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Teoria Geral do Processo
Alexandre Auto
Aula 1: Sociedade e Tutela Jurídica
Sociedade e Tutela Jurídica
O Homem e a solução dos conflitos em sociedade.
1.1 Era primitiva: prevalecia a vingança privada, não havia Estado, nem o direito como elemento normatizador dos conflitos inter-subjetivos. Assim, os mais fortes sempre venciam os mais fracos.
1.2 Antiguidade: o surgimento das sociedades faz surgir o direito como elemento de controle social, embora já existissem outros instrumentos de controle social como a moral e a religião; “Ubi societas ibi jus”: Não há sociedade sem direito. “Ibi jus ibi societas”: Não há direito sem sociedade.
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1.3 Função do direito na sociedade: O direito exerce a função de elemento ordenador da sociedade, “a coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre as pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre seus membros”, ou a “máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste”. Sob o aspecto sociológico o direito é uma das formas de controle social.
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1.4 Conflitos e insatisfações: a existência do direito, no entanto, não consegue resolver os conflitos, já que: 
1.4.1 Aquele que poderia satisfazer sua pretensão não a satisfaz; ou
1.4.2 O direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (ex. o direito não se satisfaz como recolhimento à prisão de alguém acusado de um crime. O direito se satisfaz apenas após o processamento e condenação do acusado.
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1.5 Necessidades e interesses na sociedade: o direito é a via de compatibilização entre as necessidades e interesses da sociedade;
1.5.1 Necessidade: as exigências mínimas para satisfazer condições materiais e morais de vida. O homem depende de certos elementos não só para sobreviver, mas também para desenvolver-se social, política e culturalmente. Não seria errado dizer que o homem é um animal dependente Ex. as necessidades de uma família de classe média. 
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1.5.2 As necessidades são satisfeitas por meio de bens materiais (Ex. água, transporte, alimentos, vestuário) e imateriais (Ex. paz. Liberdade, honra, amor).
1.6 Da Autotutela à jurisdição: Hoje em dia, se existe um conflito, o direito impõe que o Estado-juiz seja chamado, o qual irá dizer qual a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto (declaração) e, se for o caso, fazer com que as coisas se disponham, na realidade prática, conforme essa vontade (execução).
Na era primitiva não havia um Estado forte para impor sua vontade, como sequer existia as leis (normas gerais abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Quem necessitasse de alguma coisa que outrem impedisse de obter haveria de satisfazer sua pretensão pela própria força e na medida dela, tratar de conseguir por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A repressão aos atos criminosos era feita mediante vingança privada. A esse regime se denominava autotutela. 
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1.6.1 Características da autotutela: a) ausência de juiz distinto das partes; b) imposição de decisão por um das partes à outra.
1.6.2 Autotutela X autocomposição. Na autocomposição, uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do interesse ou de parte dele. São três as formas de autocomposição: a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas). 
1.7: Árbitros: As pessoas não se satisfizeram com tal sistema e começam a eleger árbitros, pessoas de sua confiança mútua, para resolverem os conflitos, sendo nomeados os sacerdotes (que teriam ligações com os deuses) e os anciãos (que conheciam os costumes do grupo social interessado) para realizarem tal missão.
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1.8 Litiscontestacio: Com o fortalecimento do Estado, inicia-se uma outra fase na qual a autotutela começa a ser reprimida. No direito romano arcaico (das origens do direito romano até o século II a.c.), as partes deveriam se comprometer perante um pretor, no sentido de obedecer a decisão tomada por um árbitro de confiança delas, sendo esse compromisso necessário, pois até então não se admitia o Estado se intrometer na esfera de liberdade das pessoas. Este compromisso se chamava de litiscontenstacio. Após o compromisso, as partes elegiam o árbitro para decidir o conflito de interesses. Sendo assim, o processo covil romano desenvolvia-se em dois estágios: perante o magistrado ou pretor (ex jure) e, perante o árbitro, ou judex (apud judicem).
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1.9 Arbitragem facultativa X arbitragem obrigatória: com o fortalecimento do império romano e na vigência do período clássico ou formular do direito romano (Séc. II A.C. a Século II D.C.), essa faculdade de eleger árbitros pelas partes começou a ser vedada, passando o Estado a definir quem seria o árbitro.
1.10 Surgimento do legislador: Além da capacidade de eleger árbitros, a autoridade pública passa também a estabelecer critérios objetivos e vinculativos para as decisões dos árbitros, afastando a possibilidade e o temos de decisões arbitrárias e subjetivas. Surge então o legislador (Lei das doze tábuas. Ano 450 ac é o marco histórico dessa época). 
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1.10 O Pretor : No século III dc o pretor passa a conhecer ele próprio do mérito, não elegendo árbitros. Ele mesmo passa a decidir os litígios, proferido inclusive sentença, período da cognitio extra ordinem. Com isso completou-se o ciclo da justiça privada para a justiça pública. O Estado impõe-se definitivamente sobre os particulares, submetendo-os à decisão proferida por ele. Esta atividade, mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos dá-se o nome de jurisdição. 
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1.11. Jurisdição X processo: pela jurisdição, os juízes agem em substituição às próprias partes que não podem fazer justiça com as próprias mãos (vedada a autodefesa). Às partes resta o poder de fazer agir, elas não podem agir, elas tem que fazer o estado agir para resolver seus conflitos de interesse. A Jurisdição se exerce através do processo, o qual é o instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução. Houve, então, três fases distintas: a) autotutela; b) arbitragem facultativa; c) arbitragem obrigatória. 
