) e não podem ser 
consideradas nesta primeira etapa, sob pena de dupla valoração, inaceitável 
em nossa matéria. 
Já as conseqüências são a carga de efeitos resultantes da conduta para a 
vítima e para a própria coletividade. 
O comportamento da vítima é dado importantíssimo para u’a melhor 
compreensão do fato delituoso. Isto, porquanto o fenômeno criminoso é 
composto necessariamente por três elementos constitutivos, quais sejam o 
evento, o autor e a vítima. Somente o estudo conjunto de tais partes pode 
levar à compreensão do todo. Bem escreveu o ilustrado Edgard de Moura 
Bittencourt, ensinando que “A participação da vítima pode consubstanciar-se 
em qualquer cooperação, consciente ou inconsciente, direta ou indireta, 
atual, recente ou remota, para a prática do fato típico. Pode 
consubstanciar-se ainda na cooperação apenas para qualificar ou agravaro 
delito. A provocação é a participação por excelência; direta e acompanhada 
de agressão, em certas condições, chega a compor em prol do agente a 
justificativa da legítima defesa.” É igualmente nesse rumo o parecer do 
Professor Roque de Brito Alves, atentando para que as pesquisas 
vitimológicas permitiram “o abandono ou a superação do pensamento antigo ou 
tradicional acerca da vítima de crime como alguém por si mesmo (o que seria 
sugerido pelo próprio vocábulo, conceito ou idéia de ‘vítima’) inofensivo, 
sofredor, inócuo, passivo, inocente, sem culpa alguma pelo que crime que 
sofreu. Ao contrário, a Vitimologia esclareceu que em certos delitos a 
vítima pode assumir o papel ativo ou mesmo predominante, provocando direta 
ou indiretamente, intervindo, instigando, colaborando na prática do fato 
punível — lembre-se, aqui, muitas infrações penais de caráter 
fraudulento, como p. ex., certas formas de estelionato — sendo muitas 
vezes, igualmente causadora ou responsável (em sentido amplo) por sua 
realização.” 
Temos, portanto que a fixação da pena-base deverá ser estabelecida na 
conformidade do necessário e suficiente à censura e à prevenção do crime, 
devendo, obrigatoriamente, o juiz, motivar o quantum fixado, atentando para 
cada um dos elementos estatuído no artigo 59, caput, mesmo tratando-se de 
pena mínima. 
 
Critérios especiais da pena de multa 
Art. 60. Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à 
situação econômica do réu. 
§ 1º A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em 
virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. 
Multa substitutiva 
§ 2º A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode 
ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III 
do art. 44 deste Código. 
 
Tema — O artigo ressaltado estabelece critérios especiais para quando da 
aplicação da pena de multa. No caput consta o comando de atentar-se 
principalmente à situação econômica do réu no momento da determinação do 
valor do dia-multa. Isto, porquanto não se procedendo desta maneira poderá 
a multa perder inteiramente o seu sentido, ou por não atingir efetivamente 
o patrimônio do apenado, ou por implicar em excesso que impossibilite a 
execução. Há de ser sempre lembrado que a emenda deve ser aplicada em 
atendimento aos critérios da suficiência e da necessidade: nem meramente 
simbólica e nem exemplarmente impagável. Para a fixação do seu valor 
relembramos, aqui, o sistema bifásico, exposto pelo saudoso Mestre Celso 
Delmanto, a que nos reportamos por ocasião da apreciação do artigo 49 e 
para o qual remetemos o leitor. 
Por seu turno, o parágrafo 2º deste artigo 60 prevê a substituição da pena 
privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pela de multa, 
desde que sejam observados os critérios dos incisos II e III, do artigo 44, 
vistos anteriormente. Isto é, devem ser observados os requisitos 
específicos: a) não reincidência; b) suficiência da substituição, em razão 
da culpabilidade, antecedentes, personalidade do condenado, motivos e 
circunstâncias do delito. 
Alfim, lembramos que, apesar da lei referir-se à situação econômica do 
condenado, jamais deve o Juiz perder de vista a situação financeira do 
mesmo, vez que esta melhor atende aos critérios de suficiência e 
necessidade da apenação. Não se pode esquecer que econômico e financeiro 
são conceitos distintos. Uma coisa é a situação econômica e outra é a 
situação financeira de alguém. Uma pessoa pode apresentar uma situação 
econômica boa e, ao mesmo tempo, uma condição financeira ruim. E vice-
versa. Também as duas situações podem ser positivas ou negativas. A 
situação econômica diz respeito à riqueza aparente, representada por bens. 
Desta forma, a visão econômica é representada por bens que demonstram 
riqueza, mas não necessariamente dinheiro. Tais bens, apesar de possuídos, 
não significam necessariamente a capacidade de mantê-los. Recursos 
econômicos é sinônimo de lucro ou prejuízo. O lucro aumenta o patrimônio 
líquido, mas não a disponibilidade de dinheiro. Por outro lado, a situação 
financeira não é apenas o aparente, ela implica na posse de dinheiro, 
representando uma riqueza sustentável. Vale dizer, implica na possibilidade 
adquirir e alienar, podendo manter o acervo possuído (sem necessariamente 
demonstrar riqueza), com o cumprimento das obrigações financeiras. Recursos 
financeiros refere-se a dinheiro. Representa a variação do caixa. Desta 
forma, a situação financeira do apenado é o verdadeiro elemento chave para 
a determinação do valor da pena de multa que atenda aos critérios de 
suficiência e necessidade a que se propõe o Direito Penal. 
 
Circunstâncias agravantes 
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem 
ou qualificam o crime: 
I – a reincidência; 
II – ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou 
vantagem de outro crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que 
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso 
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de 
coabitação ou de hospitalidade; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, 
ministério ou profissão; 
h) contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade 
pública, ou de desgraça particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
 
