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1 PRINCÍPIOS E ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS DA DPE 1. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA IDEIA DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA .................................... 4 1.1. IDADE ANTIGA ...................................................................................................... 4 1.1.1. Código de Hamurabi ........................................................................................ 4 1.1.2. Atenas .............................................................................................................. 4 1.1.3. Roma ............................................................................................................... 4 1.1.4. Era Cristã ......................................................................................................... 5 1.2. SÉCULOS XVII E XVIII .......................................................................................... 5 1.2.1. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – França, 1789 .................. 5 1.2.2. Holanda (1814), seguida por Áustria e Bélgica ................................................ 5 1.2.3. Code de L’Assistance Judiciaire – França 1851 ............................................... 5 1.3. SÉCULO XX – PÓS SEGUNDA GUERRA MUNDIAL ............................................ 5 1.3.1. Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão – ONU – 1948 .... 6 1.3.2. Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – ONU – 1966. ...................... 6 1.3.3. Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica – OEA – 1969. 6 2. MODELOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA................................................... 6 2.1. MODELO CARITATIVO (OU HONORÍFICO) ......................................................... 7 2.2. MODELO JUDICARE ............................................................................................. 7 2.2.1. Vantagens ........................................................................................................ 7 2.2.2. Desvantagens .................................................................................................. 7 2.3. MODELO PÚBLICO (STAFF MODEL OU SALARIED STAFF) .............................. 8 2.3.1. Vantagens ........................................................................................................ 8 2.3.2. Desvantagens .................................................................................................. 8 2.4. MODELO HÍBRIDO (OU MISTO) ........................................................................... 8 3. OBSTÁCULOS AO ACESSO À JUSTIÇA E ONDAS RENOVATÓRIAS ........................... 9 3.1. 1º OBSTÁCULO: ECONÔMICO E EDUCACIONAL ............................................... 9 3.1.1. Primeira Onda renovatória ............................................................................... 9 3.2. 2º OBSTÁCULO: DISTRIBUIÇÃO DE JUSTIÇA .................................................... 9 3.2.1. Segunda Onda renovatória ............................................................................ 10 3.3. 3º OBSTÁCULO: PROCESSUAL/JURISDICIONAL/ESTRUTURAL .................... 10 3.3.1. Terceira Onda renovatória ............................................................................. 10 3.4. OUTROS OBSTÁCULOS DE ACESSO À JUSTIÇA ............................................ 10 3.4.1. Geográfico ..................................................................................................... 10 3.4.2. Linguístico ...................................................................................................... 11 3.4.3. Cultural .......................................................................................................... 11 2 3.5. QUADRO RESUMO DOS OBSTÁCULOS E ONDAS RENOVATÓRIAS ............. 11 4. EVOLUÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL ....................................................... 11 4.1. ORDENAÇÕES FILIPINAS (1603) ....................................................................... 11 4.2. IAB e OAB ............................................................................................................ 12 4.3. CONSTITUIÇÕES E NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ......................................... 12 4.3.1. CF de 1934 .................................................................................................... 12 4.3.2. CF de 1937 .................................................................................................... 13 4.3.3. Código de Processo Civil de 1939 ................................................................. 13 4.3.4. CF de 1946 .................................................................................................... 13 4.3.5. Lei nº 1.060/50 ............................................................................................... 13 4.3.6. CF de 1967 .................................................................................................... 14 4.3.7. CF de 1969 .................................................................................................... 14 4.3.8. CPC de 1973 ................................................................................................. 14 4.3.9. CF de 1988 .................................................................................................... 14 4.3.10. Lei Complementar 80/94 .............................................................................. 14 4.3.11. Alteração da Lei de Ação Civil Pública ......................................................... 14 4.3.12. Lei Complementar 132/2009 ........................................................................ 15 4.3.13. Novo Código de Processo Civil .................................................................... 15 5. A DEFENSORIA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ............................ 15 5.1. EC 45/04 (REFORMA DO JUDICIÁRIO) .............................................................. 16 5.2. EC 74/13 (INCORPOROU A EC 69/12) ............................................................... 16 5.3. EC 80/14 (PEC DAS COMARCAS) ...................................................................... 16 5.4. PRESCRIÇÕES CONSTITUCIONAIS IMPORTANTES ....................................... 17 5.4.1. Competência concorrente .............................................................................. 17 5.4.2. Concurso público ........................................................................................... 17 5.4.3. Grantia da inamovibilidade ............................................................................. 17 5.4.4. Exercício da advocacia .................................................................................. 17 5.4.5. Norma de extensão – aplicação de dispositivos da Magistratura ................... 18 5.4.6. Remuneração (art. 135 da CF) ....................................................................... 19 5.5. ADCT ................................................................................................................... 20 6. AMPLITUDE DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA ................................................. 20 6.1. ATUAÇÃO TÍPICA E ATÍPICA ............................................................................. 20 6.1.1. Funções típicas .............................................................................................. 20 6.1.2. Funções atípicas ............................................................................................ 20 6.2. DEFINIÇÃO DE NECESSITADO ......................................................................... 21 7. CONCEITOS IMPORTANTES ........................................................................................ 21 7.1. JUSTIÇA GRATUITA ...........................................................................................21 3 7.2. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA ................................................................................. 22 7.3. ASSISTÊNCIA JURÍDICA .................................................................................... 22 8. AUTONOMIAS INSTITUCIONAIS ................................................................................... 22 8.1. AUTONOMIA FUNCIONAL .................................................................................. 23 8.2. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA ......................................................................... 23 8.3. AUTONOMIA PARA INICIATIVA DA PROPOSTA ORÇAMENTÁRIA .................. 23 9. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS ...................................................................................... 