Teoria Da Ação

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TEORIA DA AÇÃO
Noções gerais
1.1. Sentidos da palavra ação 
Acepção material: Aqui, a ação é o próprio direito material levado a juízo, ou seja, a própria situação material levada a juízo. Esta acepção já está superada, por conta do direito material não confundir-se mais com o processual. Apesar disso, há ainda alguns resquícios. 
Acepção abstrata (Direito de ação): O direito de ação não se exerce apenas no ajuizaremos da ação. Você ocupa situações jurídicas ativas ao longo de todo o procedimento. É também chamada de concepção constitucional. 
Acepção concreta (Processual): É concreta pois aqui o direito de ação é vista como um direito de ação exercido, ou seja, a ação de ida concreta ao judiciário. Aqui, ação é sinônimo de demanda. Pode ser inicial, se dar no momento de propositura, ou ulterior, quando se fala em demanda recursal. Essa expressão — demanda — é utilizada em dois sentidos: como demanda ato ou demanda conteúdo. Toda demanda ato precisa ter um conteúdo, que é a demanda conteúdo. O que leva-se ao poder judiciário é, ao menos, uma relação jurídica substancial. Os elementos da ação estão intrinsecamente ligados aos elementos da relação. As partes seriam os sujeitos, o pedido seria o objeto, e a causa de pedir seria o fato jurídico. As condições da ação também se coincidem, geralmente, com o e elementos da relação. O sujeitos relacionam-se quanto a legitimidade das partes, quanto ao objeto, seria a possibilidade jurídica do pedido, e quanto aos fatos o interesse de agir. 
1.2. Teorias
Tentam explicar a natureza jurídica da ação.
Civilista/imanentista/clássica: advém da época em que não havia distinção entre direito material e direito processual. O direito de ação seria o próprio direito material levado a juízo. Intimamente relacionada com a acepção material do termo ação. O marco para superar essa teoria seria a polêmica travada entre dois autores: Windcher e Muther. A partir dessa polêmica, eles passaram a perceber que o direito de ação é autônomo em relação ao direito material levado a juízo. Surgem as correte autonomistas, baseadas na ideia de que a ação é distinta do direito material. Dentro dessa teoria autonomista surgiram as demais teorias:
Concreta: o direito de ação seria o direito a uma sentença favorável, isto é, o direito de obter do judiciário (Estado-juiz) uma decisão favorável. Qual é o equívoco dessa teoria? Apesar de considerar o direito de ação como algo distinto do direito material, ainda há um vínculo excessivo ao direito material já que somente vai haver ação se existir o direito material pleiteado. Essa teoria não conseguia explicar os casos de sentença improcedente, ou seja, eles não conseguiam definir o que se desenvolveu, já que não era ação, nem jurisdição nem processo. Outra crítica a essa teoria: é possível entrar com uma ação declaratória negativa, ou seja, se deseja declarar a inexistência do direito material. Nesse caso, se o juiz decidir pela inexistência, teremos uma sentença procedente. Diante dessa situação, os adeptos dessa teoria não sabiam como explicar o que se desenvolvia ali, já que a sentença era procedente mas não havia direito material. Por conta dessas críticas, essa teoria foi superada. Para a teoria concreta pura a ação seria um direito dirigido contra o Estado.
Ação como direito potestativo (variante da teoria concreta): Chiovenda dizia que a ação seria um direito potestativo dirigido contra o réu e não contra o Estado. É potestativo, pois o réu tem que se sujeitar a esse direito de ação. Ou seja, o réu não tem outra alternativa. A teoria concreta foi superada porque não sabia explicar a natureza jurídica improcedente, assim como os casos de ação declaratória negativa.
Abstrata: Aqui, o direito de ação resume-se ao direito a uma sentença, seja ela favorável ou desfavorável. Não restringe o direito de ação apenas às sentenças favoráveis (casos de procedência). 
Eclética: É a adotada pelo nosso sistema. É uma variante da abstrata, mas ela inclui o fato de que a ação é o direito a uma sentença, só que uma sentença de mérito. Eles restringem em relação à teoria abstrata. Para que você analise o mérito é preciso que estejam preenchidas as condições da ação. As condições da ação são obstáculos ao mérito. Se as condições não estiverem presentes, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito. Faltando qualquer uma das condições da ação, ocorre a carência da ação e nesse caso o mérito não é examinado. Para essa teoria, se falta uma condição, não há ação. Nosso CPC prevê as condições da ação. Se o processo corre e só depois se constata que não estavam preenchidas todas as condições, o que ocorre? Levando ao extremo essa teoria, deve-se dizer que não houve ação já que é um caso de carência de ação. Nesse caso, haveria sim a ação, mas não seria uma ação válida. A condição da ação não condiciona a sua existência, por isso, a nomenclatura “condição” não é muito adequada, devendo ser denominada de “condição para o desenvolvimento válido da ação”.