Tema — São consideradas circunstâncias aqueles dados particulares e 
accessórios (accidentalia delicti) que cercam o evento criminoso, não se 
confundindo com os elementos da configuração própria (essentialia delicti) 
da figura delitiva. Assim, as circunstâncias agravantes (ou legais), de que 
trata o artigo 61, são, no dizer do Mestre Anibal Bruno, aquelas 
“reveladoras de particular culpabilidade do agente, que aumentam a 
reprovabilidade que a ordem jurídica faz pesar sobre ele em razão do seu 
crime”. As exasperantes em testilha devem ser consideradas na segunda fase 
do cálculo da pena, de acordo com o sistema trifásico (sistema Nelson 
Hungria), sendo de aplicação obrigatória porquanto o mandamento é cogente: 
sempre agravam. 
Vejamos cada uma das circunstâncias agravantes. 
O inciso primeiro, do artigo 61, ora evidenciado, elege como majorante a 
reincidência, entendendo-se por tal a prática de novo ato criminoso, após o 
trânsito em julgado de sentença condenatória. Tal elemento está 
disciplinado nos artigos 63 e 64, inciso II, do Código Penal. Pesa sobre 
este instituto a pecha de inconstitucionalidade e sobre o que falaremos 
mais adiante, por ocasião da abordagem do artigo 63. 
No que respeita às agravantes genéricas, relacionadas exaustivamente no 
inciso II, do preceito gizado, alertamos que para a sua aplicação faz-se 
“necessário que o agente conheça os fatos ou elementos que as constituem”, 
como magistra Damásio E. de Jesus. 
Dentre as elencadas, encontramos, inicialmente, o motivo fútil ou torpe, 
inscrito na alínea a. Motivo é o móvel, o pretexto, a razão intelectual 
impulsionadora de uma ação — positiva ou negativa — praticada pelo 
homem. Para a agravação, segundo o comando legal, mister se faz que o móvel 
psicológico do ato seja fútil outorpe. Entende-se como motivo fútil aquele 
eivado de frivolidade, desvalorado, e que se mostra insignificante e 
desproporcional em relação ao ato praticado. Por motivo torpe temos 
aqueloutro que se mostra contrário à moral média, indigno, abjeto, vil. 
A letra b diz agravar a pena sempre que o cometimento delituoso visar uma 
das seguintes finalidades: a) asseguramento da perpetração de um outro 
crime; b) esconder um ilícito; c) escapar da apenação; d) vantagem, 
patrimonial ou não, noutro delito. Significa dizer que se trata de um 
crime-meio, isto é, aquele que é praticado para possibilitar, ocultar ou 
obter vantagem em um crime-fim, implicando, destarte, em conexão. 
Enquanto as alíneas anteriores cuidaram de motivos, a c, por sua vez, trata 
de modos, de recursos pérfidos que dificultam ou impossibilitam a defesa da 
vítima: a) Traição, que se traduz no desleal ataque e, conseqüentemente, 
inesperado; podendo ocorrer tanto de forma objetiva, quanto subjetiva. O 
ataque à vítima pelas costas ou quando se encontra a dormir é traição 
objetiva; o uso de engodo e a quebra da confiança votada pela vítima no 
agente é traição subjetiva. b) Emboscada, que é a espera às escondidas, 
dissimuladamente, para o ataque de inopino à vítima. O ato da tocaia 
externa o caráter insidioso e covarde do agente. c) Dissimulação, 
implicando no uso de fraude hábil a manter a vítima enganada e permitindo a 
surpresa no momento do ato delituoso. d) Outros recursos, no entender do 
Código, são maneiras assemelhas às anteriormente vistas, sempre eivadas de 
deslealdade, dissimulação, fraude ou ardileza, idôneas para dificultar ou 
impossibilitar a defesa da vítima. 
De outra banda, a letra d versa sobre meios utilizados na prática delituosa 
e que se caracterizem como pérfidos, desumanos ou de que podem resultar 
perigo para um número indeterminado de pessoas. O mandamento enumera como 
tais o veneno, o fogo, o explosivo, a tortura, ou outros assemelhados. 
Avulta, aí, a tortura, vale dizer, todo e qualquer ato pelo qual dores ou 
sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a 
uma pessoa a fim de obter dela ou de uma terceira, informações ou 
confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma outra tenha cometido ou 
seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras 
pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer 
natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um 
funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou 
por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Em outras 
palavras, entende-se como tortura o ato, comissivo ou omissivo, livre e 
conscientemente praticado, do qual resulte inflição de dores ou sofrimentos 
agudos — físicos ou psíquicos —, de castigos, de intimidação ou coação, 
de discriminação, ou de instigação, objetivando a obtenção de informação, 
declaração ou confissão. O objeto jurídico a proteger, no caso, é a 
dignidade humana, a incolumidade física e psíquica do indivíduo e a 
segurança da ordem jurídica. O sujeito ativo será qualquer pessoa e, em 
especial, funcionário público; figurando como sujeito passivo qualquer 
indivíduo, incluindo-se, aí, em particular, os submetidos à prisão ou 
medida de segurança e, com especial relevo, a criança, o adolescente, a 
gestante e o deficiente. Trata-se, a partir da leitura da Lei nº 9.455, de 
7 de abril de 1997, de crime comum (item I, do artigo 1º) ou próprio 
(inciso II, §§ 1º e 2º, do artigo 1º), doloso, instantâneo, unissubjetivo, 
plurissubsistente (itens I e II; e § 1º, do artigo 1º) ou unissubsistente 
(§ 2º, do artigo 1º) e material (incisos I e II; e § 1º, do artigo 1º), 
admitindo, portanto, a tentativa. 
A alínea e refere-se ao destinatário da ação criminosa, levando em 
consideração a relação de parentesco. Assim sendo, majora-se a pena se o 
delito é cometido em desfavor de ascendente (pais, avós, etc.), descendente 
(filho, neto, etc.), irmão ou cônjuge (pressupondo-se, neste caso, a 
constância da relação). 
As majorativas previstas na letra f referem-se às “relações de dependência, 
intimidade ou comunidade material de vida que prendam criminoso e vítima”, 
desta forma, “o agente transforma em agressão o que cumpria ser apoio e 
assistência. E, como aquela atitude de solidariedade e auxílio era o que 
devia haver nessas situações, o agente viola a confiança natural em que se 
encontra a vítima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a execução da 
ação criminosa e favorecendo a segurança do seu autor”, como ensina o 
Mestre Anibal Bruno. O abuso, vale dizer, o mau uso da autoridade é o 
elemento caracterizador da presente agravante e poderá ser de natureza 
particular ou pública, como igualmente entende o douto Magalhães Noronha. 
Desta forma, inclui-se, aí, o abuso de autoridade propriamente dita — 
desde que não seja elemento constitutivo da figura penal —, bem como da 
autoridade decorrente de determinados relacionamentos, tais como o 
doméstico (membros do mesmo grupo familiar, patrões e empregados, etc.), o 
da coabitação (companheiros, ocupantes de um mesmo aposento) e o da 
hospitalidade. 
A alínea g versa sobre temática semelhante e praticamente complementando a 
anterior. Cuida ela de abuso de poder o que é inerente apenas a cargo ou 
ofício públicos, e de violação de dever, o que respeita a qualquer das 
hipóteses enumeradas. Aqui, também se alerta sobre a inaplicabilidade de 
tais agravantes aos crimes funcionais típicos. Vale lembrar, ademais, que o 
termo ministério refere-se àqueles de natureza religiosa. 
Tal como na letra e, nesta h leva-se em conta o destinatário da ação 
ilícita para o agravamento da pena. Por início, considera a criança. Em que 
pese a profunda discordância doutrinária do que seja esta, podemos entendê-
la como o menor até doze anos incompletos, como definido no artigo 2º, da 
Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do 
Adolescente). Segue-se a previsão de maior de 60 anos. Por terceiro, a 
alínea enumera o enfermo, isto é, aquele que por doença encontra-se em 
posição de desvantagem, lembrando, neste ponto, a observação do Professor 
Júlio Fabbrini Mirabete de que o termo deve ter interpretação de forma 
amplificada, “incluindo não só os que padecem de uma moléstia física ou 
mental, e que por isso não exercem determinada função ou a exercem com 
deficiência, como também os deficientes físicos (paraplégicos, cegos, 
etc.)”. Alfim, por força da Lei nº 9.318/96, incluiu-se, também, a mulher 
grávida, passando a majorar a pena o fato do agente passivo do crime ser 
pessoa do sexo feminino e em estado de gravidez. Tal preocupação é 
perfeitamente justificada, não apenas em virtude da maior fragilidade da 
mulher em tal estado, mas, sobretudo, pelo cuidado que se deve ter com um 
ser a mais, isto é, aquele que encontra-se sendo gerado no organismo 
materno, merecedor da proteção jurídica desde a sua concepção, conforme 
previsto no Código Civil. Resumindo: a criança merece-nos proteção; o maior 
de 60 anos, respeito; o enfermo, amparo e paciência; a mulher grávida, 
cuidados especiais. Com razão agrava-se a pena daquele que não observa 
esses princípios, ao mesmo tempo que se vale de sua superioridade física 
para ofendê-los. Este o ensinamento do Mestre Magalhães Noronha. 
Considera-se também agravante, por força da alínea i, o ataque a pessoa que 
se encontra sob imediata proteção da autoridade. Em que pese todas as 
pessoas, em tese, encontarem-se sob tal proteção, para os efeitos do 
presente mandamento, assim se considera apenas o custodiado. Observe-se que 
no caso da majorante em ressalto ferem-se dois bens jurídicos,o do 
ofendido imediato e o do guardião, em sua autoridade a merecer respeito. 
Tal qual nos casos anteriores sublinhamos não haver agravante quando ela se 
apresenta como elementar à figura típica, a exemplo do arrebatamento, 
previsto no artigo 353 do Código Penal. 
A não observância da solidariedade humana é o tema das majorantes elencadas 
na alínea j, vale dizer, o crime em que o agente, aproveitando-se de 
situações emergenciais e demonstrando maior grau de insensibilidade ou de 
perversidade, causa indignação e revolta na consciência média dos cidadãos. 
Por fim, a letra l versa sobre a embriaguez preordenada, ou seja, aquela 
produzida conscientemente pelo agente e com o objetivo de, ao alcançá-la, 
cometer o ilícito. Significa dizer que, aí, o indivíduo procura, em 
substâncias tóxicas, fórmula capaz de desinibi-lo, criando as condições 
psicológicas necessárias ao cometimento do ato danoso. É a chamada actio 
libera in causa. 
 
Exemplos: 
a) motivo fútil — A atira em B porque este se recusou educadamente a 
permitir que ele se colocasse em sua frente numa fila de coletivos. 
b) motivo torpe — A espanca violentamente a sua esposa em virtude dela 
negar-se à prostituição. 
c) crime-meio, anterior — A fere e imobiliza B, pai de C, visando a prática 
de ato libidinoso com esta. 
d) crime-meio, posterior — A, após furtar um caixa-eletrônico, ao ser 
perseguido por B, vem a matar este para assegurar a fuga. 
 