26 10. LEI 80/94: PRINCIPAIS ASPECTOS............................................................................... 26 10.1. CONCEITO E FUNÇÃO ................................................................................... 26 10.2. OBJETIVOS DA DEFENSORIA PÚBLICA ........................................................ 27 10.3. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS ........................................................................ 27 10.3.1. Unidade........................................................................................................ 27 10.3.2. Indivisibilidade .............................................................................................. 28 10.3.3. Independência funcional .............................................................................. 28 10.4. ATRIBUIÇÕES/FUNÇÕES INSTITUCIONAIS .................................................. 29 10.5. DIREITOS DOS USUÁRIOS............................................................................. 30 10.6. GARANTIAS E PRERROGATIVAS FUNCIONAIS ........................................... 33 10.6.1. Garantias ..................................................................................................... 33 10.6.2. Prerrogativas ................................................................................................ 35 10.7. ORGANIZAÇÃO E ESTRUTURA ..................................................................... 38 10.7.1. Administração Superior ................................................................................ 38 10.7.2. Órgãos de atuação ....................................................................................... 42 10.7.3. Órgão de execução ...................................................................................... 42 10.7.4. Órgão auxiliar ............................................................................................... 43 10.8. INGRESSO NA CARREIRA ............................................................................. 44 10.9. PROMOÇÃO .................................................................................................... 44 10.10. REMOÇÃO ....................................................................................................... 45 10.11. FÉRIAS E AFASTAMENTOS ........................................................................... 45 10.12. DEVERES DO DEFENSOR PÚBLICO ............................................................. 46 10.13. PROIBIÇÕES DO DEFENSOR PÚBLICO ........................................................ 46 10.14. IMPEDIMENTOS DO DEFENSOR PÚBLICO ................................................... 46 10.15. RESPONSABILIDADE FUNCIONAL ................................................................ 47 11. GRATUIDADE DA JUSTIÇA ........................................................................................... 47 11.1. SOBRE O QUE TRATAVA A LEI? .................................................................... 47 11.2. O QUE É JUSTIÇA GRATUITA? ...................................................................... 48 11.3. QUAL É A NATUREZA DO BENEFÍCIO? ......................................................... 48 11.4. É NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE POBREZA PARA OBTÊ-LA? .......... 48 4 11.5. A GRATUIDADE ABRANGE O QUE? .............................................................. 48 11.6. O BENEFÍCIO PODE SER CONCEDIDO PARCIALMENTE? .......................... 49 11.7. EM QUAL MOMENTO PODE SER CONCEDIDO? .......................................... 49 11.8. É POSSÍVEL SUA REVOGAÇÃO?................................................................... 50 11.9. QUEM SÃO OS BENEFICIÁRIOS DA JUSTIÇA GRATUITA? .......................... 50 11.10. A PESSOA JURÍDICA PODE SER BENEFICIÁRIA? ....................................... 51 11.11. CASO O BENEFICIÁRIO SEJA VENCIDO NO PROCESSO, ELE DEVERÁ SER CONDENADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS? .................................................................... 51 11.12. RECURSO CABÍVEL ........................................................................................ 51 11.13. QUADRO COMPARATIVO ............................................................................... 52 12. DEFENSORIA PÚBLICA NO SISTEMA INTERNACIONAL ............................................ 53 12.1. RESOLUÇÃO 2656/11-OEA ............................................................................. 53 12.2. RESOLUÇÃO 2714/12 DA OEA ....................................................................... 56 12.3. RESOLUÇÃO 2801/13 DA OEA ....................................................................... 56 Obs.: O caderno não substitui uma leitura atenta da LC 80/94, bem como a leitura da legislação do Estado. Recomenda-se fazer um comparativo entre a LC 80/94 e a LC estadual (do local em que será realizado o concurso). Como forma de complementar e aprofundar, recomenda-se a leitura da coluna Tribuna da Defensoria, os temas são sempre atuais e interessantes, disponível em www.conjur.com.br 1. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA IDEIA DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA A ideia de acesso à justiça é de combater a desigualdade entre os indivíduos, especialmente de ordem econômica. A desigualdade de renda, formação educacional e cultural impede o acesso e a reivindicação de direitos. 1.1. IDADE ANTIGA Tal ideia, vem de vários séculos atrás – surge nos primórdios da humanidade. 1.1.1. Código de Hamurabi Previa o amparo aos pobres. 1.1.2. Atenas “Todo o direito ofendido deve encontrar defensor e meios de defesa”. 1.1.3. Roma Séculos II-V – expressa previsão de fornecimento de advogado aos vulneráveis. 5 É importante destacar que, nesse período, os escravos não eram sujeitos de direitos. Ou seja, havia uma seletividade prévia. Mas, mesmo assim, já existia desigualdade social e havia uma preocupação tímida com o acesso à justiça. 1.1.4. Era Cristã Dever de caridade dos advogados e dos juízes. Não se enxerga no direito de acesso à justiça uma ideia de dever do Estado. O Estado tem que garantir os direitos, mas não compete ao Estado garantir os instrumentos. Por isso, acesso à justiça era visto como caridade. Todas as pessoas deviam ser iguais, mas na prática havia uma desigualdade material, especialmente, no que tange ao acesso ao Judiciário: havia uma seletividade de quem podia acessá-lo, já que advogados e o processo em si custavam. 1.2. SÉCULOS XVII E XVIII 1.2.1. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – França, 1789 TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI (a igualdade é um direito natural de todos os seres humanos) – é aí que começa a mudar a visão de acesso à justiça, que deixa de ser caridade e passa a ser um direito. A mera previsão de direitos era insuficiente: era necessário garantir instrumentos para que eles pudessem ser efetivados. A ótica da igualdade de todos perante a lei, passa a converter em DIREITO o que era CARITATIVO – igualdade das partesno processo judicial. Contudo, essa declaração de intenções, não se converte em realidade e, apesar de alguns esboços, a assistência judiciária demora a se efetivar, substituída pelo trabalho honorífico e obrigatório dos advogados. 1.2.2. Holanda (1814), seguida por Áustria e Bélgica Surge a expressão “pro Deo” (seria a versão original da ideia de pro bono) – dever caritativo. Surge após as declarações de direito, trazendo de volta a ideia de caridade, que já havia sido superada. 1.2.3. Code de L’Assistance Judiciaire – França 1851 Primeira lei a introduzir uma nova expressão: assistência judiciária. Não é mais caridade, cria-se uma norma conferindo o direito/dever de prestação de assistência judiciária aos pobres, sem o exclusivo caráter caritativo. 1.3. SÉCULO XX – PÓS SEGUNDA GUERRA MUNDIAL 6 1.3.1. Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão – ONU – 1948 Fruto do espanto diante das atrocidades ocorridas durante a II Guerra Mundial. Art. 1º. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Essa Declaração, traz a ideia de um Estado que pratica políticas públicas para efetivar direitos. Além de enumerar direitos, traz os instrumentos. 1.3.2. Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – ONU – 1966. Igualdade na fruição dos direitos civis e políticos. Art. 14 - 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: d) De estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor de sua escolha; de ser informado, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo e, sempre que o interesse da justiça assim exija, de ter um defensor designado ex- offício gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo; Direito à assistência de um “defensor oficioso” (defensor oficial) junto ao processo, quando o indivíduo não tiver condições de remunerar um. Nesse momento, a ideia de defensor oficial era muito ligada ao processo penal – e essa vinculação é vista até hoje. 1.3.3. Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica – OEA – 1969. Prevê expressamente diversas disposições no sentido de caminhar para uma igualdade material entre as pessoas. Art. 8º. 2. e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; Direito a um defensor proporcionado pelo Estado caso não nomeie um – preocupação da assistência judiciária na esfera criminal (de novo, a preocupação é voltada muito mais para a esfera criminal). # E por que há essa preocupação com a área criminal? Porque, na maioria dos países, não há restrição da capacidade postulatória para a esfera civil, como no Brasil. Então é possível, nesses países, que uma pessoa possa acionar a Justiça sem advogado e, por isso, a assistência judiciária é voltada para a área criminal, em que se exige capacidade postulatória. Como exemplo, temos os EUA. Contudo, importante frisar que mesmo lá já se discute muito essa questão de não precisar de advogado na área cível e que há uma tendência para mudar esse cenário. 2. MODELOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA 7 Para a efetivação do direito à igualdade, especialmente em relação ao processo judicial, tem o Estado o dever de assegurar assistência judiciária gratuita aos pobres. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA: ASSISTÊNCIA NO PROCESSO JUDICIAL. Com base nas diversas experiências, vivenciadas ao longo do tempo, três modelos de prestação de assistência judiciária gratuita são vislumbrados. 2.1. MODELO CARITATIVO (OU HONORÍFICO) Pro Bono: ideia de que a prestação de assistência judiciária é caridade, demonstração de solidariedade, amor ao próximo. O Estatuto da OAB, de 1963 que durou até 1994, previa a obrigação do advogado atuar gratuitamente em prol de pessoas carentes. Obviamente, esse modelo tem vários problemas, quais sejam: a) Dificuldade de engajar as pessoas a prestarem esse serviço; b) Depende da iniciativa dos particulares; c) O Estado fica fora. Embora esse modelo tenha durado muito tempo, é um fracasso, porque ele não é um modelo, é um antimodelo, já que o Estado não se responsabiliza por eles. 2.2. MODELO JUDICARE Modelo anglo-saxão. EUA, Alemanha e Inglaterra. Modelo privado remunerado pelo Estado. Aqui, o Estado reconhece que tem que fazer alguma coisa: advogados privados, remunerados pelo Estado, atuam para pessoas pobres. É o modelo do convênio com a OAB, aqui no Brasil: há um cadastro de advogados que atuam em prol de pessoas carentes e recebem por atuação em cada caso. Esses advogados têm seus casos próprios, seus escritórios etc., mas atuam em casos pontuais. É adotado em muitos países, até hoje. 2.2.1. Vantagens Possibilidade de um maior número de profissionais atuantes; Possibilidade de escolha do profissional pelo assistido – embora, na prática, isso seja difícil; Menor custo – porque eles atuam por causa e não são funcionários do Estado – não há custos previdenciários, de estrutura física etc. 2.2.2. Desvantagens 8 Profissionais no início de carreira (o que pode comprometer a qualidade do trabalho) ou desmotivados para essa atividade (como o profissional tem uma atividade privada paralela, ele se dedicará muito mais aos casos privados do que aos casos que foram indicados pelo Poder Público); Dificuldade de controle de qualidade e padrão de atuação – como são muitos profissionais cadastrados, não há padrão e nem atuação coordenada; Atuação exclusivamente processual e estímulo à litigiosidade – esse modelo só condiz com a assistência judiciária, com a atuação no processo. 2.3. MODELO PÚBLICO (STAFF MODEL OU SALARIED STAFF) Há quem sustente que a terminologia “modelo público” é equivocada, porque modelo público incluiria o judicare, já que é o Estado quem remunera os advogados. É o modelo de Defensoria Pública: o Estado cria uma estrutura com dedicação exclusiva de servidores públicos. 2.3.1. Vantagens Capacidade de melhor planejamento da atuação – a ação pode ser coordenada e organizada; Profissionais com dedicação exclusiva – a atividade única daquele profissional é prestar aquela função, não há divisão do tempo profissional com casos privados; Atuação extraprocessual e tutela de interesses difusos e coletivos – o modelo público é defendido por Cappelletti e Garth por esse motivo, porque o modelo judicare não permite esse tipo de atuação. Quando a DPE propõe uma ACP ela pode fazer isso, mesmo que a demanda não tenha sido apresentada à Defensoria. 2.3.2. Desvantagens Maior custo; Impossibilidade de escolha do profissional pelo assistido; Necessidade de maior estrutura. Para a defensoria: defender sempre o modelo público. 2.4. MODELO HÍBRIDO (OU MISTO) Ideia de existência, ao mesmo tempo, do modelo judicare com o modelo público. # Qual o modelo adotado para o Brasil? A concepção constitucional de acesso à justiça é o modelo PÚBLICO. Mas, na prática, o que se adota é o modelo híbrido. 9 De acordo com o STF, não há obrigatoriedade de convênios com instituições privadas ou com a OAB para essa prestação em sistema misto, mas esses convênios não são vedados, pois as Defensorias Públicas ainda gozam de estrutura insuficiente e precisam dessa complementação (ADI 4164). 3. OBSTÁCULOS AO ACESSO À JUSTIÇA E ONDAS RENOVATÓRIAS Surgiu no Projeto Florença, na década de 1970. O acesso à justiça é o mais básico dentre os direitos humanos.A não concretização desse direito inviabiliza todos os demais direitos, pois, uma vez negado o acesso, os outros não poderão ser apreciados pelo Poder Judiciário. Não é um direito previsto expressamente, mas decorre da interpretação de todo o sistema legal. Segundo CAPPELLETTTI E GARTH, a expressão ‘’acesso à justiça’’ serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico: Primeiro, o sistema deve ser acessível a todos, e segundo, deve produzir efeitos que sejam individual e socialmente justos. Ana Paula Barcelos encara o direito de Acesso à Justiça como um mínimo existencial, capaz de otimizar a concretização dos direitos. Assim, o argumento da reserva do possível não é cabível para prejudicar a boa estrutura e desempenho da Defensoria Pública. 3.1. 1º OBSTÁCULO: ECONÔMICO E EDUCACIONAL Econômico: o acesso ao Judiciário possuía um custo elevado Educacional: as pessoas não tinham conhecimento dos seus direitos e de que poderiam ingressar no judiciário; 3.1.1. Primeira Onda renovatória Isenção de custas e emolumentos para acesso ao Judiciário e serviço público de assistência, com dedicação exclusiva, além da educação em direitos, prevista no art. 4º, III, LC 80/94. Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: III – promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico; 3.2. 2º OBSTÁCULO: DISTRIBUIÇÃO DE JUSTIÇA Organizacional/Distribuição da justiça: Necessidade de atingir um maior número de pessoas com maior eficácia, diante da massificação das relações; 10 3.2.1. Segunda Onda renovatória Tutela dos direitos difusos e coletivos, prevista no artigo 4º, VII, da LC 80/94. Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; 3.3. 3º OBSTÁCULO: PROCESSUAL/JURISDICIONAL/ESTRUTURAL Relacionado à morosidade do Judiciário. 3.3.1. Terceira Onda renovatória Efetividade do processo através de tutelas de urgência, além dos Meios Alternativos de Resolução de Conflitos – MARC. Busca levar ao conhecimento do judiciário apenas o necessário, tais como conciliação, mediação, transação, desjudicialização dos conflitos, atendimento multidisciplinar (assistentes sociais e psicólogos ajudando os defensores a encontrar possíveis soluções para casos de extrema dificuldade). Previsto no art. 4º, II, da LC 80/94. Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: II – promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos; Arbitragem: conflitos a serem resolvidos por um árbitro, as partes escolhem. Conciliação: as partes tentando resolver o conflito com auxílio do conciliador ou o próprio juiz, que tenta induzir a conciliação, através de uma postura proativa; Mediação: fomenta-se nos litigantes a ideia de pacificação do conflito e aos poucos as partes vão resolvendo o conflito, através de um mediador, que as aproxima, facilitando o diálogo. Ressalte-se que a diferença em relação à conciliação reside no fato de que o mediador não possui a mesma postura proativa do conciliador. 3.4. OUTROS OBSTÁCULOS DE ACESSO À JUSTIÇA 3.4.1. Geográfico Muitas vezes, o problema do acesso à justiça não consiste simplesmente em “abrir as portas”, mas sim ir até onde os hipossuficientes se encontram. Tome-se, como exemplo, os moradores de rua, que são “os oprimidos dos oprimidos” (até os mais pobres não desejam conviver com eles), jamais pensarão em procurar seus direitos. Assim, a defensoria itinerante surgiu para mitigar tal obstáculo. 