TEORIAS DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO - RESUMO

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Teorias da Supremacia da Constituição
Buscam explicar porque a Constituição é a norma normarum do nosso ordenamento jurídico.
Século XVII até anos 60/ Século XX.
Se dividem em Teorias Modernas e em Teorias Conteporâneas.
1)				Teorias Modernas
1.1 TEORIA EXTRAJURÍDICA – SIEYES
Criada por Emmanuel Sieyes, essa teoria vem da política (por isso extrajurídica) e não do direito.
Seyes escreve uma obra: “O Terceiro Estado” durante a Revolução Francesa sobre sua teoria.
Nasce no século XVII/ inicio do século XVIII.
O Rei Luiz XVI em 1789 convoca os Estados Gerais para uma reunião, já que a França está quebrada após a Guerra dos 7 anos contra a Inglaterra.
Os Estados Gerais = 3 (três) estamentos da sociedade francesa = 1º Estado (Clero); 2º Estado (Nobres) e 3º estado (Plebeus)
3º Estado: Maior parte do povo (cerca de 98,5% da população).
Cada “Estado” fazia um caderno de reclamações para entregar para o Rei.
Rei rejeitou as reclamações do 3º Estado que acaba se revoltando e se autoproclamando Assembleia Nacional Constituinte.
Assembleia Nacional Constituinte lutou para que uma Constituição fosse criada acabando com a Monarquia Absolutista e iniciando a Revolução Francesa.
Seyes tenta entender o fenomêno da Assembleia Nacional Constituinte.
Seyes entende que o 3º Estado é o povo, que é soberano e a Assembleia Nacional Constituinte é o povo da França reunido, a obra produzida por essa Assembleia será a expressão máxima da vontade do Povo.
Obra produzida: Constituição Francesa.
Texto constitucional nessa época era um texto político e não o centro do Ordenamento Jurídico como é hoje.
O centro do Ordenamento Jurídico Francês naquela época era o Código Civil Napoleônico.
1.2 TEORIAS FORMALISTAS – JELLINECK E KELSEN
Preocupação no reconhecimento do direito como uma ciência, assim o direito seria uma disciplina autônoma e científica.
1.2.1 JELLINECK (POSITIVISTA)
Jellineck critica Sieyes por escrever muito sobre política e pouco sobre o direito.
Nasce no fim do século XIX.
Jellineck era positivista e indiferente ao estudo de como a constituição surgiu.
O que era relevante para ele era o porque da Constituição ser suprema no ordenamento jurídico e para ele essa explicação deveria estar no próprio direito, porque já que o direito quer ser uma ciência autônoma, ele deve ser capaz de se autoexplicar.
A Constituição para Jellineck é um documento que cria e organiza um Estado, que é composto por 3 (três) poderes criadores de normas jurídicas e reconhecedores de normas com fundo consuetudinário.
Normas são criaturas de um Estado que é criatura de uma Constituição.
Ou seja, Constituição cria o Estado que cria as Normas ou reconhece Normas Costumeiras.
Normas essas que devem estar de acordo com o texto constitucional.
E como a Constituição, no fim das contas é quem criou tudo, ela é suprema por causa disso.
1.2.2 KELSEN (NORMATIVISTA)
Também chamada de Teoria Pura do Direito.
Teoria nasce em 1920.
Direito para Kelsen deveria ser visto totalmente apartado das outras ciências.
Kelsen critica Jellineck dizendo que ele andou em círculos.
Kelsen não concorda com ele, na medida em que Jellineck considerava o Estado como pessoa jurídica e Kelsen considerava o direito como pessoa jurídica do Estado
Kelsen acha que as ciências sociais (moral, religião e direito) regram a conduta das pessoas e que deve-se fazer análise delas.
Kelsen então idealiza a “Pirâmide Normativista”.
Para ele, uma norma para ser válida, deve ser validada por uma norma hierarquicamente superior, e assim a norma mais suprema seria a Constituição que seria validada pela NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL.
NORMA HIPOTÉTICA FUNADAMENTAL: é fruto da racionalidade humana e não é palpável.
Por isso “Teoria Normativista” : Necessidade da norma ser sempre validada por outra norma.