Agravantes no caso de concurso de pessoas 
Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos 
demais agentes; 
II – coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade 
ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de 
recompensa. 
 
Tema — As circunstâncias majorantes especiais relativas ao concurso são 
todas reunidas neste artigo 62. A cabeça do mandamento fala em relação ao 
agente deixando bem claro que para intensidade desigual de participação 
corresponde diversidade de apenação. Isto na medida da culpabilidade 
própria de cada um, Confirma-se a teoria monista e o princípio da 
responsabilidade real enunciados no artigo 29 do Código Penal. 
Vejamos as hipóteses contempladas de agravação em concurso. 
a) Autoria intelectual, traduzida pela promoção, organização ou direção da 
atividade criminosa vem descrita no primeiro item. Bastante didático, o 
Professor Júlio Fabbrini Mirabete diz “Tratar-se de punir mais severamente 
o organizador, o chefe, o líder, o ‘cabeça pensante’ do delito, mais 
perigoso por ter tomada a iniciativa do fato e coordenado a atividade 
criminosa”. 
b) O inciso II refere-se à coação ou indução para a efetivação do evento 
ilícito, levando o autor material a agir contra a sua vontade ou com esta 
viciada pelo autor intelectual. Isto, porque a coação implica em 
determinação obrigatória e irresistível, conseguida através de ação 
violenta, física ou moralmente. Neste caso, caracterizando-se a vis 
absoluta, exclui-se a responsabilidade do autor imediato — eis que sem 
vontade própria, livre e consciente, pressupostos da culpabilidade — 
recaindo ela inteiramente sobre o autor mediato. Já na indução, temos 
insinuação, inspiração, incitação hábil de uma idéia criminosa na mente de 
alguém e que vem a tomar forma no mundo material. Importante ter em mira a 
distinção entre a indução e a instigação, pois que, nesta última, a idéia 
delituosa preexiste na mente do executor. 
c) A instigação e a determinação encontram-se previstas no item III. A 
instigação, in casu, é o estímulo, o lampejo necessário, oriundo de quem 
detenha autoridade (independente da natureza desta) sobre aquele que já se 
encontra predisposto a perpetrar o ato criminoso. Segundo o douto Galdino 
Siqueira a instigação é excitamento ou reforço de resolução já tomada pelo 
agente. Por outro lado, a determinação implicará num comando, embasado na 
autoridade, igualmente pública ou particular, para que se tome forma 
concreta o ato ilícito. Como bem leciona Bento de Faria “ocorre quando, por 
ela, se origina uma resolução que antes não existia, isto é, quando alguém 
faz surgir em outrem o propósito deliberado de praticar o próprio delito, 
sem que, antes, anteriormente, existisse essa resolução”. Em ambas a ação 
pode ser exercida sobre o inimputável (menor, louco, silvícola, 
embriagado), levando, em não poucas hipóteses, a descaracterizar 
propriamente o concurso e descambando para a autoria mediata. 
d) Execução ou participação em evento delituoso mediante o recebimento de 
soldada ou vantagem futura é o concurso mercenário insculpido na alínea IV 
do artigo gizado e que bem denota o caráter vil e anti-social do executor. 
Paga, significa remuneração, retribuição por algo prestado. Promessa de 
pagamento, entende-se como a expectativa de percepção de contraprestação 
futura por ato atual. 
 
Reincidência 
Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, 
depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o 
tenha condenado por crime anterior. 
 
Tema — Entende-se como reincidência, de forma genérica, a repetição do 
cometimento de crime. O Código Penal — adotando a forma ficta e a temporal 
— admite-a quando da prática de novo crime, pelo agente, após o trânsito em 
julgado de Sentença condenatória proferida pelo Judiciário nacional, ou 
pelo correspondente órgão estrangeiro. Em havendo a reincidência aplicar-
se-á o agravamento obrigatório, segundo o comando previsto no artigo 61, 
inciso I, do Código Penal. 
O uso da reincidência como agravante obrigatória, contudo, não encontra 
acordo entre os Doutrinadores. Isto, porquanto é de observar-se que já 
havendo julgamento do primeiro delito e se encontrando a pena 
correspondente aplicada ou em fase de execução, não se pode novamente 
chamar à baila o mesmo evento criminoso para nova emenda, por constituir-se 
bis in idem. Impossível se perder de vista o princípio constitucional da 
legalidade vedando a duplicidade de apenação. Abordando a temática, com a 
propriedade que lhe é peculiar, o Mestre Alberto Silva Franco assenta que 
“o princípio do ne bis in idem, que se traduz na proibição da dupla 
valoração fática, tem hoje seu apoio no princípio da legalidade. Não se 
compreende como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela mesma 
infração. O fato criminoso que deu origem à primeira condenação não pode, 
depois, servir de fundamento a uma agravação obrigatória de pena, em 
relação a um outro fato delitivo, a não ser que se admita, num Estado 
Democrático de Direito, um Direito Penal atado ao tipo de autor (se 
reincidente), o que constitui uma verdadeira e manifesta contradição 
lógica. Como acentua Zugaldia Espinar (Fundamentos de Derecho Penal, p. 
236, 1990), um mesmo fato não pode ser tomado em consideração ‘com plurais 
efeitos fundamentadores ou agravatórios da responsabilidade criminal’ mesmo 
porque a sanção repetida de uma mesma conduta possibilita ‘uma inadmissível 
reiteração no exercício do jus puniendi do Estado’ (Dias Palos, La 
Jurisprudencia Penal Ante la Dogmática Jurídica y la Política Criminal, p. 
146, Colex, Madrid, 1991). Correta, portanto, a conclusão de que o 
princípio da legalidade não admite, em caso algum, a imposição de pena 
superior ou distinta da prevista e assinalada para o crime e que a 
agravação da punição, pela reincidência, faz, ‘no fundo, com que o delito 
anterior surta efeitos jurídicos duas vezes’ (Quintero Olivares, Derecho 
Penal, MarcialPons, Madrid, 1989).” 
 
Art. 64. Para efeito de reincidência: 
I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou 
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo 
superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do 
livramento condicional, se não ocorrer revogação; 
II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 
 