11 ATENÇÃO! Procurar na Lei Complementar do Estado se há ou não a previsão de defensoria itinerante. 3.4.2. Linguístico Processo deverá ser acessível ao estrangeiro (tradução) e ao deficiente visual (braile); 3.4.3. Cultural Temor reverencial que as pessoas possuem das “autoridades”. Ex.: juízes, promotores, defensores. Por fim, cabe mencionar que a luta pelo efetivo acesso à justiça extrapola, e muito, o âmbito do jurídico. Somente uma ação conjunta e progressiva, pautada pela pluralidade e pela dialética, poderá enfrentar, e quem sabe vencer, os desafios cada vez maiores e mais complexos que se colocam ao exercício da cidadania na ‘pós-modernidade’. 3.5. QUADRO RESUMO DOS OBSTÁCULOS E ONDAS RENOVATÓRIAS 4. EVOLUÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL 4.1. ORDENAÇÕES FILIPINAS (1603) OBSTÁCULOS ONDAS RENOVATÓRIAS ECONÔMICO – quem é pobre, não tem condições de arcar com as custas do processo e nem com honorários advogados. Esse aspecto também influencia na compreensão dos direitos das pessoas – muitas vezes a pessoa nem sabe que tem direito Assistência judiciária gratuita aos pobres REPRESENTATIVIDADE JURÍDICA – direitos coletivos lato sensu (difusos, coletivos e individuais homogêneos) Instrumentos de tutela coletiva que transcendem o indivíduo EUA: class actions Brasil: ação popular e ACP PROCEDIMENTAL (ou burocrático) – o Judiciário não funciona bem: é muito moroso e não consegue atender a todas as demandas. Quantos mais direitos são enumerados, menos o Estado consegue atender as demandas. Criação de métodos alternativos de solução de conflitos Conciliação, transação, arbitragem, mediação, os próprios juizados especiais que facilitam o acesso à justiça e simplificam os procedimentos 12 A legislação portuguesa é composta por ordenações manuelinas, afonsinas e, por fim, Filipinas, estas vieram para o Brasil. . A influência da normativa portuguesa perdurou, inclusive, após o período imperial Assistência judiciária gratuita – favor real - “Em sendo o agravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem por onde pague o aggravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido como que pagasse os novencentos réis, contanto em que tire de tudo certidão no tempo em que havia de pagar o aggravo” Ou seja, a pessoa tinha que tirar certidão de tudo e rezar o pai nosso pela alma do rei Dom Diniz. Aspecto caritativo do acesso à justiça. Isso perdurou durante muito tempo. 4.2. IAB e OAB Dever caritativo (honorífico) dos advogados de prestar esse serviço. IAB (1870) – O IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros) surge dessa ideia de assistência judiciária. OAB (1930 e 1963) – dever legal do advogado atuar de maneira gratuita. 4.3. CONSTITUIÇÕES E NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA 4.3.1. CF de 1934 Até hoje é considerada uma das constituições mais garantistas. Foi a primeira no Brasil a prever o dever do Estado de prestar assistência judiciária gratuita aos pobres. CESPE DPE/RN 2015: A determinação dirigida à União e aos estados para a concessão de assistência judiciária aos necessitados surgiu pela primeira vez na Constituição de 1934. Correto! Direito do indivíduo e dever estatal de prestação de assistência judiciária gratuita aos pobres – assegurar advogado para atuar gratuitamente no processo judicial e isenção das custas. Art. 113, n. 32: “A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais, assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos. Traz “necessitados” e foco na assistência judiciária.Exemplos esparsos: SP (1935 – advogados assalariados); SP (1947 – PAJ); 13 RJ (1948 – cargo inicial da carreira do MP). 4.3.2. CF de 1937 Getúlio Vargas. Era uma constituição outorgada e ditatorial – suprimiu a previsão de assistência judiciária. 4.3.3. Código de Processo Civil de 1939 Entre os artigos 68 e 79, o Código de Processo Civil de 1939 inaugurou o instituto da justiça gratuita aos necessitados, representando uma evolução no acesso à justiça. O art. 68, V e parágrafo único dispunha sobre a gratuidade quanto aos honorários do advogado, que poderia ser indicado pela parte necessitada, indicado pela “assistência judiciária” ou nomeado pelo juiz. Não dispunha, entretanto, quem deveria arcar com esse ônus. 4.3.4. CF de 1946 Voltou a prever o dever estatal, mas delegando à lei a sua regulamentação Art. 141, § 35: “O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados” Sob a égide de CF de 1946 surge a Lei 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária ou Lei da Justiça Gratuita). 4.3.5. Lei nº 1.060/50 Revogou as disposições do CPC de 39 acerca da justiça gratuita (art. 68-79). Assegura à pessoa NECESSITADA (novamente, o termo pessoa necessitada – a CF de 1934 já usava essa expressão – esse destaque é importante, porque vai permitir a discussão sobre quem é a pessoa necessitada) a isenção de custas processuais (em geral) e o patrocínio de um advogado integrante de serviço de assistência judiciária (defensor público ou equivalente) ou advogado indicado pela OAB e nomeado pelo juiz. Necessitado – redação original – quem não pode pagar as custas processuais e honorários de advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da família – o necessitado para a Lei 1.060/50 é um necessitado do ponto de vista financeiro. Comprovação – redação de 1986 – mera declaração do assistido – presunção juris tantum – possibilidade de impugnação de ofício pelo juiz ou pela parte contrária – sanção: até o décuplo das custas. Direito personalíssimo (não se transmite aos herdeiros), precário (temporário – naquele momento a pessoa não possui condições financeiras, mas, se durante o processo, ou até 5 anos depois do trânsito em julgado, a pessoa voltar a possuir condições financeiras ela é obrigada a pagar custas do processo e dos honorários da parte contrária) e sujeito ao deferimento judicial, podendo ser integral ou parcial. 14 Obs.: o juiz não tem que deferir o patrocínio dos advogados, mas ele tem que deferir a isenção de custas processuais (justiça gratuita). A lei trata da assistência judiciária gratuita (honorários de advogado) e da justiça gratuita (Poder Judiciário abrindo mão das custas do processo). A justiça gratuita não implica necessariamente na assistência judiciária gratuita. Apesar de mais raro, a pessoa pode pedir justiça gratuita no processo e pagar o seu advogado. A lei 1.060/50 abrange pessoas nacionais e estrangeiras residentes no país. Não fala em pessoa jurídica, mas o entendimento jurisprudencial é que ela se aplica sim às pessoas jurídicas, com a condição de comprovação de ser necessitada. E ela se aplica a todas as esferas do Poder Judiciário. Foi, praticamente, revogada pelo NCPC. 4.3.6. CF de 1967 Não houve mudanças significativas. 4.3.7. CF de 1969 Não houve mudanças significativas. 4.3.8. CPC de 1973 Em virtude de haver a Lei 1060/50, que de modo bastante eficiente previu a gratuidade da justiça, não previu este instituto, apenas fazendo uma referência a ele no art. 19. 4.3.9. CF de 1988 Foi um importantíssimo instrumento na consecução da assistência jurídica, pois: ○ Alterou o conceito de “assistência judiciária” para “assistência jurídica”. Assim, a assistência passa a ser integral, englobando assessoria extrajudicial; ○ Criou as Defensorias Públicas, como órgão público independente, com agentes especializados e com fim institucional exclusivo de prestar essa assistência jurídica integral aos necessitados (art. 134). 4.3.10. Lei Complementar 80/94 Primeira lei orgânica nacional da DP. A lei teve o condão de arrolar as atribuições institucionais com vistas ao mandamento constitucional de uma assistência integral e gratuita. 4.3.11. Alteração da Lei de Ação Civil Pública Conferiu expressamente a legitimidade à DP para a propositura de ACP. 15 4.3.12. Lei Complementar 132/2009 Ampliou o rol de atribuições institucionais, consolidou a DP como um órgão jurídico incumbido de contribuir para a articulação social, seja quando de sua atuação judicial ou não, inseriu, ao menos no bojo das DPE’s, mecanismos de participação social, como a previsão de uma Ouvidoria externa, dentre outras coisas. 