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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 A SÚMULA VINCULANTE “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de sú- mula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.” A) INTRODUÇÃO A súmula vinculante foi instituída pela EC 45/04 como um instrumento de uniformização de jurisprudên- cia do STF sobre matéria constitucional e aponta uma relação mais próxima do Direito brasileiro - cons- truído pela influência do sistema romano-germânico, no qual a lei é a fonte formal de maior destaque nas decisões judiciais - com o Direito norte-americano de common law, que possui um sistema de pre- cedentes mais destacado do que o da produção legislativa. B) Órgão competente para edição da súmula De acordo com o art. 103-A, regulamentado pela Lei n° 11.417/2006, o único órgão competente no país para editar súmula de natureza vinculante é o Supremo Tribunal Federal, diante de seu papel de guar- dião da Constituição Federal que lhe foi determinado pelo constituinte originário, na forma do art. 102. C) Requisitos para sua criação Consoante os dispositivos legais em análise, podemos relacionar os seguintes requisitos necessários à edição da súmula: a) preexistência de reiteradas decisões em matéria constitucional; e b) controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses, a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica e c) quórum de 2/3 dos Ministros para sua aprovação. Em que pese não existir um número mínimo de decisões judiciais sobre a matéria constitucional sujeita à súmula, entendemos que o assunto deverá já estar amadurecido nos julgados da Corte, evitando-se assim que temas novos sejam objeto da uniformização de jurisprudência. Ademais, a exigência de controvérsia atual sobre o tema é indispensável, pois se o assunto já estiver sedimentado pelas decisões judiciais e administrativas, não haverá necessidade da pacificação de en- tendimento pelo STF por meio da súmula. www.cers.com.br 3 D) Do procedimento Além do STF, que poderá de ofício deflagrar a edição da súmula, de acordo com o art. 3°, da Lei n° 11.417/2006, são legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: Art. 3°. I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III- a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - o Procurador-Geral da República; V- o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI- o Defensor Público-Geral da União; VII- partido político com representação no Congresso Nacional; VIII- confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX- a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.” Ressalte-se que na forma do § 1° do dispositivo em análise, o Município poderá propor, incidentalmente no curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmu- la vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. De acordo com o art. 2º, § 2º da Lei n° 11.417/2006, o procurador-geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunci- ado de súmula vinculante. A deliberação sobre a edição, cancelamento ou revisão da súmula dependerá de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. A lei também previu a participação do amicus curiae, na forma do art. 3º, § 2º: No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator po- derá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal”. Entendemos que os enunciados não vinculantes do STF podem se tornar obrigatórios, caso sejam submetidos aos requisitos presentes no art. 103-A, da CRFB/88 e da lei específica. Ademais, a súmula não pode ser objeto de ADI (ou de ADPF). Caso se pretenda a mudança ou cancelamento, deverá ser apresentado um pedido administrativo nesse sentido ao STF. O STF asseverou que, para admitir-se a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, seria neces- sário demonstrar: a) a evidente superação da jurisprudência do STF no trato da matéria; b) a alteração www.cers.com.br 4 legislativa quanto ao tema; ou, ainda, c) a modificação substantiva de contexto político, econômico ou social. O mero descontentamento ou eventual divergência quanto ao conteúdo de verbete vinculante não autorizariam a rediscussão da matéria. E) Dos efeitos obrigatórios e a reclamação constitucional Consoante o art. 4º, da Lei n° 11.417/2006, a súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, a par- tir de sua