Asserção: Tenta fazer com que essas condições sejam viáveis. Forma de compatibilizar as condições da ação ao nosso ordenamento, isto é, tenta dar uma lógica a essas condições
Elementos da ação: Os elementos da relação jurídica material estão relacionados aos elementos da demanda. A delimitação desses elementos é extremamente importante na prática, já que são esses elementos que vão individualizar a demanda. São essas características que vao fazer com que uma ação seja diferente de outra ação. Só haverá identidade de ações se houver tríplice identidade (mesma parte, mesma causa de pedir e mesmo pedido). Se uma das partes é diferente, se a causa, se o pedido for diferente, não há como se falar em litispendência (Se já existe uma ação ajuizada por determinadas partes, causas de pedir e pedido, não há possibilidade de entrar com nova ação com o mesmo propósito, pois já existe uma lide. Só se pode aferir litispendência se houver tríplice identidade. A análise destes elementos é importante pois eles limitam a ação do magistrado. Este está adstrito ao que está pedido. Se eu peço indenização por danos materiais, ele não poderá me conceder por danos morais. É o princípio da congruência.
Partes: Existem quatro formas de se adquirir a qualidade de parte num processo – pela demanda (ajuizamento da ação); pela citação (o réu se torna réu); pela intervenção voluntária (e.g. assistente voluntário no processo); pela sucessão processual. As partes são aqueles que agem com parcialidade no processo. As partes, em sentido material, podem não coincidir. Normalmente, a regra é que haja essa coincidência – legitimação ordinária. Quando não houver coincidência, estar-se-á diante de uma legitimação ordinária. É possível ainda haver a distinção entre partes na demanda principal e partes na demanda incidental. Dentro de ‘Partes’, existem os fenômenos do litisconsórcio e intervenção de terceiros. Litisconsórcio é quando mais de um autor propõe a ação (ativo) ou propõe-se a ação contra mais de um réu (passivo). Vários autores contra vários réus = litisconsórcio misto. Existe também a figura da intervenção de terceiros, quando uma figura que não é parte ingressa no processo. 
Causa de pedir (3+4): É o que motiva o autor a ingressar com a ação. O fato que origina o ingresso da ação. Porque se pede? (Quem pede? Partes Porque pede? Causas de pedir O que pede? Pedido). Desdobra-se em fundamentos fáticos e jurídicos. Ou seja, é preciso narrar o fato jurídico e o direito subjetivo que alego ter por conta daquele fato jurídico. 
3 e 4 são causas de pedir. O fato jurídico (3) é a causa de pedir remota e a relação jurídica (4) é a causa de pedir próxima. 
Numa ação de alimentos, Tício diz ser filho de Caio e que está passando necessidades, estando Caio a negar-se ao fornecimento de alimentos. Nesse caso, o vínculo existente entre eles e a negativa do pai em pagar aquela pensão, a quebra do vínculo, seriam o fato jurídico, enquanto a necessidade de Caio pagar a pensão, o dever de pagar, seria a causade pedir próxima, a relação jurídica. 
No caso de um divórcio, o fato seria, primeiramente, a existência de um vínculo conjugal e a quebra deste vínculo, dada a impossibilidade de se manter a união. O marido, por exemplo, tem o direito potestativo de divorciar-se de sua mulher, é a relação jurídica. SEMPRE COBRA ISSO NA PROVA!!. O nosso ordenamento adota a chamada teoria da substancialização, é preciso causa de pedir próxima e remota, fundamentos fáticos e jurídicos. Para a teoria da individuação, o instituto causa de pedir basta apenas a relação jurídica, apenas com o direito que eu alego ter. Eu tenho um direito de crédito em face de X. Essa é a causa de pedir. Se esse direito de crédito advém de um fato W ou Y, esses fatos não compõem a causa de pedir. A adoção de uma ou outra teoria gera consequências práticas nos fenômenos da individualização e estabilização da demanda. 
Substancialização = Fund. Fáticos + Fundamentos Jurídicos 
Individuação = Fundamentos Jurídicos + nada.