4.3.13. Novo Código de Processo Civil Praticamente, derrogou a Lei de assistência, passado a disciplinar a matéria. Igualmente, deu amplo destaque à DP. 5. A DEFENSORIA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente (novidade! Similitude com o MP), essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático (novidade!), fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos (novidade! Não havia nenhuma instituição com essa incumbência até então – o que dá margem a essa visão ampliada de necessitado) e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial (novidade!), dos direitos individuais e coletivos (novidade! Previsão expressa da atuação em tutela coletiva), de forma integral e gratuita (novidade!), aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014) Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. § 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º . (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 74, de 2013) § 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014) Embora a Defensoria Pública já existisse, enquanto instituição, em diversos Estados brasileiros, a CF/88 assumiu esse modelo e unificou-o, instituindo-a como função essencial à justiça – Artigo 134 CF. 16 Três emendas constitucionais trouxeram mudanças significativas ao texto original, remodelando o perfil da Defensoria Pública: 5.1. EC 45/04 (REFORMA DO JUDICIÁRIO) Trouxe para a CF: a)As autonomias institucionais das DPEs estaduais (funcional, administrativa e financeira) – mas as autonomias da DPU e da DPDF só vieram com a EC 69/12 e EC 74/13; b) Garantia da inamovibilidade do defensor; 5.2. EC 74/13 (INCORPOROU A EC 69/12) Autonomia da DPU e da DPDF. ADI 5296 – questiona a autonomia da DPU trazia pela EC 74/13 – não questiona o mérito, mas a forma de aprovação da PEC, porque diz que a iniciativa da PEC foi parlamentar e deveria ter sido do Poder Executivo. ADI ainda não foi julgada. Parecer PGR: improcedência da ADI porque não há essa restrição temática de legitimidade para a mudança da Constituição – não é legitimidade para propor lei e sim para propor emenda – regramentos diferentes). 5.3. EC 80/14 (PEC DAS COMARCAS) Trouxe um grande avanço para a Defensoria Pública. Alterou o caput do art. 134, da CF, tornando a redação idêntica ao art. 1º da LC 80/94, com redação dada pela LC 132/2009. Além disso, inclui o §4º ao art. 134 da CF, segundo o qual são princípios institucionais da DP a unidade, a independência funcional e a indivisibilidade, aplicando-se, no que couber o art. 93 da CF, que trata dos magistrados, bem como o disposto no art. 96, II da CF, garantindo a DP a iniciativa legislativa da criação e extinção de seus cargos. Por fim, acrescentou ao ADCT o art. 98, que determina que o número de Defensores em cada unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda. Assim, nos próximos 08 anos a União, o DF e os Estados deverão contar com um DP em cada Comarca do país. Durante o prazo, a alocação dos defensores deverá ser garantia nos locais de maior densidade populacional. Maior amplitude do conceito e das funções institucionais; princípios institucionais; iniciativa de lei; equivalência de princípios estruturais da magistratura (art. 93); ampliação programada da instituição: a) A Defensoria está numa sessão própria, separada da Advocacia; b) Estabelece expressamente os princípios institucionais; c) Puxa a estrutura da magistratura para a Defensoria. 17 A Defensoria Pública ganhou, com a EC 80/2014, um novo perfil constitucional, o qual projetou a instituição para um patamar normativo inédito, trazendo, além da já citada obrigação do Poder Público de universalizar o acesso à Justiça e garantir a existência de defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais no prazo máximo de oito anos, as seguintes inovações: 1) inserção da Defensoria Pública em sessão exclusiva no rol das funções essenciais à Justiça, separada, agora, da advocacia; 2) explicitação ampla do conceito e da missão da Defensoria Pública; 3) inclusão dos princípios institucionais da Defensoria Pública no texto constitucional; e 4) aplicação de parte do regramento jurídico do Poder Judiciário, no que couber, à Defensoria Pública, principalmente a iniciativa de lei 5.4. PRESCRIÇÕES CONSTITUCIONAIS IMPORTANTES 5.4.1. Competência concorrente A competência para legislar sobre Defensoria Pública é concorrente entre a União (normas gerais) e os Estados. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XIII - assistência jurídica e Defensoria pública; Ademais, a regulamentação da DP será feita por lei complementar. Por isso, medida provisória não pode tratar de matérias sobre DP, eis que é vedado tratar de matéria reservada a lei complementar. 5.4.2. Concurso público Os cargos de carreira são providos por concurso público, com participação da OAB prevista pela LC 80/94. 5.4.3. Grantia da inamovibilidade O defensor não pode ser retirado das suas funções de maneira arbitrária – para evitar ingerências contra si. Nesse dispositivo não há a ressalva do interesse público (como há para o MP e para a Magistratura) – parece que a inamovibilidade é absoluta. Alguns doutrinadores defendiam que essa garantia era absoluta. Mas isso é insustentável. Agora com a EC 80/94, aplica-se os institutos da magistratura à defensoria, quando cabível. Aplica-se então o previsto para a magistratura: remoção compulsória e por motivo interesse público – art. 93, VIII, CF. 5.4.4. Exercício da advocacia Vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais (o defensor não pode advogar nem em causa própria). 18 STF vai julgar ADI (4636) da OAB contra o dispositivo da LC 80 que prevê que a capacidade postulatória do defensor decorre da nomeação e posse ao cargo (art. 4º, § 6º) – tema muito polêmico. Art. 4º, § 6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. Um dos argumentos da OAB é esse dispositivo constitucional: o defensor público estaria advogando quando atuasse nos casos de atribuição institucional, já que é vedada a advocacia fora das atribuições institucionais. Argumentos da Defensoria para sustentar a desvinculação do defensor em relação à OAB: a) A carreira é regulada por lei complementar por expressa disposição constitucional. Enquanto o Estatuto da OAB é uma lei ordinária – questão da hierarquia entre lei complementar, que exige quórum qualificado, e lei ordinária, que não exige; b) O defensor público estaria sujeito, então, a dois regimes de correição: subordinação do defensor público ao Tribunal de Ética da OAB e à Corregedoria da DPE – bis in idem inaceitável. E mais: qual a consequência da aplicação de penalidade perante do TED da OAB? Se ele for expulso dos quadros da OAB ele está fora da Defensoria? É exatamente, por isso, que a LC 132/09 alterou a LC 80/94; c) Problema: se a capacidade postulatória decorre apenas da nomeação e da posse, o defensor nem precisaria ser advogado. 5.4.5. Norma de extensão – aplicação de dispositivos da Magistratura Art. 134, § 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014) Aplica-se o art. 93 (Estatuto da Magistratura), no que couber, à Defensoria. Esse “no que couber” é um problema, porque é genérico. A dúvida que existe na Defensoria é se esse “no que couber” exige regulamentação infraconstitucional. Ex.: questão da exigência dos 3 anos. Aplica-se o seguinte: a) Exigência do bacharel em direito de 3 anos de atividade jurídica para o concurso; b) Promoção por antiguidade e merecimento, alternadamente, com os seguintes critérios: Obrigatória a promoção do defensor que figure 3x consecutivas ou 5x alternadas na lista de merecimento; Condições para a promoção por merecimento: 2 anos na classe e ocupar a primeira quinta parte da lista de antiguidade; Aferição do merecimento: produtividade e presteza, frequência a cursos; c) Curso de ingresso, após aprovação no concurso, como requisito da estabilidade (não vitaliciedade – art. 95 da CF não estendido para a Defensoria – ADI 230/RJ); Vitaliciedade: o membro da instituição só pode ser exonerado após um processo judicial; Estabilidade: o membro da instituição pode ser exonerado por processo administrativo ou judicial. 19 d) Prestação ininterrupta do serviço, funcionando em sistema de plantão quando necessário; e) Residência do defensor na comarca, salvo autorização do DPG; f) Remoção, disponibilidade ou aposentadoria compulsórias dos defensores, por interesse público, exige maioria absoluta do Conselho Superior, assegurada ampla defesa Em relação ao art. 96 da CF, importante destacar: Art. 96. Compete privativamente: II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aosTribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores; b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores; d) a alteração da organização e da divisão judiciárias; a) A alteração do número de membros dos tribunais inferiores – não se encaixa muito para a Defensoria; b) A criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; c) A criação ou extinção dos tribunais inferiores – não se encaixa muito para a Defensoria. A criação de unidades internas pela Defensoria já decorria da sua autonomia administrativa; d) A alteração da organização e da divisão judiciárias – iniciativa de alteração da LC Estadual compete ao DPG? Não há bibliografia sobre esse assunto ainda e ele é bem discutível. O professor entende que não, porque esse dispositivo não revoga outros dispositivos constitucionais que preveem a competência privativa do chefe do Poder Executivo. Pode-se dizer que a Defensoria tem uma nova autonomia: AUTONOMIA LEGISLATIVA. O DPG encaminha ao Poder Legislativo. Mas depende de sanção do Poder Executivo. A remuneração dos defensores é por meio de subsídio (assim como o MP e o Poder Judiciário). 