publicação em imprensa oficial, em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à admi- nistração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Entretanto, o Supremo Tri- bunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculan- tes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. A reclamação constitucional pode ser apresentada diretamente ao STF em caso de inobservância do conteúdo da súmula vinculante, de acordo com o art. 7º da Lei: “Da decisão judicial ou do ato adminis- trativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissí- veis de impugnação”. Com relação às decisões administrativas, entretanto, a lei trouxe a necessidade de um contencioso ad- ministrativo obrigatório, conforme dicção do §1º do art. 7º: “Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”. Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. CLASSIFICAÇÃODA CONSTITUIÇÃO A) QUANTO À FORMA Escritas (instrumentais ou positivas) Não escritas (costumeiras) A forma é a maneira que se exterioriza alguma coisa, o seu próprio estereótipo. Sob esse prisma, as Constituições se dividem em escritas e não escritas. As primeiras estariam inteiramente codificadas e sistematizadas em um documento único intitulado de Constituição. A maior parte dos países que possui organização constitucional traz constituições escritas. As não escritas possuem muitas vezes documen- tos escritos, mas que não estão codificados e sistematizados em único texto, possuindo como fonte de Constituição os tratados, convenções, usos e costumes. Como exemplo dessas Constituições mais ra- ras, teríamos as da Inglaterra, Israel e Nova Zelândia. B) QUANTO À ORIGEM Promulgadas (democráticas ou populares) Outorgadas Cesaristas (ou bonapartista) As promulgadas são chamadas de democráticas ou populares, porque advêm da vontade do povo, ma- nifestada diretamente ou indiretamente por uma Assembleia Nacional Constituinte. Essas são Constitui- ções que em nossa opinião seguem exatamente a teoria do Poder Constituinte originário do Abade de Sieyés. As Constituições promulgadas são as verdadeiras Constituições legítimas que expressam a www.cers.com.br 5 vontade do povo. As Constituições outorgadas, por sua vez, são impostas, autocráticas e frutos de ato unilateral de quem está no poder, sem prévia consulta popular. O Brasil já vivenciou os dois modelos, as Constituições de 1824, 1937, 1967, EC 1/69 foram outorgadas pelos dirigentes à época e os demais textos: 1891, 1934, 1946 e 1988 foram promulgados pelas As- sembleias Nacionais Constituintes. José Afonso da Silva43 ainda destaca a existência de Constituições cesaristas, que não seriam nem propriamente promulgadas e nem outorgadas, pois a participação popular visava apenas ratificar a von- tade do detentor do poder. Destaca como exemplos os plebiscitos napoleônicos e ainda o plebiscito de Pinochet, no Chile. C) QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO Dogmáticas Históricas Quanto ao Modo de Elaboração uma Constituição pode ser: Dogmática ou Histórica (ainda denominada de costumeira ou consuetudinária). A primeira é uma Constituição momentânea, que reflete o máximo de ideais políticos predominantes no momento de sua elaboração. É a Constituição chamada normal- mente pela doutrina de momentânea e instável. É a história das Constituições Brasileiras. Normalmente são também escritas. As demais são construídas e sedimentadas ao longo da vida de um país, têm compromisso com as tradições e história de um determinado povo, são mais estáveis e normalmente não escritas (a da Inglaterra, por exemplo). D) QUANTO À EXTENSÃO Analíticas Sintéticas As Constituições mais extensas são consideradas analíticas (prolixas), como é o caso da CRFB/88, que possui 250 (duzentos e cinquenta) artigos no corpo fixo, e ainda 95 (noventa e cinco) na parte transitó- ria. A Constituição da Índia também seria um exemplo desse modelo, possuindo 395 (trezentos e no- venta e cinco) artigos apenas no seu corpo fixo. Normalmente esses textos extrapolam as matérias consideradas essencialmente constitucionais e versam sobre tantos outros assuntos que entendem relevantes para o país. Em contraposição, as Constituições sintéticas ou breves são mais concisas e tratam, em regra, apenas de matéria essencialmente constitucional, por isso possuem um número redu- zido de dispositivos (A Constituição