Exemplo: Peço a anulação de um contrato por um vício X. Para a teoria da substanciação, é relevante tanto o fato de eu poder requerer a anulação quanto a existência dos vícios que me levaram a este pedido. Para a teoria da individuação, é relevante apenas o fato da existência do direito potestativo a ter rescindido o contrato. OBS.: Fundamento jurídico não se confunde com fundamento legal. A parte tem o dever de trazer os fundamentos jurídicos, mas não necessariamente o fundamento legal (indicar o dispositivo da lei no qual estou me baseando naquilo). 
Dentro das causas de pedir remota, há uma distinção entre as causas de pedir remota ativa e passiva. A causa de pedir ativa é o fato constitutivo do direito, e a passiva é a atitude do réu que vai dar origem ao meu pedido. No caso do contrato anteriormente citado, peço indenização por quebra de contrato. Nesse caso, a causa de pedir ativa é o próprio contrato, e a passiva o descumprimento do contrato, que motiva sua quebra. 
Pedido: Ainda não tenho 4 mãos – e o que eu quero com a minha ação, o pedido limita a atuação do juiz, podendo oferecer nada além do que foi pedido – sentença ultra petita – nem coisa diversa do que foi pedido – sentença extra-petita. Nesses casos, a sentença será nula. O pedido pode ser mediato ou imediato. O pedido imediato é a providencia jurisdicional que se pretende – declaração, condenação. Já o pedido mediato é o bem da vida pretendido.
Condições da ação: São obstáculos para que se analise o mérito. Primeira crítica se regere a nomenclatra “condições”, que não seria a mais correta. São requisitos regulares da ação. Uma egunda crítica é de que a condição não deveria ser prévia ao mérito, já que quando se analisa as condições da ação, já está se analisando o mérito. Isto é quando se analisa o interesse de agir ou a legitimidade das partes, já se está analisando o mérito. Quando não há preenchimento dessas condições, não haveria uma carência de ação (extinção sem resolução de mérito), mas sim de improcedência macroscópica, ou seja, caso de extinção da ação com resolução do mérito. Essa concepção de Fredie não foi adotada pelo CPC, nem pelo novo CPC A única crítica acatada se refere à possibilidade jurídica do pedido que foi retirado do rol das ações do novo CPC. Quando se extingue sem resolução do mérito, não se forma coisa julgada material e é possível a repropositura da ação, você pode ajuizar novamente aquela mesma ação. A doutrina e a jurisprudência já pacificaram o entendimento de que a repropositura da ação é possível, desde que supere a falta daquela condição da ação (um vício). Os elementos da ação estão intimamente relacionados com as condições da ação. As partes se relacionam com a legitimidade adcausam e a legitimidade das partes. O pedido se relaciona a possibilidade jurídica do pedido e a causa de pedir com o interesse de agir. 
Legitimidade ad causam: Também chamada de legitimidade das partes. É a chamada pertinência subjetiva da demanda. A demanda só pode ser exercida por quem está autorizado a demandar. Em regra, quem está autorizado a demandar são os sujeitos do conflito. Deve haver então, em regra, coincidência entre os sujeitos do conflito e do processo. A legitimidade pode ser ativa, quando disser respeito ao autor, e passiva, quando referir-se ao réu. A legitimidade pode ainda ser ordinária quando, em nome próprio, você defende interesse próprio, que é a regra. Mas é possível, no entanto, que os sujeitos do conflito não coincidam com os sujeitos do processo. É possível que uma parte, em nome próprio, defenda o interesse alheio. Surge aí a legitimidade extraordinária, também chamada de substituição processual. Um clássico exemplo é o Ministério Público, que tem legitimidade para propor ação de alimentos, investigação de paternidade, etc. Neste caso, ele não é sujeito do conflito, mas é sujeito do processo. Os casos de legitimidade extraordinária precisam estar expressamente previstos no ordenamento. O substituto não pode dispor do direito material do substituído. 
A substituição processual não se confunde nem com representação processual nem com sucessão processual. Na representação, quando a parte não tem capacidade e não pode praticar sozinha os atos da vida civil. No caso da representação, age-se em nome alheio defendendo o interesse alheio. Na sucessão processual há substituição das partes no decurso do processo. O principal exemplo de sucessão é o caso de morte ou mesmo fusão de empresas. 
A legitimidade pode ainda ser exclusiva ou concorrente. É exclusiva quando apenas uma pessoa pode discutir aquele direito, relação jurídica material. Diz-se que ela é concorrente quando mais de uma pessoa pode discutir aquela relação jurídica. 