5.4.6. Remuneração (art. 135 da CF) É por meio de subsídio. A CF prevê que alguns servidores são remunerados por subsídio. Parcela única que engloba todos os vencimentos do servidor. Na prática, isso foi sendo modificado. Além de a CF prever o subsídio, ela previu tetos. Teto fixado pelo art. 37, XI (por força de remissão do art. 135 e do art. 39, §4º, da CF) – 90,25% de Min. do STF (para o TJ, MPE, PGE e Defensoria Estadual) Problema: ADI 3854/DF ajuizada por magistrados estaduais sustentando a quebra da isonomia federativa (juiz federal ganhava mais que juiz estadual, porque juiz federal não estaria 20 sujeito ao teto, e o juiz estadual sim) – interpretação conforme: STF decidiu que não há diferenciação. Portanto, o teto da Magistratura Estadual é de 100% do salário do STF, assim como da Magistratura Federal. Total desvirtuamento da previsão constitucional do teto. MP estadual aproveitou o embalo e foi no mesmo sentido: editou resolução com previsão de teto de 100% do salário dos ministros do STF para os membros do MP – mas sem decisão do STF nesse sentido (a decisão do STF é para os magistrados). Algumas defensorias no país, por meio de regulamentação interna (assim como fez o MP), já consideram o teto de 100%. 5.5. ADCT Mudanças efetuadas pela EC 80/14 no art. 98 do ADCT (por isso a PEC foi chamada de “PEC das Comarcas”): Art. 98. O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população. § 1º No prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no caput deste artigo. § 2º Durante o decurso do prazo previsto no § 1º deste artigo, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional. É uma norma de eficácia limitada. 6. AMPLITUDE DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA INTEGRAL – em juízo e fora dele, direitos individuais e coletivos, com atividades de mediação, educativas e preventivas, envolvendo inclusive interdisciplinariedade e participação na formatação de políticas públicas AOS NECESSITADOS – conceito não necessariamente ligado à hipossuficiência econômica – noção de vulnerabilidade Não é benefício – direito público subjetivo do indivíduo. 6.1. ATUAÇÃO TÍPICA E ATÍPICA Distinção ultrapassada diante do novo contexto de necessitado, mas mesmo assim é importante destacá-las: 6.1.1. Funções típicas São exercidas em virtude da incapacidade econômica da parte assistida. Leva-se em conta precisamente a carência de recursos financeiros, isto é, a impossibilidade de fazer frente aos custos que são exigidos para que se obtenha assistência jurídica. 6.1.2. Funções atípicas 21 Não demandam análise da situação financeira. Ex.: curadoria especial; defesa criminal – mas se a pessoa tem condições financeira, é possível pedir o arbitramento de honorários em prol da DPE ao juiz; tutela coletiva; educação em direitos; participação em conselhos comunitários e em políticas públicas. Percebe-se que essa divisão clássica tem mais funções atípicas do que típicas, por isso muitos entendem que ela está ultrapassada. Proposta de nova classificação: todas as funções são típicas e devem ser classificadas de acordo com a sua finalidade. 6.2. DEFINIÇÃO DE NECESSITADO 100 Regras de Brasília sobre Acesso à justiça das Pessoas em Condição de Vulnerabilidade - 14ª Conferência Judicial Ibero-Americana 2008. Define “pessoas em condição de vulnerabilidade”: “pessoas que em razão da sua idade, gênero, estado físico ou mental, ou por circunstâncias sociais, econômicas, étnicas e/ou culturais, encontram especiais dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justiça os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico” Ada Pellegrini Grinover fala em necessitados organizacionais (parecer que a professora fez para a Defensoria no âmbito da ADI ajuizada pela CONAMP) – todo aquele que se encontra em posição de inferioridade em relação ao violador do direito Ademais, o conceito de necessitado deve ser lido à luz da Constituição, que fala em “insuficiência de recursos” e não “insuficiência de recursos financeiros”. Deve-se ir além do critério financeiro. ADI 3943 (CONAMP): questionamento do art. 5º da Lei da ACP que previa a legitimidade da DP em ação civil pública. STF decidiu que o dispositivo é constitucional (unanimidade) e não fez o recorte de que as pessoas atingidas por essa ação têm que ser necessariamente necessitadas, porque a ação civil pública pode vir a atingir não só hipossuficientes econômicos. A Defensoria tem um papel primordial de atender o hipossuficiente econômico, mas isso não impede que a Defensoria atenda outros vulneráveis. ATENÇÃO! Defensoria pode atender pessoas físicas e jurídicas. 7. CONCEITOS IMPORTANTES 7.1. JUSTIÇA GRATUITA Conformo lição de Franklin Roger (livro pág. 127/128). A gratuidade de justiça (ou justiça gratuita) é a dispensa provisória da antecipação do pagamento das despesas judiciais ou extrajudiciais, necessárias ao pleno exercício dos direitos do hipossuficiente, em juízo ou fora dele A gratuidade de justiça deve abranger toda e qualquer despesa necessária ao pleno exercício dos direitos do hipossuficiente econômico, em juízo ou fora dele. Qualquer obstáculo 22 monetário que impeça ou dificulte o acesso do hipossuficiente à justiça deverá ser removido pela gratuidade, garantindo-se a plena e constante marcha em busca da ordem jurídica justa. Sendo assim, todas as despesas judiciais necessárias ao regular desenvolvimento do processo e à efetiva participação do hipossuficiente na relação jurídico--processual deverão ser abarcadas pela gratuidade (ex: custas em sentido estrito, taxa judiciária, honorários periciais, etc.). Do mesmo modo, todos os atos extrajudiciais necessários à defesa ou ao pleno exercício de direitos do necessitadoeconômico também deverão ser abrangidos pela justiça gratuita (ex.: emolumentos relativos à autenticação de documento, à averbação de divórcio, ao registro de imóvel etc.). 7.2. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA Prestação de serviço voltado à defesa judicial/processual dos necessitados. De acordo com Franklin Roger, a expressão assistência judiciária, que historicamente remonta às primeiras ações estatais de acessibilidade à justiça, envolve fundamentalmente os recursos e instrumentos indispensáveis à defesa dos direitos do necessitado em juízo. Consiste no auxílio, na ajuda ou no amparo prestado estritamente no campo judicial. Como bem sintetiza o professor FREDERICO RODRIGUES VIANA DE LIMA, “toda ação que exprima a atividade de amparar alguém em uma relação jurídico-processual expressa uma ação de assistência judiciária 7.3. ASSISTÊNCIA JURÍDICA Serviço público mais amplo, que envolve informação, conscientização, educação em direitos e construção de cidadania + assistência judiciária. De acordo com Franklin Roger, a expressão assistência jurídica, por outro lado, possui conotação bem mais ampla, abrangendo toda e qualquer atividade assistencial concernente ou relacionada ao universo do Direito. Consiste no auxílio, na ajuda ou no amparo prestado no campo jurídico – dentro ou fora de uma relação jurídico-processual. Assim, enquanto a assistência judiciária é prestada estritamente na esfera judicial, a assistência jurídica é prestada extensivamente onde estiver o direito. Por essa razão, o conceito de assistência jurídica, além de englobar a própria noção de assistência judiciária, abrange também a atividade assistencial pré-judicial ou pré-judiciária e a extrajudicial ou extrajudiciária 8. AUTONOMIAS INSTITUCIONAIS Asseguram à Defensoria liberdade de atuação, protegendo-a contra ingerências políticas e represálias administrativas e financeiras Qual a natureza jurídica da instituição? A autonomia enseja a independência? A doutrina não tem uma posição clara. Alguns autores entendem que a Defensoria não integra o Poder Executivo e não está vinculada a nenhum outro poder. A natureza jurídica seria de um “para-poder”. Outros autores, inclusive o professor, entendem que a Defensoria está vinculada ao Poder Executivo, assim como o Ministério Público. Tanto a DP quanto o MP estão ligados a políticas públicas, ou seja, ligados à função executiva do poder estatal. Mas isso não significa que não há autonomia. Professor refere-se à própria nomeação do DPG pelo governador mostra essa relação. 23 8.1. AUTONOMIA FUNCIONAL Para cumprir a sua função, a Defensoria não se submete à vontade de outras esferas de poder. Ela age de maneira independente em relação ao cumprimento de sua função. Ex.: cracolândia em 2012 – Defensoria manteve a atuação mesmo com o governo estadual “batendo” na Defensoria. Isso não seria possível se não houvesse essa previsão. Essa autonomia é típica do sistema de freios e contrapesos. Não confundir com independência funcional (que é prevista como garantia do defensor e princípio institucional). 