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Cláudio de Oliveira Santos Colnago
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais – FDV
Teoria da Constituição
UNIDADE III – AS DIVERSAS ABORDAGENS DO FENÔMENO CONSTITUCIONAL
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Conteúdo da Unidade
Constituição em sentido sociológico. Constituição em sentido político. Constituição em sentido jurídico. 
Superioridade hierárquica da norma constitucional. Classificação das Constituições.
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Constituição
Constituição como fenômeno cultural: não há Constituição sem o ser humano.
Conseqüência:
Multiplicidade de formas de se encarar o fenômeno constitucional.
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Concepção Sociológica
Conferência em Berlim: 1862
Busca pela essência de uma Constituição
Diz Lassalle: “todos os povos sempre tiveram uma Constituição”.
Ferdinand Lassalle
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Concepção Sociológica
Lassalle sustentava a existência de duas “Constituições”.
A primeira seria a chamada “Constituição - folha de papel”.
A segunda seria a chamada “Constituição – fatores reais de poder”.
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Folha de Papel
Documento que contém normas fundamentais de organização do Estado e da Sociedade.
Não se trata, segundo Lassalle, de uma “verdadeira” Constituição.
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Folha de Papel
Caso do incêndio: destruição de todas as normas escritas.
Isso faria com que o Legislador criasse normas sem nenhum parâmetro de limitação?
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Concepção Sociológica
Para Lassalle, a resposta seria negativa.
Motivo: uma Constituição é muito mais do que uma folha de papel, visto que ela é criada pela sociedade.
A sociedade, por sua vez, contém regras próprias e não escritas acerca de sua organização.
Tais regras são chamadas de “fatores reais do poder”.
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Fatores Reais de Poder
“Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são". 
"Esse é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação". 
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Concepção Sociológica
Para Lassalle os “Fatores Reais do Poder” sempre estariam acima da “Folha de papel”.
Assim, uma Constituição escrita que pretendesse mudar o status quo estaria fadada à ineficácia.
Somente seria efetiva uma Constituição escrita que estivesse de acordo com os fatores reais do poder.
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Exemplo
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Exemplo
Constituição de 1967 e Regime Militar pós-1964
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Crítica a Lassalle
Konrad Hesse
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Konrad Hesse
Aula inaugural – Universidade de Freiburg – Alemanha – 1959.
Embate entre “Constituição jurídica” e “Constituição real” nem sempre tem a última como vencedora. 
“Vontade de Constituição” versus “Vontade de poder”.
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Konrad Hesse
“A Constituição não configura, portanto, apenas a expressão de um ser, mas também de um dever-ser”.
“Constituição real e Constituição jurídica estão em uma relação de coordenação”.
Constituição jurídica: pretensão de eficácia, que leva à sua força normativa.
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Concepção Política
A Constituição seria uma “decisão política fundamental”.
Ao editar um documento e chamá-lo de Constituição, o povo positiva dois fenômenos
Constituição
Leis Constitucionais
Carl Schmitt
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Concepção Política
Somente a “decisão política fundamental” seria a “verdadeira” Constituição.
Decisão política fundamental: forma de governo, exercício do Poder e direitos fundamentais.
Tudo o que não fosse “decisão política fundamental” mas que estivesse no texto da Constituição seria Lei Constitucional.
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Concepção Jurídica
Constituição como realidade normativa = dever-ser
Dualidade de concepções da Constituição como “dever-ser”:
Lógico-jurídica
Jurídico-positiva
HANS KELSEN
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Concepção Jurídica
Constituição em sentido lógico-jurídico: norma hipotética fundamental, pressuposta, que confere validade a todo o sistema jurídico.
Constituição em sentido jurídico-positivo: conjunto de normas postas que estabelecem o procedimento de edição de todas as demais normas do sistema.
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Concepções
Qual destas concepções é a mais adequada?
Resposta:
Todas aos mesmo tempo!
A Constituição é um fenômeno complexo e pressupõe seu estudo sob um enfoque sociológico, político e jurídico.
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Supremacia Constitucional
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Supremacia Constitucional
Características da Constituição como “Lei Suprema”:
Autoprimazia normativa
Fonte primária de produção jurídica
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Supremacia Constitucional
Autoprimazia normativa:
Normas constitucionais não dependem de outras normas para terem validade.
Pressuposto: produção democrática do texto constitucional – reflexo dos anseios sociais.
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Supremacia Constitucional
Fonte primária de produção jurídica:
Fundamenta a validade de todas as demais normas do sistema
Orienta a forma e o conteúdo das normas ordinárias
Converte o direito ordinária em “direito constitucional concretizado”.
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Classificação das Constituições
Critérios de classificação:
Eficácia: normativas, nominais ou semânticas
Forma: escritas ou costumeiras.
Distribuição: codificadas ou esparsas.
- 	Conteúdo: materiais ou formais.
- 	Origem: promulgadas ou outorgadas.
- 	Elaboração: dogmáticas ou históricas.
- 	Estabilidade: imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas.
- 	Extensão: sintéticas ou analíticas.
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Critério: eficácia
Normativas
Conseguem implementar a maior parte de suas disposições
Nominais
Não conseguem implementar a maior parte de suas disposições
Semânticas
Servem somente como fachada para camuflar as relações de poder – não há sequer pretensão de torná-la efetiva
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Critério: forma
Constituições Escritas.
Constituições Costumeiras.
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Critério: distribuição
Constituições Codificadas.
	Um único texto constitucional.
Constituições Esparsas.
	Vários textos em conjunto que formam o “bloco de constitucionalidade”.
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Critério: conteúdo
Constituições Formais.
	Conteúdo consiste em normas formalmente e materialmente constitucionais.
Constituições Materiais/Substanciais.
	Conteúdo consiste somente em normas materialmente constitucionais.
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Critério: origem
Constituições Promulgadas.
	Constituições geradas por um processo democrático e independente, em que é garantida a manifestação da vontade do povo por representantes eleitos.
Constituições Outorgadas.
	Constituições geradas por um processo não-democrático, normalmente impostas por ditaduras ou governos arbitrários.
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Critério: elaboração
Constituições Dogmáticas.
	Aprovadas seguindo uma ideologia determinada, representando um “retrato” do momento político de sua elaboração.
Constituições Históricas.
	Formadas através de processo dialético e histórico de lentas evoluções e involuções.
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Critério: estabilidade
Constituições Imutáveis.
Constituições Rígidas.
Constituições Flexíveis.
Constituições Semi-rígidas.
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Critério: estabilidade
Constituições Imutáveis.
	Não permitem qualquer alteração.
Constituições Rígidas.	
	Permitem alterações através de processo qualificado, mais difícil do que o processo de aprovação das leis ordinárias.
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Critério: estabilidade
Constituições Flexíveis
	Permitem modificação pelo mesmo processo de modificação da legislação ordinária.
Constituições Semi-Rígidas.
	Combinação das Constituições Rígidas com as Flexíveis: alguns dispositivos somente podem ser alterados pelo processo especial. Os demais, pelo processo de legislatura ordinária.
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Critério: extensão
Constituições Sintéticas.
	Constituições curtas, que estatuem somente poucas normas sobre a organização do Estado
e os direitos fundamentais.
Constituições Analíticas.
	Constituições extensas, que visam regular todo e qualquer fato da vida através da Constituição.