- Possibilidade jurídica do pedido: uma ação só pode ser exercida se o pedido for juridicamente possível, isto é, se não for vedado pelo ordenamento. As condições da ação foram criadas por Liebman, mas, posteriormente, o próprio Liebman voltou atrás pois entendeu que seria impossível se analisar a possibilidade jurídica do pedido sem analisar o mérito. O autor Cândido Rangel entende que a categoria deveria ser possibilidade jurídica da demanda, pois se trata de uma categoria muito mais ampla. O novo CPC retirou essa condição, já que quando se analisa a possibilidade jurídica do pedido já se analisa o mérito.
- Interesse de agir: a propositura da ação precisa ser útil e necessária. Não posso movimentar a máquina judiciaria para pedir algo que seja inútil e desnecessário, isto é, que não possa lhe causar uma melhoria na sua situação jurídica (utilidade da ação). A ação precisa ser necessária, ou seja, precisa ser a Ultima ratio daquilo que se pede. Exemplo: não tem necessidade de entrar com uma ação contra uma pessoa que quer me pagar; João e Maria namoram e decidem terminar e para isso entram com uma ação de divórcio (falta o interesse de agir – nesse caso deveria se extinguir o processo sem resolução do mérito por carência da ação, já que falta uma das condições).
- Momento de aferição: No CPC, fala que as matérias de ordem pública, a exemplo de condições da ação, podem ser aferidas a qualquer tempo e qualquer grau de jurisdição. O que diferencia mérito e condição da ação é a essência. Isso pode gerar situações absurdas. João entra com ação de investigação de paternidade contra Chico, dizendo que este é seu pai. Chico se defende e na contestação diz que é parte ilegítima para figurar no polo passivo (“não sou pai”). O juiz determina que se faça o exame de DNA, comprovando que Chico realmente não é pai de João. Na sentença, o juiz fala que realmente Chico era parte ilegítima para figurar no polo passivo. Nesse caso, julga-se improcedente. Tem-se, aqui neste caso, a chamada Teoria da Asserção. Esta teoria fala que o juiz deve analisar aquilo que foi alegado pelo autor no momento do ajuizamento da ação, da petição inicial. Em fazendo isso, se o juiz já conclui, de imediato, que falta legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido ou interesse de agir, seria o caso de extinçãosem resolução do mérito. Se, todavia, levando em conta os fatos narrados na inicial, o juiz não poder concluir, de imediato, a falta das condições de ação, se for necessária a produção de provas para que ele constate a ausência de uma das condições da ação, fala-se em improcedência. A necessidade de cognição, então, é o que marca a diferença entre a improcedência e extinção do mérito. No exemplo acima, o juiz precisou da produção de provas (DNA) para chegar a improcedência da ação, pois na inicial não dá para saber se o pai era parte ilegítima. A teoria da apresentação, ao contrário, diz que condição da ação é condição da ação em qualquer momento que ela for apresentada. A teoria da asserção é unânime entre a doutrina. 
Classificação das ações
- Quanto a causa de pedir próxima:
a. Ação real
b. Ação pessoal
- Quanto ao pedido mediato
a. Ação mobiliária
b. Ação imobiliária
- Quanto ao pedido imediato
a. Ação de conhecimento: Visa a certificação de um direito, quem é o titular daquele direito que está sendo pleiteado. Visa acabar com a incerteza sobre determinado direito. A ação de conhecimento esta ligada a certificação. 
b. Ação cautelar: Visa a proteção de um bem ou um direito que será objeto de debate em uma outra ação. Aqui, visa apenas a proteção de um bem ou direito.
c. Ação de execução ou executiva: Visa retirar do patrimônio do devedor os bens necessários para o cumprimento de uma obrigação. Tem a função de efetivar um direito. 
Antigamente, não havia a possibilidade de existência de, por exemplo, uma ação de proteção dentro de uma ação de certificação. Atualmente, este problema está superado. A regra é que efetivação e certificação, por exemplo, se deem no bojo de um mesmo processo. É possível, ainda, encontrar as três classificações dentro de um mesmo processo (processo sincrético). Aqui, certifica-se, protege-se e efetiva numa mesma ação. Paulatinamente, ao longo de anos, que o legislador atentou-se para este fato, do processo sincrético. A execução, em regra, tornou-se uma fase dentro do processo sincrético. 
É importante salientar, entretanto, que ainda existem ações cautelar, executiva e de conhecimento, isoladas. 