8.2. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA É a auto-gestão da Defensoria. É ela quem celebra contratos, convênios, elabora folha de pagamentos, responde ao Tribunal de Contas do Estado. Ela não depende do Poder Executivo. Com a EC nº 80/14, passa a competir privativamente à Defensoria Pública propor ao Poder Legislativo alteração de número de membros, bem como a criação e extinção de carreiras de apoio (art. 96, II, “a” e “b”) Quem dá posse ao defensor público? É o DPG – que é o chefe da instituição. Quem exonera o defensor público? É o Governador. 8.3. AUTONOMIA PARA INICIATIVA DA PROPOSTA ORÇAMENTÁRIA Trata-se da iniciativa de proposta orçamentária – o orçamento é proposto ao Poder Legislativo, por intermédio do Poder Executivo, pela própria Defensoria. Essa proposta será ponderada pelo Poder Legislativo. Isso significa que a proposta da Defensoria não será necessariamente acatada. Mas atenção! O Poder Executivo não pode mexer na proposta da Defensoria (jurisprudência do STF) – só o Poder Legislativo pode alterar quando a aprovar a lei orçamentária. Informativo 733 STF (explicação Dizer o Direito) – Já caiu tanto na primeira, quanto na segunda fase e até na fase oral. A Defensoria Pública pode enviar sua proposta orçamentária diretamente para a Assembleia Legislativa ou Congresso Nacional? NÃO. A CF/88 não assegura essa possibilidade à Instituição. O que a CF/88 prevê é que a Defensoria Pública irá aprovar a sua proposta orçamentária e encaminhá-la ao chefe do Poder Executivo. Este irá consolidar, ou seja, reunir em um único projeto de Lei Orçamentária, as propostas orçamentárias do Executivo, do Judiciário, do MP e da Defensoria, encaminhando o projeto para ser apreciado pelo Poder Legislativo. 24 Feitos esses esclarecimentos prévios, vejamos um caso julgado pelo STF no final de 2013 envolvendo a autonomia financeira da Defensoria Pública. Proposta orçamentária elaborada pela Defensoria Pública da Paraíba A Defensoria Pública do Estado da Paraíba elaborou sua proposta orçamentária e a encaminhou ao Governador. Na proposta, era previsto que seriam destinados 71 milhões para as despesas da Defensoria Pública. Ressalte-se que esse valor foi calculado com base na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), que dizia que o limite para a elaboração da proposta orçamentária da Defensoria Pública seria o montante fixado na Lei Orçamentária do ano anterior, acrescido da variação do IPCA. Redução dos valores por parte do Governador do Estado O Governador do Estado, ao receber a proposta orçamentária da Defensoria Pública, promoveu três mudanças: 1) A previsão dos recursos para a Defensoria foi reduzida de 71 para 55 milhões; 2) A proposta orçamentária da Defensoria Pública foi inserida dentro do orçamento do Poder Executivo na seção que trata sobre as Secretarias de Estado; 3) A Defensoria Pública foi prevista no projeto de lei como se fosse uma Secretária de Estado vinculada ao Governador. ADPF proposta pela ANADEP A Associação Nacional dos Defensores Públicos (ANADEP) ajuizou ação de descumprimento de preceito fundamental contra esse ato do Governador do Estado, afirmando que as mudanças representaram uma violação à autonomia orçamentária da Defensoria, garantida pelo art. 134, § 2º, da CF/88. A ANADEP defendeu na ação que a proposta orçamentária da Defensoria deveria ter sido encaminhada à Assembleia Legislativa pelo Governador do Estado como sendo um orçamento autônomo (não integrante do orçamento do Poder Executivo), já que a Defensoria é um órgão autônomo, que não pode ser equiparado a uma Secretaria de Estado. O STF conheceu da ação? SIM. Segundo o Min. Relator, cabe a arguição de descumprimento de preceito fundamental à hipótese, visto que preenchidos seus dois requisitos básicos: a) a inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesividade arguida pela autora; e b) a efetiva demonstração de violação, em tese, a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público. Segundo a jurisprudência do STF, o cabimento de ADPF pressupõe a “inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata” (ADPF nº 33/PA, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 7/12/05). Sendo o ato em questão dotado de efeitos concretos e oriundo de autoridade pública, poder- se-ia cogitar da impetração de mandado de segurança coletivo para impugná-lo. No entanto, a 25 ANADEP não teria legitimidade ativa para propor o MS no presente caso. Isso porque o queestá sendo discutido é o direito que a Defensoria Pública possui de que a sua proposta orçamentária para o ano de 2014 seja encaminhada à Assembleia sem a redução perpetrada pelo Governador do Estado (art. 134, § 2º, da CF/88). Logo, o direito que está sendo defendido é da Defensoria Pública (e não diretamente dos Defensores Públicos). Sendo um direito da própria Instituição (e não dos associados), a associação não poderia propor MS como substituto processual. Enfim, o único instrumento processual por meio do qual a ANADEP poderia atacar o ato concreto do Governador do Estado seria realmente a ADPF. O pedido da ADPF foi acolhido? SIM. O Plenário do STF referendou medida liminar concedida pelo Relator, determinando que o Governador do Estado da Paraíba e o Secretário de Planejamento façam a imediata complementação do Projeto de Lei Orçamentária para nele incluir a Proposta Orçamentária da Defensoria Pública como Órgão Autônomo e nos valores por ela aprovados. STF. Plenário. ADPF 307 Referendo-MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/12/2013. Em outras palavras, o STF determinou que a proposta orçamentária da Defensoria Pública seja submetida à Assembleia Legislativa na forma como foi aprovada pela Instituição, ou seja, sem as alterações promovidas pelo Governador do Estado. Vale ressaltar que, apesar de o julgamento ainda não ter sido concluído, a liminar concedida é, na prática, irreversível, de forma que podemos considerar que o entendimento do STF sobre o tema é esse. A redução proporcionada pelo Governador do Estado implicou violação à autonomia da Defensoria Pública? SIM. A proposta orçamentária elaborada pela Defensoria e encaminhada ao Governador do Estado estava de acordo com a LDO. No entanto, ao consolidar o projeto de Lei Orçamentária Anual 2014, enviando-o à Assembleia Legislativa, o Governador reduziu a proposta formulada pela Defensoria. O corte representou drástica redução da proposta de orçamento da Instituição, inclusive para valor inferior ao montante do exercício de 2013. Estando a proposta orçamentária da Defensoria compatível com os limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias, nos termos do art. 134, § 2º, da CF/88, não era dado ao Chefe do Poder Executivo, de forma unilateral, reduzi-la, ao consolidar o projeto de lei orçamentária anual. Segundo apontou o Min. Dias Toffoli, tal conduta constitui inegável desrespeito à autonomia administrativa da instituição, além de ingerência indevida no estabelecimento de sua programação administrativa e financeira. Ademais, para o Ministro, representa lamentável ranço, no âmbito do Poder Executivo, da concepção anterior à EC nº 45/2004, de uma Defensoria Pública como se vinculada fosse aos ditames daquele Poder. Trata-se, enfim, de ato que atenta contra o desenvolvimento e a consolidação de instituição tão fundamental para a democracia e, ao mesmo tempo, ainda tão pouco estruturada em alguns Estados da Federação. 26 A Defensoria Pública poderia ter sido classificada, no projeto da Lei Orçamentária enviado pelo Governador à ALE, como se fosse uma Secretaria de Estado? NÃO. O STF possui entendimento pacífico no sentido de que são inconstitucionais leis ou outros atos que subordinem a Defensoria Pública ao Poder Executivo, por implicar violação à autonomia funcional e administrativa da instituição. Vale ressaltar que o art. 134, § 2º da CF/88 possui eficácia plena e aplicabilidade imediata. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados: (...) A Defensoria Pública dos Estados tem autonomia funcional e administrativa, incabível relação de subordinação a qualquer Secretaria de Estado. Precedente. (...) STF. Plenário. ADI 3965, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 07/03/2012. (...) A EC 45/04 reforçou a autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, ao assegurar-lhes a iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2º). II – Qualquer medida normativa que suprima essa autonomia da Defensoria Pública, vinculando-a a outros Poderes, em especial ao Executivo, implicará violação à Constituição Federal. Precedentes. (...) STF. Plenário. ADI 4056, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 07/03/2012. (...) A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. (...) STF. Plenário. ADI 3569, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 02/04/2007. Ao receber a proposta orçamentária da Defensoria, caso o Governador entendesse que as despesas ali previstas estavam muito elevadas, ele poderia tomar alguma providência? SIM, mas essa providência não era a redução unilateral dos valores, como foi feito. Caso o Governador entendesse que o orçamento da Defensoria estava com números incompatíveis com as capacidades atuais do Estado, ele deveria encaminhar o projeto de Lei Orçamentária Anual à Assembleia Legislativa, com a proposta orçamentária da Defensoria na íntegra (como órgão autônomo e nos valores por ela aprovados) e, a partir daí, pleitear, de forma democrática e plural, junto ao Poder Legislativo que promovesse as reduções orçamentárias na proposição da Instituição. No Parlamento, após as discussões pertinentes, poderiam (ou não) ser aprovadas as reduções sugeridas. 9. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS 10. LEI 80/94: PRINCIPAIS ASPECTOS 10.1. CONCEITO E FUNÇÃO Está previsto no art. 1º da LC 80/94, que foi constitucionalizado pela EC 80/94. Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009). 27 Assim, a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado. Cabe à DP: a) Orientação jurídica; b) Promoção dos direitos humanos; c) Defesa, em todos os graus judicial e extrajudicial, dos direitos difusos e coletivos. 10.2. OBJETIVOS DA DEFENSORIA PÚBLICA Estão previstos no art. 3º-A da LC 80/94, foram incluídos pela LC 132/2009. Art. 3º-A. São objetivos da Defensoria Pública: I – a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais; II – a afirmação do Estado Democrático de Direito; III – a prevalência e efetividade dos direitos humanos; e IV – a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Os incisos II e III foram incluídos na CF através da EC 80/2014. 10.3. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS Primeiramente, estavam previstos só na Lei Complementar (tanto na federal quanto nas estaduais). A EC 80/14 trouxe a previsão constitucional desses princípios. São eles: a) Unidade; b) Indivisibilidade; c) Independência funcional 10.3.1. Unidade A unidade consiste em entender a Defensoria Pública (englobadas aqui a DPU, Defensorias dos Estados e Distrito Federal), como “um todo orgânico, sob a mesma direção, os mesmos fundamentos e a as mesmas finalidades. Aplicação prática desse princípio pode ser verificada no seguinte julgado do STJ. Ementa HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. JULGAMENTO. INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA. ATO REALIZADO NA PESSOA DO CORREGEDOR-GERAL DO ÓRGÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOSINSTITUCIONAIS DA UNIDADE E INDIVISIBILIDADE. LC 80/94. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO ÀS PRERROGATIVAS DA DEFENSORIA PÚBLICA. PRECEDENTES. NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO JULGADOR. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Houve a intimação pessoal do Corregedor-Geral da Defensoria Pública Estadual da data de julgamento dos apelos, sem que fosse feita a intimação do Defensor que efetivamente atuava 28 no feito. 2. Nos termos da legislação de regência editada pela União (LC 80/94), são princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Em face de tais determinações, a Defensoria Pública, seja estadual ou da União, não pode ser subdividida internamente em várias outras instituições autônomas e desvinculadas entre si, pois, tal como sói acontecer aos integrantes do Ministério Público, seus membros não se vinculam aos processos nos quais oficiam, podendo ser substituídos uns pelos outros. 3. Ainda que não tenha sido feita a intimação diretamente ao ilustre Defensor atuante no caso, mas ao próprio Corregedor- Geral da instituição, não há falar em nulidade, por ausência de intimação pessoal, porquanto devidamente respeitadas as prerrogativas inerentes à função exercida pelo impetrante. Precedentes do STJ.Acórdão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: HC - HABEAS CORPUS – 88743 Processo: 200701888967 UF: RO Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 05/06/2008 Relator(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Quando o defensor se manifesta, não age em nome próprio, age em nome da instituição. Ex.: impetração de habeas corpus, ajuizamento de ação etc.: a nomenclatura utilizada é “por meio da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO X”, e não “por meio do Defensor Público Fulano de tal”. 10.3.2. Indivisibilidade Significa que a Defensoria Pública consiste em “um todo orgânico, não estando sujeita a rupturas ou fracionamentos”. Esse princípio permite que seus membros se substituam uns aos outros, a fim de que a prestação da assistência jurídica aconteça sem solução de continuidade, de forma a não deixar os necessitados sem a devida assistência. Neste sentido: “A Defensoria Pública pertence aos Defensores Públicos e aos assistidos, e a sua razão de ser consiste no fato de que as suas normas fundamentais e o funcionamento de seus órgãos não podem sofrer qualquer solução de continuidade. Uma vez deflagrada a atuação do Defensor Público, deve a assistência jurídica ser prestada até atingir o seu objetivo, mesmo nos casos de impedimento, férias, afastamento ou licenças, pois nesses casos, a lei prevê a possibilidade de substituição ou designação de outro Defensor Público” 10.3.3. Independência funcional Enquanto princípio institucional, consiste em dotar a Defensoria Pública de “autonomia perante os demais órgãos estatais”, na medida em que as suas funções institucionais podem ser exercidas inclusive contra as pessoas jurídicas de direito público das quais fazem parte. Tal princípio institucional “elimina qualquer possibilidade de hierarquia diante dos demais agentes políticos do Estado, incluindo os magistrados, promotores de justiça, parlamentares, secretários de estado e delegados de polícia”. Essa independência da Instituição em relação a outros órgãos estatais pode ser encarada como aspecto externo da independência funcional (princípio institucional), ou no seu aspecto interno, como garantia conferida aos membros da Instituição. Independência funcional significa, portanto, assegurar “plena liberdade de ação do defensor público perante todos os órgãos da administração pública, especialmente o judiciário”. Trata-se de princípio indisponível, inarredável diante de qualquer situação ou pretexto. 29 10.4. ATRIBUIÇÕES/FUNÇÕES INSTITUCIONAIS Atenção! Algumas leis estaduais, a exemplo da DPE/SP traz como atribuições. A LC 80/94, em seu art. 4º, refere-se a funções institucionais. Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: I – prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus; II – promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos; III – promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico; IV – prestar atendimento interdisciplinar, por meio de órgãos ou de servidores de suas Carreiras de apoio para o exercício de suas atribuições; V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses; VI – representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos; VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; IX – impetrar habeas corpus, mandado de injunção, habeas data e mandado de segurança ou qualquer outra ação em defesa das funções institucionais e prerrogativas de seus órgãos de execução; X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado; XIV – acompanhar inquérito policial, inclusive com a comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir advogado; XV – patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública; XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei; XVII – atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes, visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais; XVIII – atuar na preservação e reparação dos direitos de pessoas vítimas de tortura, abusos sexuais, discriminação ou qualquer outra forma de opressão ou violência, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das vítimas; XIX – atuar nos Juizados Especiais; XX – participar, quando tiver assento, dos conselhos federais, estaduais e municipais afetos às funções institucionais da Defensoria Pública, respeitadas as atribuições de seus ramos; XXI – executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando- as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores; 30 XXII – convocar audiências públicas para discutir matérias relacionadas às suas funções institucionais. § 2º As funções institucionais da Defensoria Pública serão exercidas inclusive contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público. § 4º
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