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1.12 Objetivos da jurisdição: Objetivo síntese: o bem comum. Objetivo a) social: pacificação dos conflitos com justiça, sendo o principal objetivo da jurisdição e de todo o sistema processual. Para a consecução de tais objetivos, o Estado institui o sistema processual, ditando normas a respeito, criando órgãos jurisdicionais e exercendo através deles o seu poder; b) objetivos políticos: a preservação do valor liberdade, a oferta de meios de participação nos destinos da nação e do Estado; preservação do ordenamento jurídico e da autoridade deste; c) atuação da vontade concreta do direito (objetivo jurídico). 
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1.12 Meios alternativos de pacificação social: o fortalecimento do estado afirmou a supremacia absoluta dele como no exercício dela. A autotutela é definida como crime pelo particular (art. 345 do CP) como pelo próprio Estado (exercício arbitrário ou abuso de poder, CP, art. 350) . A própria autocomposição, que nada tem de anti-social, não vinha sendo estimulada pelo Estado. Nos últimos 20 anos, tal pensamento vem se modificando, pois percebe-se que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exercício da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou trabalhista.
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 O processo é formal, porque suas formas garantem a legalidade e a imparcialidade da jurisdição. Tudo, no entanto, toma tempo e o tempo é inimigo da função pacificadora.
Além da duração do processo, o seu custo é alto, seja pelas custas ou pelos honorários advocatícios. O Estado tem perseguido novas formas de solução pacífica dos conflitos, ou pela melhoria do sistema atual. A primeira vertente é a desformalização, a segunda é a gratuidade, e a terceira é a delegalização (juízos de equidade e não juízos de direito). Com essas características presentes em menor ou maior grau vão sendo incrementados meios alternativos de pacificação social.
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1.12.1 Conciliação: Prevista ainda na Constituição do Império, que exigia fosse tentada antes do todo processo, como requisito para sua realização e julgamento da causa. Prevista no processo trabalhista, no processo civil, nos juizados especiais (lei 9.099 e 10.259) e no processo penal. O Código de Processo Civil admite expressamente a transação, o reconhecimento do pedido pelo réu e a renúncia (art. 269, II, III e V).
1.12.2 Arbitragem: Lei 9307/96, prevista em matéria civil (não-penal), delineada da seguinte forma: a) convenção de arbitragem, pela qual as partes se comprometem; b) limitação aos litígios relativos a direitos disponíveis; c) capacidade das partes; d) desnecessidade de homologação da sentença arbitral; e) possibilidade de controle judicial posterior; f) possibilidade reconhecimento de execução de sentenças arbitrais. 
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1.13 Composição no direito penal : a Lei 9.099 previu, quatro medidas despenalizadoras: a) nas infrações penais de menor potencial ofensivo (atualmente aquelas cuja pena máxima não seja superior a dois anos, por força da Lei 11.313/2006) de iniciativa privada (na qual cabe ao ofendido a competência privativa para ajuizar a ação penal) ou pública condicionada (quando se exige a necessidade de representação do ofendido, devendo o Ministério Público a ajuizar a ação), havendo composição civil, resulta extinta a punibilidade (art. 74, § único); b) não havendo composição civil, ou sendo ação penal pública incondicionada, a lei prevê a aplicação de imediata pena alternativa (restritiva de direitos ou multa), mediante transação penal (art. 76) Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.; c) as lesões corporais culposas e leves passam a requerer representação (art. 88); d) os crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior um ano permitem a suspensão condicional do processo (art. 89). Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
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1.14 Controle jurisdicional indispensável: em algumas ações não se admite exceção á regra da proibição da autotutela nem é, em princípio, admita a autocomposição para a imposição da pena. Isso acontecia nos processos criminais anteriormente à Lei 9.099/95 e ainda hoje em algumas situações regidas pelo direito privado (anulação de casamento, suspensão e perda de pátrio poder). A lei não admite em tais casos a autotutela, a autocomposição, o juízo arbitral e nem mesmo a satisfação voluntária da pretensão.
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15. Acesso à justiça ou acesso à ordem jurídica justa. Para que o processo exerça plenamente sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso superar os problemas existentes, relacionados:
A) à admissão do processo: é preciso eliminar as dificuldades econômicas que impeçam ou desanimem as pessoas a ingressar em juízo, por meio da assistência judiciária integral e gratuita (art. 5º, LXXIV), pela redução do valor das custas processuais, pelo fortalecimento da defensoria pública. É preciso ainda acabar com as dificuldades relacionadas à regra individualista segundo a qual cada um só pode ingressar em juízo para a defesa dos seus próprios direitos. A lei de ação civil pública (lei 7347/85) permite ao MP e associações pleitearem seus direitos em prol de interesses difusos e coletivos, assim como pela garantia constitucional do mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX)
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b) modo-de-ser-do-processo. No desenrolar de todo processo (civil, penal, trabalhista), é preciso que a ordem legal de seus atos seja observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade de participar em diálogo com o juiz (contraditório), que este esteja adequadamente participativo nas busca de elementos para sua instrução. O juiz não deve ser mero espectador dos atos processuais das partes, mas um protagonista ativo de todo o drama processual. 
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C) justiça das decisões. O Juiz deve pautar-se pelo critério de justiça, seja a) ao apreciar a prova, b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou c) ao interpretar os textos de direito positivo. 
 Não deve exigir uma prova tão precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossível a demonstração destes e impeça o exercício do direito material pela parte. Entre duas interpretações aceitáveis, deve pender para aquela que resulte em um resultado mais justo.
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D) a utilidade das decisões. Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo que ele tem o direito de obter. Ex. aplicação de multas diárias, decisões antecipatórias de tutela.