Tema — A teor do presente dispositivo, em seu inciso I, passou-se a adotar 
para a reincidência, entre nós, o sistema da temporariedade, em oposição ao 
sistema da perpetuidade, constante na antiga Parte Geral. Assim é que se 
estabelece a desconsideração da reincidência após o prazo de cinco anos a 
contar do cumprimento da pena ou da sua extinção pela prescrição da 
pretensão executória. Inclui-se, em tal contagem, o período de prova do 
sursis ou do livramento condicional, desde que não tenha havido revogação. 
Verificado tal lapso, passa-se, novamente, à condição de primário. A 
condenação anterior, contudo, será levada em consideração quando da 
apreciação das circunstâncias judiciais. 
O item II estabelece exceções à regra da reincidência ao referir-se aos 
crimes militares próprios e aos crimes políticos. Vejamos cada uma deles. 
Por força da redação imprimida ao artigo 9º, do Código Penal Militar, 
alterado através da Lei nº 9.299, de 7 de agosto de 1996, vamos encontrar 
dois pressupostos básicos e aos quais se soma uma das três hipóteses de 
caracterização do que venha a ser crime militar próprio, tudo na 
conformidade dos incisos I e II do aludido mandamento. Vejamos, 
esquematicamente. 1) Pressupostos: a) definição no Código Penal Militar; b) 
militar da ativa como sujeito ativo. 2) Variáveis: a) contra militar também 
da ativa; b) contra civil ou militar da reserva ou reformado; c) contra o 
patrimônio ou a ordem administrativa militares. O pressuposto inicial é a 
existência de descrição da figura penal no corpo do Código castrense. Não 
poderia ser diferente, porquanto o princípio da reserva legal — nullum 
crimen, nulla poena sine lege poenale —, prevalente em todos os 
ordenamentos jurídicos democráticos atualmente, encontra-se erigido, entre 
nós, à dignidade de garantia constitucional. Observe-se, inclusive, que o 
Código Penal Militar inicia com a previsão de não haver crime sem lei 
anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal, repetindo, 
destarte, o estatuído no Código Penal, igualmente em seu artigo primeiro, 
tudo em obediência à Lei Maior. Por ressalva inscrita no inciso II, do 
referido artigo 9º, do Código castrense, mesmo que se encontre idêntica 
descrição delituosa na lei penal comum, prevalece aquele, vez que é 
especificamente destinado aos crimes de natureza militar, enquanto o Código 
Penal é de natureza geral e tem, como alvo, os civis. Ao depois, como 
segundo pressuposto basilar, faz-se necessário que o sujeito ativo a 
praticar o ilícito seja militar da ativa. Isto, porque as alíneas a até e 
referem-se, sempre, a militar em situação de atividade, ou em comissão de 
natureza militar, em formatura ou, ainda, em manobras, ou exercício, a que 
fica impossibilitado o militar reformado, na reserva e, menos ainda, o 
civil. Estes os pressupostos fundamentais e sem os quais impossível será 
falar-se em crime militar próprio. Tais antecedentes necessários precisam 
de uma roupagem clara e objetiva para a sua plena corporificação e o que se 
dá através de uma das três hipóteses aventadas anteriormente. Desta forma, 
num primeiro caso, o crime deverá ser perpetrado por militar contra militar 
igualmente da ativa. Uma segunda possibilidade, para a caracterização do 
ilícito, envolverá militar da ativa cometendo o crime contra civil, ou 
contra outro militar da reserva, ou contra reformado. A terceira e última 
forma, exige que a figura penal venha a ser intentada em desfavor do 
patrimônio ou da ordem administrativa de caráter militares. Em todas as 
hipóteses independe a localização espacial dos fatos para a configuração do 
recorte legal, se em área militar ou não. Temos, dessarte, que o crime 
militar próprio, exige, para sua plena caracterização, a presença mínima 
dos elementos a seguir: Sujeito ativo: militar em situação de atividade. 
Sujeito passivo: militar, em atividade, reserva ou reformado; civil; ou o 
Estado, em primeiro plano, quando envolver o patrimônio ou a ordem 
administrativa militares. Tipo Subjetivo: dolo ou culpa. Consumação: com a 
presença de todo o iter, porém avultando os momentos da execução, da 
consumação e do exaurimento, podendo, na maioria dos casos, verificar-se a 
tentativa. 
De outra banda, encontramos o crime militar impróprio partindo da leitura, 
no mesmo Codex, do artigo 9º, em seu inciso III, conjuntamente com as 
alíneas a usque d, onde se exige um pressuposto basilar e ao qual se vem 
acrescer uma hipótese dentre três existentes. Vejamos, de forma também 
esquemática: Pressuposto: descrição no Código Penal Militar. Hipóteses: a) 
contra o patrimônio ou ordem administrativa militares; b) contra militar da 
ativa; c) contra funcionário de Ministério ou da Justiça militares, no 
exercício da função e em local militar. No que respeita ao pressuposto 
único — a descrição do ilícito no Código castrense — reportamo-nos aos 
comentários anteriores acerca do crime militar próprio. Resta-nos, assim, 
analisar, mesmo que perfunctoriamente, os casos possíveis de caracterização 
do ilícito por último cuidado. Em assim sendo, a primeira hipótese implica 
em cometimento de crime que atente contra o patrimônio que se encontre sob 
a administração militar ou, mesmo, contra a ordem administrativa militar. 
Outro caso, o segundo, será o crime que tenha como objetivo atingir militar 
da ativa, em área sujeita à administração militar, ou fora dela, 
encontrando-se ele em formatura, prontidão, vigilância, observação, 
exploração, exercício, acampamento, acantonamento, manobras ou atuando, por 
requisição ou ordem superior legais, na garantia e preservação de ordem 
pública, administrativa ou judiciária. A última hipótese implica em crime 
contra funcionário de Ministério ou da Justiça Militar, quando no exercício 
de função inerente ao seu cargo e em local considerado militar. A partir do 
que vimos, ser-nos-á lícito, salvo melhor juízo, concluir que o crime 
militar impróprio, vai necessitar, para sua configuração, da presença 
mínima dos elementos adiante expostos, além de outros. Sujeito ativo: 
qualquer pessoa. Sujeito passivo: o Estado, em primeiro plano, em se 
tratando de ataque ao patrimônio ou à ordem administrativa militares; o 
funcionário de Ministério ou da Justiça militares, encontrando-se ele no 
exercício da função e em local militar; ou, finalmente, militar da ativa. 
Tipo Subjetivo: dolo ou culpa. Consumação: com a presença de todos os 
elementos constantes da definição legal, podendo, na maioria dos casos, 
verificar-se a tentativa. 
A segunda exceção constante no inciso II, do artigo 64, do Código Penal, é 
o crime político, pelo qual se entende aquele que lesa ou põe em risco a 
organização política do Estado (crime próprio), ou um interesse do cidadão 
(crime impróprio). Atente-se que não se enquadra no gênero crime político o 
chamado crime de responsabilidade, porquanto este, clara e 
insofismavelmente, ostenta natureza criminal especial. Muito se tem 
polemizado, aliás, entre nós, acerca da expressão crime de 
responsabilidade, em virtude da sua ambígua e funesta utilização escoimada 
da devida observância dos rigores doutrinários. Assim é que nossos textos 
legais a empregaram indevidamente para designar meras infrações de natureza 
ético-político-administrativa por décadas afio, malgrado as severas e 
objetivas críticas de juristas consagrados, como Tobias Barreto, saudoso 
Mestre da Faculdade de Direito do Recife, Nelson Hungria, Paulo Lúcio 
Nogueira e Damásio de Jesus, apenas para citar uns poucos. Foi através da 
lavra do insigne Hely Lopes Meirelles, quando da feitura do projeto do 
Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, que tivemos o uso correto 
do conceito de crime de responsabilidade e o distinguindo perfeitamente de 
infração político-administrativa. Dúvidas inexistem, naquele Diploma 
referido, de que o chamado crime de responsabilidade, constitui-se em 
delicta in officio, lesivo à Administração Pública, de natureza tipicamente 
criminal, especial (por antinomia aos crimes funcionais comuns, elencados 
no Código Penal), cometido exclusivamente por pessoa a ocupar determinada 
função pública — no caso daquele Decreto-Lei, por Prefeito Municipal — 
e em razão do seu desempenho (caso de crime próprio), cominado-se penas de 
reclusão ou de detenção; nada obstaculando a concurso (hipótese de crime 
impróprio, para o concorrente). 
 
Circunstâncias atenuantes 
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I – ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta 
anos, na data da sentença; 
II – o desconhecimento da lei; 
III – ter o agente: 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o 
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do 
julgamento, reparado o dano; 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de 
ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, 
provocada por ato injusto da vítima; 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o 
provocou. 
 