Cinco hipóteses que continua existindo a necessidade de ação autônoma de execução:
1. Arbitragem;
2. Sentença estrangeira homologada; 
3. Título extrajudicial;
4. Sentença penal condenatória;
5. Ações contra a fazenda pública.
As ações de conhecimento dividem-se em:
- Ações declaratórias
-Ações constitutivas
-Ações mandamentais
-Ações Executivas Lato Sensu
Essa classificação era muito adotada até 2005, quando existia necessidade de ação autônoma de execução quanto as obrigações de pagar, enquanto nas outras obrigações essa execução se dava sem intervalo. Depois, os autores viram que não existia mais a necessidade de distinção flagrante entre as ações mandamentais e as executivas lato sensu, por conta da L11232. O que diferencia a mandamental da executiva lato sensu é que a primeira se dá através de técnicas e coerção indireta, ou seja, o juiz atua na vontade do indivíduo, mas será ele (o indivíduo) quem vai cumprir a obrigação. Já na ação executiva lato sensu, é quando o estado (juiz) se vale de técnicas de coerção diretas, ou de sub-rogação, ele se substitui à vontade da parte, e ele próprio executa aquela obrigação.
Ações necessárias: São aquelas que vinculam um direito que só pode ser exercido pela via jurisdicional. Ex.: Jurisdição Voluntária.
Ações dúplices: Quando a defesa do réu já é suficiente para ele exercer um direito próprio. Podem ser entendidas em sentido processual e material. Em sentido processual, a ação dúplice é sinônimo de pedido contraposto. Um pedido contraposto é uma demanda formulada pelo réu dentro da própria contestação. Em sentido processual, a ação dúplice é aquela ação em que é irrelevante a posição ocupada por autor e por réu. Ou seja, tanto o autor poderia propor a ação quanto o réu poderia propor a ação. Ex.: As ações meramente declaratórias. A posição de autor e réu são irrelevantes. É como se a defesa do réu já fosse um contra-ataque. 
PreJudiciais : Em um processo, existem determinadas questões que podem ser previas as outras questões. É uma questão que antecede, logicamente, outra questão. As vezes o juiz precisa definir uma questão para so então passar para outra. Essas questões previas se subdividem em questões preliminares e prejudiciais. O que diferencia as duas é que a preliminar condiciona o julgamento da seguinte. Condições da ação e mérito. Ela disse que as condições da ação são obstáculos para a análise do mérito. Se não estão preenchidas as condições, o juiz extingue o processo. Em relação ao mérito, então, as condições da ação são preliminares. Já a prejudicial não condiciona a análise da seguinte, mas influenciará no resultado desta. Ex. Numa ação discute-se a paternidade da criatura e também alimentos. A análise da paternidade precisa ser prévia à analise de alimentos. Se ele for declarado pai a criatura, ou não, o juiz vai analisar a questão dos alimentos. Caso ele não seja pai, o juiz declara a segunda improcedente.
Cumulação de ações: Pode ser subjetiva ou objetiva. A parte objetiva é a causa de pedir e o pedido, e a subjetiva as partes.
A cumulação subjetiva ocorre nos casos de litisconsórcio.
Concurso de ações: Quando uma mesma lide admite mais de uma solução, composição. O concurso é subjetivo quando é co-legitimado, ou seja, mais de uma pessoa pode discutir aquela relação. Existe também o concurso objetivo, que se divide em concurso próprio e concurso impróprio. O concurso é próprio quando mais de uma causa de pedir enseja um único pedido. É impróprio quando uma única causa de pedir enseja mais de um pedido. Sempre, em caso de concurso de ação, apenas uma das pretensões veiculadas vai ser julgada procedente. Ex.: Diana quer a recisão de determinado contrato. Ela pode pedir a recisão desse contrato com base nos vícios X, Y e Z. Várias causas de pedir ensejam um único pedido. Concurso próprio. Jáááááá o outro caso, Diana comprou um pc lá na Insinuante. A placa mãe veio queimada (causa de pedir). Por conta disso, ela pode requerer a troca do PC, pode requerer o dinheiro de volta. 
A cumulação é uma técnica para solucionar problema do concurso, pois neste apenas uma das pretensões será julgada procedente. Reunirei várias causas de pedir ou vários pedidos. Então a cumulação objetiva é uma técnica para o concurso objetivo. E a cumulação subjetiva é uma técnica para o concurso subjetivo, colegitimação.
O QUE VAI CAIR NO PROVÃO DE PROCESSO ALÉM DE LÁGRIMAS?
2 questões – teoria da ação (até condições da ação) acepções + teorias + codiçoes
1 questão de jurisdição – distinção entre contenciosa e voluntária; corrente da jurisdição voluntária; formas alternativas
1 questão de principio
1 questão de normas processuais
1 questão da evolução histórica - fases metodológicas e marcos da evolução do direito processual brasileiro
Situação jurídica ativa
Pedido5
Situação jurídica passiva
Relação Jurídica4
Fato Jurídico³
Hipótese ¹
Fato²