americana de 1787, por exemplo). E) QUANTO AO CONTEÚDO Materiais Formais As Constituições materiais são Constituições que consagram como normas constitucionais todas as leis, tratados, convenções desde que tratem de assunto essencialmente constitucional (ou materialmen- te constitucionais), estejam ou não consagradas em um documento escrito. A Constituição Inglesa é um exemplo, pois reconhece como fonte constitucional as disposições que versam sobre decisão política fundamental presentes em tratados, usos e costumes. A Constituição da Austrália, apesar de ser uma Constituição escrita, quanto ao conteúdo podemos dizer que é material, porque vários assuntos impor- www.cers.com.br 6 tantes relativos à nacionalidade, direitos políticos e demais direitos fundamentais estão espalhados nos diversos “Acts”. No Brasil, pode-se dizer que a única Constituição material foi a de 1824, de acordo com a separação entre as normas constitucionais feita no art. 178: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordiná- rias”. A partir de 1891 o país passou a adotar Constituições formais, sem divisão entre as suas normas, privi- legiando a forma, o estereótipo em privilégio ao conteúdo de seus dispositivos. É claro que se analisa a essência das normas, mas não há distinção hierárquica alguma entre as normas que estão em nossa Constituição. A Constituição é um todo harmônico que não possibilita verdadeiras antinomias entre os seus dispositivos. Em regra, as Constituições escritas são também formais. F) QUANTO À ALTERABILIDADE OU ESTABILIDADE Imutáveis Super-Rígidas Rígidas Semirrígidas Flexíveis Nesse subitem nós analisaremos qual é o processo de alteração da Constituição, que classicamente promoveu a divisão tripartida: flexíveis, semirrígidas ou rígidas. Se as normas constitucionais puderem ser alteradas pelo procedimento simplificado, por um procedi- mento legislativo comum ordinário, ela vai ser chamada de flexível. As semirrígidas adotam um modelo híbrido de alteração porque parte do texto, normalmente os dispositivos materialmente constitucionais, só podem ser alterados por um procedimento mais rigoroso e a parte flexível normalmente é formada pelas normas formalmente constitucionais. As Constituições rígidas só podem ser alteradas por um procedimento legislativo mais solene e dificul- toso do que o existente para as demais normas jurídicas que se vinculam em regra a Constituições Es- critas. A Constituição de 1988 é rígida porque o seu mecanismo de reforma é diferenciado do processo legislativo ordinário, na forma do art. 60. Normalmente as Constituições flexíveis estão associadas às não escritas e como no Brasil nunca tive- mos uma Constituição não escrita, então a rigidez sempre esteve presente em nosso ordenamento jurí- dico (ainda que a Constituição de 1824 tenha adotado uma semirrigidez, presente no dispositivo supra- mencionado, art. 178). Alexandre de Morais adota ainda a teoria da super-rigidez constitucional, assim classificando quanto à alterabilidade a CRFB/88 em razão de suas cláusulas pétreas (art. 60, §, 4º). As imutáveis são as Constituições não passíveis de qualquer modificação. Na verdade, poderíamos considerá-las antidireito, pois sem mecanismo de reforma não possuem oxigênio suficiente para acom- panhar as diversas mudanças que um país enfrenta ao longo de sua história. www.cers.com.br 7 G) QUANTO À FINALIDADE Dirigentes (sociais ou programáticas) Garantias (negativas ou liberais) As Constituições dirigentes nascem com a evolução dos Estados Sociais. São textos mais compromis- sórios e determinam atuação positiva por parte do Estado na concretização das políticas públicas. Em regra são também analíticas. Por sua vez, as negativas cuidam apenas daquelas normas que não po- deriam deixar de estar expressas numa Constituição. Destacam-se no período inicial da consagração dos direitos relativos às liberdades públicas e políticasnos textos constitucionais, já que impunham a omissão ou negativa de ação por parte dos países. São normalmente sintéticas. A CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 Com base nas explicações acima desenvolvidas, pode-se classificar a Constituição de 1988 como: es- crita, promulgada, dogmática, analítica, formal, rígida (ou super-rígida) e dirigente. www.cers.com.br 8
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