Tema — Circunstâncias atenuantes são dados objetivos ou subjetivos que 
indicam menor grau de culpabilidade do agente no que se refere ao ato 
danoso por ele praticado. O nosso Código Penal prevê minorantes nominadas, 
de aplicação obrigatória, neste artigo 65; e inominadas, no mandamento que 
a este se segue. Tais atenuantes apresentam-se como circunstâncias legais, 
a exemplo das majorantes, e devem ser apreciadas na segunda fase do cálculo 
da pena pelo sistema trifásico. 
As atenuantes contidas no inciso I, do artigo 65, têm como parâmetro um 
critério cronológico, referindo-se ao menor de vinte e um anos e ao maior 
de setenta anos de idade. 
No primeiro caso temos a menoridade relativa, isto é, a faixa compreendida 
entre os dezoito anos completos e os vinte e um anos não inteirados, em que 
se observa não haver ainda personalidade e caráter perfeitamente formados, 
em razão de incompleto amadurecimento psicológico. Justifica-se, assim, um 
reduzido grau de culpabilidade e, conseqüentemente, de censurabilidade da 
conduta delituosa, indicando-se, inclusive, nessa fase formativa, mais 
educação que punição. O ponto de referência para aferição dos limites 
estabelecidos entre dezoito e vinte e um anos de idade será a data da 
prática do fato ilícito. 
A segunda hipótese do inciso abordado é a velhice, vale dizer, idade maior 
que setenta anos de idade, no momento da Sentença condenatória. Embasa-se a 
minorante na observação fática de que o “envelhecimento é um processo 
progressivo e irreversível que alcança o organismo inteiro e as funções 
psicológicas não podem escapar. A decadência mental dos velhos é uma 
fatalidade biológica. Alterações anatômicas ou puramente funcionais do 
cérebro, ligadas, na maioria das vezes, a perturbações vasculares de 
origens diversas, criam condições desfavoráveis ao processo normal do 
psiquismo. Nem sempre serão essas alterações bastante profundas. Há velhos 
que atingem o extremo da vida com inteira lucidez e mesmo capazes de 
atividade criadora. Mas, no comum dos homens, o envelhecimento traz consigo 
falhas psíquicas que se vão acentuando cada dia”, como bem lembra o Lente 
Anibal Bruno. 
O inciso II aponta, como atenuante, o desconhecimento da lei a despeito do 
artigo 21, caput, parte inicial, rezar ser indesculpável tal 
desconhecimento, em consonância com o estabelecido na Introdução ao Código 
Civil onde se insculpe que a “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando 
que não a conhece”. Tais preceitos, como já visto ut retro, decorrem do 
princípio da inescusabilidade do desconhecimento formal da lei, sem o qual 
teríamos o risco de descumprimento generalizado do ordenamento jurídico. 
Entretanto, o mesmo mandamento citado recebe temperamento no instante em 
que admite a compreensão equivocada sobre a injuridicidade do fato — o 
erro de proibição, o verbotsirrtum, da doutrina alemã — como condição 
suficiente para a isenção de pena ou seu abrandamento. Desta forma o real 
desconhecimento da lei leva a obrigatório abrandamento da reprimenda, pois, 
como escreve o douto Alberto Silva Franco, é inquestionável que “a 
existência de um grande número de leis penais protetoras de bens e 
interesses, por vezes bem particularizados, dá margem ao seu 
desconhecimento que, se não é suficiente para excluir a culpabilidade do 
agente, serve, contudo, para provocar um juízo de reprovabilidade mais 
brando.” 
O item III elenca situações outras de mitigação da pena em suas diversas 
alíneas. 
Na letra a volta-se a relevar o motivo, no caso, quando o delito é resposta 
de proteção a relevante valor de natureza social (a pátria, a comunidade e 
outros de interesse coletivo) ou moral (a honra, a liberdade e outros 
referentes ao interesse individual). Com precisão peculiar o Mestre Anibal 
Bruno ensina que, em casos tais, “o móvel que o inspirou, em vez de opor-
se, corresponde a razões éticas ou sociais aprovadas pelo grupo e revela na 
personalidade do agente disposições morais que reduzem a sua culpabilidade. 
Enfim, a nobreza do motivo tempera o que no próprio crime se contém de 
aberrante e reprovável, atenua-lhe a contradição com a consciência jurídica 
comum e conduz a minorar-lhe a punição.” 
A letra b aventa como causas atenuadoras o arrependimento posterior 
imediato (arrependimento ativo) e a reparação. No primeiro caso, deve o 
agente, logo após o fato ilícito, isto é, sem demora, imediatamente, por 
livre e espontânea vontade, utilizar os meios idôneos visando impedir ou 
restringir ao máximo as conseqüências do seu ato. Acerca disto, observa 
Anibal Bruno que essa atitude por parte do agente revela “menor 
endurecimento no querer criminoso, certa sensibilidade moral, um sentimento 
de humanidade e de justiça que o levam, passado o ímpeto do crime, a 
procurar detê-lo em seu processo agressivo ao bem jurídico, impedindo-lhe 
ou minorando-lhe as conseqüências. A essas manifestações da personalidade 
do agente, influentes na sua culpabilidade, é que se mostra sensível o 
pensamento penalista, atribuindo ao fato o caráter de atenuante. Há aí 
também uma razão de política criminal, que é encorajar o delinqüente a, 
consumado o seu crime, procurar anular-lhe os efeitos danosos.” Cumpre 
atentar, a esta altura, para a distinção entre o arrependimento posterior 
imediato e as figuras da desistência voluntária, do arrependimento eficaz 
(artigo 15) e do arrependimento posterior (artigo 16), em função da 
espontaneidade da ação. Na segunda parte a alínea prevê a reparação do dano 
causado pelo evento ilícito, até o momento imediatamente anterior ao 
julgamento, o que deve ser efetuado igualmente por ato espontâneo. Não se 
confunde, a presente atenuante, com a causa para diminuição de pena 
prevista no artigo 16 do CódigoPenal. Neste último caso, além da reparação 
do dano ou restituição da res, exige-se apenas a voluntariedade do agente, 
e o limite temporal para a prática do ato reparador será o recebimento da 
Denúncia ou da Queixa. 
Por sua vez, a alínea c elenca três possibilidades de atenuantes: coação 
resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior e violenta emoção. 
Diversamente da hipótese tratada no artigo 22, primeira parte, do Código 
Penal (coação irresistível, causa de exclusão de punibilidade), temos, 
aqui, a coação resistível. Ou seja, a ameaça, o constrangimento moral (vis 
compulsiva) exercido sobre uma pessoa com o objetivo de forçá-la a proceder 
ou deixar de proceder de determinada maneira, mas que poderia ser arrostado 
pelo homem médio. Vê-se, portanto, que em tal tipo de coação o agente passa 
à condição de partícipe da ação criminosa. A segunda minorante da alínea 
refere-se ao cumprimento de ordem, vale dizer, ilícito cometido em razão de 
subordinação hierárquica, cuja ordem apresenta conotação de ilegalidade. A 
última hipótese aventada pela letra c é a influência resultante da violenta 
emoção surgida da injusta provocação por parte da vítima, admitindo-se, in 
casu, a profunda alteração do psiquismo a ponto de perturbar o modo normal 
de proceder do agente. 
A confissão espontânea encontra-se na alínea d, exigindo-se, aí, não apenas 
que o ato seja voluntário, mas que o seja natural e indicador do interesse 
pela demonstração da verdade real. 
Por fim, estipula-se como atenuante a influência de multidão, valendo 
dizer, o envolvimento do indivíduo pela alma coletiva e que o condiciona a 
agir em consonância com os sentimentos e instintos da massa. Em situações 
tais, como diz o Professor Magalhães Noronha, “o indivíduo deixa de ser o 
que ordinariamente é, ocorrendo, então, o rompimento de outros sentimentos, 
de outras forças que traz em si. Na multidão delinqüente existe o que se 
chama moral de agressão: cada um procura não ficar aquém do outro no 
propósito delituoso”. 
 
Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância 
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente 
em lei. 
 
Tema — Diferentemente das circunstâncias atenuantes explicitamente 
elencadas no preceito anterior, as previstas neste artigo serão livremente 
reconhecidas pelo Julgador, independentemente do fator tempo em relação ao 
fato ilícito, bastando que seja ela relevante. 
Importante anotar que somente poderá funcionar como minorante circunstância 
relevante, isto é, dado ligado ao fato criminoso e que, de alguma maneira, 
seja importante em relação a este. 
Salvo melhor juízo, razão parece não assistir ao douto Celso Delmanto 
quando exemplifica, como atenuante livre (ou inominada), o fato de réu, 
anos após cometer um crime grave, arriscar sua vida para salvar vítimas de 
um incêndio ou desastre. Isto, porque inexiste, no exemplo, qualquer nexo 
causal entre o fato meritório e o antecedente danoso. Melhor se ajustam à 
previsão do dispositivo, as hipóteses aventadas pelo Professor Julio 
Fabbrini Mirabete, verbis: “a extrema penúria do autor de um crime contra o 
patrimônio; o arrependimento do agente, a confissão voluntária de crime 
imputado a outrem ou de autoria ignorada, a facilitação da Justiça com a 
indicação do local onde se encontra o objeto do crime, a recuperação do 
agente após o cometimento do crime, etc.” 
 
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes 
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do 
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais 
as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do 
agente e da reincidência. 
 
Tema — O momento da pesagem de agravantes e de atenuantes é próprio da 
segunda fase do método Nelson Hungria. Assim, reza o mandamento presente 
que, após a análise e confronto entre majorantes e minorantes 
(circunstâncias legais), a pena deve inclinar-se no sentido apontado pelas 
circunstâncias preponderantes, avultando, aí, aquelas decorrentes dos 
fatores subjetivos, a exemplo dos motivos que levaram à delinqüência e o 
perfil psicológico do acusado. Vê-se, assim, que o espírito da lei aponta 
para o primado do Direito Penal da culpa. Observe-se que tais 
circunstâncias apresentam-se como fatores subjetivos resultantes dos 
motivos que levaram ao delito especificamente reprimido, envolvendo o 
perfil psicológico do agente e a reincidência. Esta última, em que pese ser 
dado técnico e objetivo, reflete o caráter do agente, porquanto indica a 
sua tendência ao crime. Justifica-se, portanto, o uso da preponderância 
como forma de orientação do Magistrado ao trabalhar na segunda fase do 
sistema de cálculo da pena. Contrário a esta interpretação insurgem-se os 
Mestres Everardo Luna, de quem tivemos a honra de ser aluno na Faculdade de 
Direito do Recife, e Julio Fabbrini Mirabete, cabendo a este último a 
assertiva de inexistir “fundamento científico para a preponderância, em 
abstrato, de determinadas circunstâncias sobre as demais, sejam elas 
objetivas ou subjetivas, porque o fator criminoso, concretamente examinado, 
é que deve indicar essa preponderância. Melhor seria, portanto, não se 
estabelecer a preponderância”. 
 