1.3 TEORIAS MATERIALISTAS – CARL SCHIMIT E RUDOLF SMEND
Criticam Jellineck e Kelsen por apenas se preocuparem com a forma da Constituição, esquecendo-se do conteúdo.
Nascem na década de 1920.
Conteporâneas à teoria de Kelsen.
1.3.1 TEORIA DIALÓGICA/ DECISIONISTA DO DIREITO (CARL SCHIMIT)
Para ele a Constituição cristaliza, materializa em norma jurídica todos os valores, decisões (daí decionista) essenciais e fundamentais de um povo e por isso é superior.
O que é importante para a Comunidade está centrado no texto constitucional.
Mas esse texto constitucional é um reflexo imperfeito da vontade do povo.
Imperfeito, pois a constituição está sempre correndo atrás dessa verdadeira vontade do povo e é por isso que ela está sempre sendo alterada/ modificada por emendas.
Teoria Dialógica pois é um diálogo constante entre a Constituição e a Constituição Real (que é a verdadeira vontade da Constituição).
Quem define a Constituição Real é o que Schimit chama de Comunidade Orgânica de um povo. 
Quem está dentro dessa comunidade e participa da vontade é chamado de “amigo” e quem está fora e não participa da Comunidade é chamado de “inimigo”.
A vontade da Comunidade Orgânica é definida majoritariamente pelos seus componentes.
1.3.2 TEORIA INTEGRACIONISTA (RUDOLF SMEND)
Defende que a supremacia da Constituição está na diferença.
Essa diferença se origina da vontade do povo. É a partir da crítica à Carl que ele reforça sua teoria, na ideia da necessidade do direito à diferença. Assim, a maioria nem sempre deve prevalecer, sendo necessário, na Democracia, de um papel contra-majoritário.
STF muitas vezes exerce esse papel contra-majoritário.
Declarando alguma lei inconstitucional.
Lei= feita pelo legislativo (representantes do povo).
Declarar uma lei inconstitcional é ir contra a vontade do legislativo, ou seja, do povo.
Critica Schimit, já que para ele, Schimit (ideólogo nazista), usa sua teoria para disseminar o nazismo, assim a Comunidade Orgânica composta de amigos seria os nazistas. E os inimigos, os judeus.
Integracionista pois a Constituição deve ser vista como uma integração entre direito e política.
Direito (Ciência e dá a forma para a Constituição), e Política (dá o conteúdo e traz a vontade do povo para Constituição)
Para ele Kelsen valoriza muito o aspecto formal e Schimit valoriza muito o material.
2)			 Teorias Conteporâneas
2.1 CORRENTE LIBERAL
Não possuem tanta influência no Brasil.
Supervalorização da autonomia privada frente a estatal.
Se dividem em Interpretavistas (Minimalistas e Liberais) e em Não-Interpretativistas (Conceitualistas e Construtivistas)
2.1.1 INTERPRETATIVISTAS
Veem a tarefa de aplicação do direito como algo silogístico.
Os interpretativistas partem de uma premissa maior, a lei, para realizar a subsunção, ou seja, adequar o tipo legal em um determinado caso concreto. Em outras palavras, seria dizer que se encaixa a situação geral em um relato específico, usando-se da argumentação como maneira de comprovação.
2.1.1.1 Minimalismo 
Migram alguns conceitos de Adam Smith para o Direito. (“Quanto menos o Estado inteferir no Direito, melhor.”).
O principal autor se chama Cass Sustein
A corte não deve julgar questões de fundo moral ou ético, para que assim possa preservar o respeito que a corte possui. O processo de aceitação de um processo necessita de análise que é chamada de Writ of Certiorari, que é uma “extensão do poder” que julga as causas importantes para o julgamento da corte. Esse Writ of Certiorari é feito pela “Rule of Four” em que 4 dos 9 juízes devem aceitar o processo.
Corte então deve decidir sobre o que a sociedade já decidiu, evitando a perda de prestígio da Corte.
Rule of Four.
Roe vs. Wade (1973) => para Sustein corte não estava preparada para julgar esse caso já que a sociedade não tinha decidido sobre essa matéria.