Cálculo da pena 
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste 
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e 
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 
Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas 
na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só 
diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 
 
Tema — Este artigo 68 vem consagrar o processo de cálculo da pena defendido 
pelo consagrado jurista Nelson Hungria, o chamado método trifásico. Em 
assim sendo, numa primeira etapa fixa-se a pena-base, dentro da faixa 
cominada na figura penal, na conformidade do que seja necessário e 
suficiente para a reprovação e prevenção do crime, tendo em vista as 
circunstâncias judiciais, estabelecidas no artigo 59 do Código Penal: 
culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente; 
motivos, circunstâncias e conseqüências do ilícito; e, finalmente, o 
comportamento da vítima. Temos, portanto que a fixação da pena-base, mesmo 
em seu grau mínimo, deverá, obrigatoriamente, ser motivada convenientemente 
pelo Juiz, como forma de permitir a defesa do réu. Na segunda etapa, 
definida no artigo 67, efetua-se o confronto das circunstâncias legais, 
isto é, entre as majorantes (artigos 61 e 62) e as minorantes (artigos 65 e 
66), levando a pena a subir ou a descer do patamar anterior (pena-base) e, 
segundo o mandamento, no sentido apontado pelas circunstâncias 
preponderantes. Segue-se a terceira etapa, onde o novo quantum apurado na 
fase anterior receberá aumentos ou diminuições que estejam previstos nas 
causas gerais (Parte Geral) e nas causas especiais (Parte Especial), tudo 
de conformidade com os valores preestabelecidas. Ressalte-se que havendo 
mais de uma causa de majoração, ou igualmente mais de uma causa de 
minoração, constantes da Parte Especial, pode o Julgador optar pela 
aplicação daquela que mais aumente, ou da que mais diminua, 
respectivamente, como manda o parágrafo único deste artigo. 
Deve-se, aqui, destacar que as circunstâncias especiais, agravantes ou 
atenuantes (qualificadoras ou atenuantes em sentido estrito), constantes da 
Parte Especial do Código, somente são utilizadas na primeira operação do 
cálculo da pena, isto é, para a determinação da pena-base. Já as 
circunstânciasgenéricas, agravantes ou atenuantes (qualificadoras ou 
atenuantes em sentido lato), existentes na Parte Geral, incidem sobre a 
segunda etapa do cálculo da pena. Temos, então, que as circunstâncias 
refletem, por fases, na seguinte ordem: na primeira — circunstâncias 
judiciais e circunstâncias especiais, agravantes ou atenuantes 
(qualificadoras ou atenuantes em sentido estrito); na segunda — 
circunstâncias legais, isto é, agravantes ou atenuantes genéricas 
(qualificadoras ou atenuantes em sentido lato). Chama-se atenção para o 
fato de que na terceira etapa do cálculo final da pena não recai mais 
nenhuma circunstância, mas tão-somente causas de aumento e causas de 
diminuição da pena, as quais se encontram estipuladas tanto na Parte Geral, 
quanto na Parte Especial, sempre indicadas em quantidades (um terço, o 
dobro, a metade, etc.) ou em limites (de um sexto a um terço, de um a dois 
terços, etc.). Para melhor entendimento façamos a identificação: A) causas 
de aumento de pena — a) Parte Geral: artigos 60, § 1º; 70; 71; 73, segunda 
parte; e 74, última parte; b) Parte Especial: artigos 121, § 4º; 122, § 
único; 127; 129, § 7º, 133, § 3º, etc.; B) causas de diminuição de pena — 
a) Parte Geral, artigos 14, § único; 24, § 2º; 26, § único; 28, § 2º; b) 
Parte Especial: artigos, 121, § 1º; 129, § 4º; 155, § 2º, etc. 
Vejamos, então, de forma aligeirada, um roteiro de aplicação da pena, 
utilizando-se o método trifásico: 
Primeira etapa – Exame da figura penal indicada pelo Ministério Público; 
comparação da imputação com a conduta comprovada nos autos; e, finalmente, 
análise das circunstâncias judiciais constantes no processo e aplicáveis ao 
caso concreto. 
Vejamos passo a passo. 
a) Superpõe-se a conduta real emanada dos autos ao recorte criminal 
indicado pelo Ministério Público e, havendo adequação, qual a cominação 
legal (admitamos, hipoteticamente, que estamos diante dum caso de lesão 
corporal, com inabilitação para as ocupações habituais por mais de trinta 
dias — artigo 129, § 1º, inciso I, do CP —, para o qual está prevista pena 
de reclusão, de um a cinco anos). 
b) Examina-se obrigatoriamente todos os elementos arrolados no artigo 59 do 
Código Penal, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social e 
personalidade do agente; motivos, circunstâncias e conseqüências do 
ilícito; e, finalmente, o comportamento da vítima. 
c) Em vista da convicção decorrente dos elementos analisados nas letras a e 
b, ante a faixa constante do dispositivo (observe-se que, in casu, com 
qualificadora em sentido estrito, inciso I do § 1º do CP) estabelece-se uma 
pena-base necessária e suficiente. Admitamos três anos de reclusão. 
Segunda etapa – Manejo das circunstâncias legais. 
a) Identifica-se dentre as agravantes genéricas (qualificadoras em sentido 
lato), contidas nos artigos 61 e 62, do CP, o que pode ser aplicável ao 
caso concreto (Vamos aceitar, como suposição, que o delito tenha sido 
perpetrado contra um irmão — artigo 61, inciso II, alínea e, do CP), pelo 
que deve ser majorada a pena. 
b) Busca-se dentre as atenuantes genéricas (atenuantes em sentido lato), 
elencadas nos artigos 65 e 66, o que seja adequável (ainda como exercício 
de conjectura, imaginemos a influência de multidão em tumulto — artigo 
65, inciso III, alínea e, do CP), em vista do que a minoração da pena é de 
aplicar-se. 
c) Confrontando agravante e atenuante e considerando a preponderância desta 
última será lícito, de acordo com o previsto no artigo 67 do Código Penal, 
estabelecer a redução de um ano, fixando-se a pena em dois anos de 
reclusão. 
Terceira etapa – Trabalho com causas de aumento ou de diminuição da pena, 
quer da Parte Geral, quer da Parte Especial. 
a) Verifica-se sobre a possibilidade da existência de causa de aumento da 
reprimenda (vamos estabelecer por hipótese ter havido fuga do agente para 
evitar a prisão em flagrante — artigo 129, § 7º, em combinação com o 
artigo 121, § 4º, todos do CP), exasperando-se a pena em um terço, o que a 
eleva para dois anos e oito meses. 
b) Procura-se identificar alguma causa de redução (como exemplo, o domínio 
de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima — 
artigo 129, § 4º, do CP), pelo que se diminui a pena em um sexto, 
finalizando o quantum da emenda em dois anos, dois meses e vinte dias de 
reclusão, que passa a ser a pena definitiva. 
c) Determina-se o regime de cumprimento inicial da pena, na conformidade 
com o disposto no artigo 33, § 2º, alíneas a até c, do CP. No presente 
exercício de trabalho, atentando-se para as circunstâncias judiciais 
utilizadas na primeira etapa, poderia ser determinado o regime inicial 
aberto (alínea c, já referida). 
d) Considera-se a possibilidade de substituição da pena privativa de 
liberdade pela restritiva de direitos, de conformidade com os critérios 
elencados no artigo 44, do CP. Constata-se não ser possível em razão do 
delito ter sido cometido com violência contra a pessoa (inciso I do aludido 
mandamento). 
e) Finalmente, não tendo sido possível a aplicação da letra d, passa-se a 
indagar da factibilidade da aplicação do sursis, o que será abordado logo 
mais adiante. 
Vejamos, agora, um caso hipotético para aplicação do roteiro utilizado 
anteriormente: 
A, portador de título de Licenciatura em Pedagogia, com vinte anos de 
idade, passa a residir na cidade Y, onde desempenha normalmente a sua 
atividade de Professor. Com o intuito de auxiliar pessoas carentes e, 
aproveitando sua prática na arte dentária, aprendida com o seu genitor, 
instala um completo consultório odontológico, onde passa a praticar 
extração e restauração dentárias gratuitamente, por dois anos 
ininterruptamente. As instalações utilizadas foram interditadas pelas 
autoridades sanitárias estaduais e, posteriormente, A foi denunciado pelo 
Ministério Público, em virtude dos fatos descritos. Durante a instrução 
processual, confessa o fato ilícito e alega, como justicante, a completa 
inexistência de qualquer atendimento odontológico na área do Município onde 
atuava. Adiante, ademais, que a conduta ilícita decorreu do seu intenso 
sofrimento psicológico ante a carência das pessoas atendidas, além do que 
imaginava ainda vigorar o Decreto-Lei permitidor do exercício profissional 
do prático-dentista. Fica provado nos autos, ao final do apuratório: a) 
primariedade e exemplar comportamento social do acusado; b) o Prefeito 
Municipal, mesmo ciente da não graduação em Odontologia, por parte do 
denunciado, fornecia, oficialmente, o material de consumo utilizado para os 
atendimentos dentários; c) os serviços do acusado eram requisitados pelos 
Vereadores do Município, em favor da população carente; d) não houve 
qualquer caso de dano concreto à saúde das pessoas atendidas, tendo a 
totalidade das vítimas oitivadas mostrado-se satisfeitas e agradecidas com 
os tratamentos recebidos . 
A fixação da pena poderia seguir o seguinte roteiro: 
Primeira etapa — Análise da figura criminal indicada pelo Ministério 
Público (artigo 282, caput, primeira figura, do CP); cotejo desta com 
aquilo que deflui dos autos. e observação das circunstâncias judiciais 
(artigo 59, do CP), tudo pela forma a seguir. 
a) Cotejo da conduta real emanada dos autos ao recorte criminal indicado 
pelo Ministério Público, constatando-se haver efetiva adequação. 
b) Verificação, na figura penal, da cominação prevista (pena de detenção, 
variável entre seis meses a dois anos). 
c) Exame obrigatório de todos os elementos elencados no artigo 59, do CP, 
quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do 
agente; motivos, circunstâncias e conseqüências do ilícito; e, finalmente,o comportamento das vítimas. 
d) Partindo da cominação estabelecida no recorte criminal, a aplicação da 
pena-base de um ano, considerada como necessária e suficiente à repressão e 
à prevenção, tendo em vista a convicção decorrente da totalidade dos 
elementos analisados na letra c. 
Segunda etapa — Aplicação das circunstâncias legais. 
a) Dentre as agravantes genéricas (qualificadoras em sentido lato), 
contidas nos artigos 61 e 62, do CP, verifica-se nenhuma delas aplicar-se 
ao caso, fazendo permanecer inalterada a pena-base. 
b) No que respeita às atenuantes genéricas (atenuantes em sentido lato), 
elencadas nos artigos 65 e 66, do CP, são aplicáveis, ao fato, a menoridade 
relativa (artigo 65, inciso I, do CP), o motivo socialmente relevante 
(artigo 65, inciso III, alínea a, primeira parte, do CP), a confissão 
espontânea do réu (artigo 65, item III, letra d, do CP) e a conduta do 
mesmo ser aprovada pela comunidade e seus representantes (artigo 66, do 
CP); em decorrência do que a pena é minorada em oito meses (a redução, 
nesta segunda etapa, fica ao prudente arbítrio do Juiz, sobre o que 
falaremos adiante), passando a pena a ser de quatro meses de detenção 
(Observe-se que a pena, neste momento, encontra-se abaixo do mínimo 
cominado em abstrato no artigo 282, do CP, o que será abordado logo mais 
adiante). 
Terceira etapa — Causas de aumento ou de diminuição da pena, quer da 
Parte Geral, quer da Parte Especial. 
a) Constata-se a inexistência de causa de aumento da reprimenda, fazendo-a 
permanecer no mesmo patamar de quatro meses de detenção. 
b) Identifica-se uma causa de redução, porquanto imaginou o réu que a sua 
conduta estaria acobertada por Decreto-Lei já revogado (artigo 21, caput, 
última parte, do CP), pelo que se diminui a pena em um sexto, finalizando o 
quantum da reprimenda em três meses e dez dias de detenção, que passa a ser 
a pena definitiva. 
c) Determinando o regime de cumprimento inicial da pena, a opção seria pelo 
aberto, na conformidade com o disposto no artigo 33, § 2º, alínea c, do CP. 
d) Considerando preenchidas as condições estabelecidas no artigo 44, 
incisos I, II e III, do CP, substitui-se a pena anteriormente aplicada pela 
interdição temporária de direitos, consistente na proibição do condenado 
freqüentar bares, praças de esporte e casas de diversão pelo período da 
pena privativa de liberdade, em conformidade com o parágrafo 2º do artigo 
44, em combinação com o artigo 47, inciso I; todos do Código Penal. 
Tema a merecer consideração é o dos limites da pena cominada — máximo e 
mínimo — ante as circunstâncias legais. A maioria dos nossos 
doutrinadores, a exemplo de Damásio de Jesus, Heleno Cláudio Fragoso e 
Celso Delmanto, repetem em uníssono que os limites cominados ao tipo legal 
não podem ser excedidos pelas circunstâncias atenuantes ou agravantes, 
contudo, não apresentam qualquer justificativa doutrinária ou científica 
para tanto. Por seu turno, a Jurisprudência dos nossos Pretórios tem-se 
inclinado esmagadoramente neste sentido, igualmente por uma questão de 
dogma. É o ilustrado Alberto Silva Franco quem apresenta defesa dessa 
posição, assentando, in verbis: “O entendimento de que o legislador de 84 
permitiu ao juiz superar tais limites encerra um sério perigo ao direito de 
liberdade do cidadão, pois, se, de um lado, autoriza a pena, em virtude de 
atenuantes, possa ser estabelecida abaixo do mínimo, não exclui, de outro, 
a possibilidade de que, em razão de agravantes, seja determinada acima do 
máximo. Nessa situação, o princípio da legalidade da pena sofreria golpe 
mortal, e a liberdade do cidadão ficaria à mercê dos humores, dos 
preconceitos, das ideologias e dos ‘segundos códigos’ do magistrado. Além 
disso, atribui-se às agravantes e às atenuantes, que são circunstâncias 
acidentais, relevância punitiva maior do que a dos elementos da própria 
estrutura típica, porque, em relação a estes, o juiz está preso às balizas 
quantitativas determinadas em cada figura típica. Ademais, estabelece-se 
linha divisória inaceitável entre as circunstâncias legais, sem limites 
punitivos, e as causas de aumento e de diminuição, com limites 
determinados, emprestando-se àquelas uma importância maior do que a estas, 
o que não parece correto, nem ter sido a intenção do legislador. Por fim, a 
margem de deliberação demasiadamente ampla, deixada ao juiz, perturbaria o 
processo de individualização da pena que se pretendeu tornar, através do 
art. 68 do CP, o mais transparente possível e o mais livre de 
intercorrências subjetivas.” 
Em que pese o bem urdido discurso do Mestre Alberto Silva Franco, é de ver-
se que, por primeiro, o Diploma Penal, após a reforma introduzida pela Lei 
nº 7.209/84, nenhuma vedação traz a respeito da extrapolação de limites, 
diversamente da primitiva Parte Geral. Ao depois, não determina um quantum 
para atenuação ou agravação decorrente das circunstâncias legais, o que 
fica inteiramente ao critério da consciência, prudência e sabedoria do 
Magistrado. Por terceiro, o argumento de que se a extrapolação pode ser 
para menos também pode ser para mais, ferindo o princípio da legalidade, 
não parece proceder. Isto, porque aquilo que se encontra implícito na lei e 
vem em favor do réu, por princípio assente em nosso Direito, é de ser 
utilizado, favorabilia amplianda; contudo, se vem em desfavor o acusado, aí 
sim, é vedado pelo princípio da reserva legal. 
Algumas vozes tem-se insurgido contra a não-extrapolação do limite mínimo 
da pena cominada. É o caso, exempli gratia, do douto James Tubenchlak, em 
trabalho publicado já em 1987, onde explana que “Se hoje a Parte Geral não 
veda expressamente a possibilidade de a pena ser inferior ao grau mínimo, a 
exegese do atual art. 68 conduz, implicitamente, à conclusão oposta. Senão 
vejamos: a) Inicialmente, a pena será fixada ‘atendendo-se ao critério do 
art. 59’. Esse artigo diz que o Juiz estabelecerá ‘a quantidade de pena 
aplicada dentro dos limites previstos’, nada obstando que seja estabelecida 
a pena mínima. b) Em seguida, ‘serão consideradas as circunstâncias 
atenuantes’. Forçoso convir que, uma vez estabelecida a pena mínima, e 
reconhecida uma atenuante, não se faculta, mas se impõe ao Juiz, a 
atenuação correspondente. A lei, nesse passo, é inegavelmente imperativa. 
Poder-se-ia entender, apressuradamente, que a proibição ora rechaçada 
esteja constando do atual art. 53, que alude aos limites estabelecidos na 
sanção correspondente a cada crime. No entanto, esse artigo pertence ao 
Capítulo da cominação de pena, constituindo-se em equívoco baralhar os 
conceitos pertinentes às fases de COMINAÇÃO e de APLICAÇÃO das sanções 
penais, já que tão diferenciados os objetivos que se pretendem alcançar com 
a pena abstrata e com a pena concretizada na sentença. Que dizer-se, por 
outro lado, de a pena poder ser aplicada acima do grau máximo? Não seria o 
caso de afirmar-se a pari (por igual razão) tal possibilidade? Não, é claro 
que não. A analogia, em seu conceito de raciocínio lógico, realiza-se de 
três maneira: a pari (por igual razão), a fortiori (por maior razão) e a 
contrario sensu (por razão inversa). Ao constatar-se algum aspecto legal 
que envolva a possibilidade de prejuízo ao acusado, não é válida a 
aceitação, em seu desfavor, daquilo que esteja somente implícito na lei, 
isto por força da analogia a contrario sensu. Cabem, aqui, os mesmos 
argumentos que levaram a doutrina e jurisprudência a identificar, 
unanimemente, a inconstitucionalidade da norma tratada no art. 384 do CPP, 
que cerceia o direito de defesa ao referendar condenação por acusações 
meramente implícitas na denúncia ou na queixa. Avançando nesse terreno,diríamos ainda que, se a lei não alude de modo expresso à possibilidade de 
a pena ser aplicada com extrapolação do limite máximo, nem mesmo as causas 
especiais de aumento de pena são aptas a tanto, uma vez que haveria, 
inclusive, desrespeito ao consagrado princípio da reserva legal. Todavia, a 
recíproca não é verdadeira. Em benefício do réu, além do que esteja 
implicitamente contido na lei, mister não olvidarmos aqueles institutos 
jurídicos que, malgrado não tenham sido cunhados na lei, podem e devem ser 
utilizados, como a analogia in bonam partem e a eqüidade, ambas arrefecendo 
o rigor da lei, até porque o princípio da legalidade não será ofendido. 
Entendimento contrário, é bom frisar, só é possível por meio de 
argumentação equivocada, ingênua ou de má-fé, daqueles que vêem a 
criminalidade crescente motivada pela frouxidão da lei, de seus aplicadores 
e de seus fiscais.” 
O Professor Julio Fabbrini Mirabete, em seu Manual de Direito Penal, embora 
não pareça refluir do seu posicionamento contrário à extrapolação de 
limite, anota, em rodapé, a possibilidade de “violação dos limites máximo e 
mínimo da pena aplicável”. 
 