Observação: Minimalismo substancialista: Criada em Harvard, corte não deve se envolver em questões religiosas/ éticas ou considerações morais e políticas detalhadas, uma vez que, assim seria possível uma maior adesão destas por parte da sociedade.
2.1.1.2 Originalismo
Decisões devem ser pautadas nos valores daqueles que fizeram a Constituição.
Ou seja, nosvalores originais que “vigoravam” no momento em que a Constituição foi concebida.
Principais autores: Robert Bork e William Renlquist (ex-presidente da Suprema Corte Americana).
Fiel aos princípios liberais (Estado mínimo).
Olmstead vs US (1928): situação absurda => Origibalismo radical.
Robert Bork: Originalismo radical não prevalece e precisa-se adaptar a ideia.
2.1.2 NÃO - INTERPRETATIVISTAS
Não há a subsunção ao caso concreto.
Maior presença no direito brasileiro.
2.1.2.1 Conceitualistas
Principal autor: Lawrence Tribe.
Buscar a vontade do legislador como a teoria Originalista prega é algo esdruxulo.
Para ele a lei tem vida própria e muitas vezes vai ser aplicada em circunstâncias distintas daquelas para as quais o legislador a concebeu.
Constituição é algo vivo, assim como o direito.
Deve-se então adaptar a ideia original dos legisladores aos dias de hoje, por isso Conceitualista. 
2.1.2.2 Constitucionalismo Democrático
Papel da Corte Constitucional apenas funciona com o voto majoritário.
Deve estar de acordo com a maioria da população.
Criada por Robert Post e Stephen Gardburn.
Inverso das teorias minimalistas.
Resposta ao Constitucionalismo Popular.
2.1.2.2 Constitucionalismo Igualitário
Deve haver o desenvolvimento de uma tolerância em que o Estado deverá oferecer uma igualdade de oportunidades.
Gerando assim uma meritocracia.
2.1.2.3 Constitucionalismo Popular
Prega que o excesso de ação por parte do judiciário é ruim e deve haver uma maior participação do egislativo.
Para o autor, era necessário deixar que as questões “difíceis” e que envolvessem dissensos morais fossem solucionadas pelo poder legislativo, sob a prerrogativa de que estes possuíam representatividade popular, já que haviam sido eleitos. 
Principal autor é Jeremy Waldron
2.1.2.4 Construtivismo
Grande influência no pensamento do direito nacional.
Principais autores: John Rawls e Robert Dworkin.
Retoma o Contratualismo Social. Tenta construir uma teoria da justiça na contemporaneidade. É um democrático crítico deliberativo.
Propõe a seguinte experiência: Uma comunidade irá discutir a respeito da repartição dos bens que serão colocados à disposição da população.
2.2 CORRENTE COMUNITARISTA
Corrente que predomina na literatura nacional.
Liberdade dos jardins (liberais) x Liberdade da Praça (comunitaristas)
Liberdade dos jardins: liberdade castrada, que fica dentro de casa.
Liberdade da Praça: para os comunitaristas a liberdade deles é coletiva, assim como a praça, de uso de toda a comunidade.
Nessa corrente há uma preocupação com o coletivo, com o social.
Se preocupam com a concretização de direitos sociais, direitos econômicos, sustentando a afirmativa de que não existem direitos individuais sem haver uma concretização simultânea dos direitos sociais.
Eles também são favoráveis às formas minoritárias existentes e a preservação de seus valores. Alguns autores dessa corrente defendem a chamada jurisprudência de valores. 
Esta, por sua vez, significa dizer que cada pessoa possui valores, gostos e preferências, o que tornaria “impossível” deixá-los de lado realizar um julgamento. Em todos os casos jurídicos existentes haveria, então, um choque de valores. 
Nesse sentido, Alexy apresenta a possibilidade de aplicação do Direito sobre duas óticas: subsunção (tudo ou nada) ou a ponderação de valores (para normas com alto teor valorativo).
2.3 CORRENTE PROCEDIMENTALISTA
Teoria do direito é diferente da teoria dos valores.
Não dá para operar o direito assim como se opera valores.
O Direito não trabalha com gostos, preferências, mas sim com o senso de adequação, o sim e o não.
A Constituição para esses teóricos, estabelece arenas dentro e fora do estado para o debate e a construção dos direitos fundamentais.