Concurso material 
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois 
ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas 
privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação 
cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 
§ 1º Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena 
privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será 
incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. 
§ 2º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado 
cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente 
as demais. 
 
Tema — O cometimento de dois ou mais crimes através da prática duma ou mais 
ações, ou omissões, pelo mesmo sujeito e estando eles interligados por um 
vínculo qualquer leva ao chamado concurso, que poderá ser material (ou 
real), formal (ou ideal), ou representar uma continuação (continuidade 
delitiva). 
O artigo 69 versa sobre o concurso material, isto é, a prática de dois ou 
mais crimes, idênticos ou não, mediante duas ou mais ações ou omissões. 
Diz-se concurso material homogêneo quando as ações criminosas são 
idênticas. Seria o caso de A assassinar B e, verificando que C presenciou o 
ato, igualmente eliminá-lo na procura de assegurar a impunidade. 
Já o concurso material heterogêneo implica em delitos de naturezas 
diversas. Serve como hipótese A furtar um veículo e, durante sua fuga, 
atropelar B. 
Para o caso do concurso material, o nosso Código optou pelo sistema do 
cúmulo material, significando dizer que se aplicam as penas de cada um dos 
ilícitos de forma cumulada, somando-se-as aritmeticamente. Observe-se, 
ademais, que no caso da aplicação cumulativa executam-se inicialmente as 
penas de reclusão e, posteriormente, as de detenção. 
O parágrafo primeiro deste artigo determina a impossibilidade do benefício 
da suspensão da pena restritiva de direitos quando não se tiver aplicado a 
substituição da detentiva em qualquer dos demais crimes em concurso 
material. 
Por outro lado, em sendo aplicadas penas restritivas de direitos serão elas 
cumpridas simultaneamente, se compatíveis; e as demais sucessivamente, a 
teor do parágrafo segundo. 
 
Concurso formal 
Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou 
mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis 
ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um 
sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a 
ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios 
autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. 
Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do 
art. 69 deste Código. 
 
Tema — Em seguimento ao mandamento anterior cuida-se, aqui, do concurso 
formal (ou ideal), o qual se caracteriza pela prática de dois ou mais 
ilícitos oriundos duma só ação ou omissão, sejam eles da mesma natureza ou 
não. 
Do ponto de vista do bem jurídico atingido podemos dizer que o concurso 
formal será homogêneo ou heterogêneo. No primeiro caso teremos dois crimes 
contra a vida, por exemplo: um atropelamento com duas vítimas fatais. No 
último, um contra a liberdade sexual e outro contra a vida, como, verbi 
gratia, um estupro seguido de homicídio, para assegurar a impunidade. 
Se partirmos do angulo subjetivo, vale dizer, verificando o elemento 
psicológico, a vontade do indivíduo, teremos o concurso formal, como 
próprio (perfeito) ou impróprio (imperfeito). 
Será concurso formal próprio quando o agente planejou e dirigiu a sua 
conduta única, positiva ou negativa, sem a intenção de obter dois 
resultados ou mais, fato abordado pela 1ª parte do caput do artigo 
ressaltado. Exemplo clássico é o de A que dispara uma arma de fogo contra B 
e a bala traspassa este vindo a atingir também C. O objetivo, contudo, era 
de atingir apenas A. Tal hipótese encerra unidade de desígnio. Em termos de 
apenação, sendo elas desiguais aplica-se a mais grave; se houver 
equivalência aplica-se apenas uma. Merece ser gizado o fato do mandamento 
funcionar como uma causa genérica de aumento, variável de um sexto até 
metade. 
Contrariamente, como previsto na 2ª parte do caput deste artigo 70, no 
concurso formal impróprio temos o intuito do agente, através de conduta 
única, positiva ou negativa, colher dois ou mais resultados, isto é, embora 
se externando uma unidade comportamental existe uma pluralidade 
intencional. Elucidando: A envenena os gêneros alimentícios a serem 
servidos no almoço com a intenção deliberada de assassinar todos os membros 
duma família. É o caso de desígnios autônomos, propósito múltiplo. Somente 
se pode verificar tal concurso pela forma dolosa, porquanto é incompatível 
o querer criminoso com a culpa. E a regra estabelecida para a reprimenda, 
in casu, é a da cumulação, a soma aritmética, semelhantemente ao que se 
opera no concurso material. 
Em qualquer dos casos de concurso formal a pena não poderá exceder a que 
seria aplicável pelo concurso material. Trata-se do chamado concurso 
material benéfico, estatuído no parágrafo único do artigo em comento e 
brilhantemente defendido de há muito pelo douto Celso Delmanto. Justifica-
se essa posição doutrinariamente em função de haver “casos em que a 
aplicação do concurso formal (e também do crime continuado) poderia 
resultar em penas mais altas do que a cumulação do concurso material, 
embora esta seja a mais severa forma de concurso de penas. Isso pode 
acontecer quando se trata de penas diversas, em que uma delas é muito maior 
do que a outra (exemplo: homicídio e lesão corporal simples).” 
 
Crime continuado 
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois 
ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira 
de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como 
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se 
idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um 
sexto a dois terços. 
Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos 
com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a 
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do 
agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só 
dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, 
observadas