Penal I penas 20170802 0925

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DAS PENAS 
PENA x PRISÃO
Prisão – é exigência amarga, mas imprescindível. É concebida como um mal necessário, mas guarda 
em sua essência contradições insolúveis. 
Pena – trata-se de sanção porque é a consequência da violação de um imperativo jurídico que vem 
descrito na regra preceptiva da norma penal incriminadora. 
 
Origem da pena de prisão – é tão antiga quanto a história da humanidade. 
Sanção penal
 
Conceito de sanção penal
 
- Não se pode confundir a pena com a sanção penal. Esta pode ser conceituada como uma resposta 
estatal ao agente que houver praticado um crime ou uma contravenção penal. 
No entanto, referida “resposta estatal” é um gênero, a comportar duas espécies: 
a) penas 
b) medidas de segurança
 
PENAS
A pena, espécie do gênero sanção penal, tem como pressuposto a culpabilidade. 
Será, portanto, aplicável aos imputáveis e semi-imputáveis sem periculosidade (artigo 26, parágrafo 
único, do Código Penal). 
Por ora, basta a ideia geral de que somente se pode impor pena se existir culpabilidade.
2.1 Bens jurídicos que podem ser afetados pela imposição de uma pena
A inflição, pelo Estado, de uma pena ao agente delitivo poderá afetar –lhe os seguintes bens 
jurídicos:
a) Liberdade de locomoção (ou liberdade ambulatória) – a imposição de uma pena privativa de 
liberdade será capaz de restringir, em maior ou menor grau, a liberdade de locomoção do 
condenado.
b) Patrimônio – a imposição da pena de multa irá afetar diretamente o patrimônio do 
condenado.
c) Outros direitos – não somente a liberdade ou o patrimônio podem ser afetados pela pena. 
Outros direitos/bens jurídicos do condenado poderão ser atingidos. Tal será visto quando da 
imposição de penas restritivas de direitos. 
d) Vida – excepcionalmente, admitir-se-á no Brasil a pena de morte (art. 5º, XLVII, a, da CF/88). 
Somente em caso de guerra declarada, nos moldes do art. 84, XIX, também da CF/88.
CONCEITO DE PENA
 
* É a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito 
perpetrado e a prevenção a novos crimes. 
SEBASTIÁN SOLER – “é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, através de processo, ao autor de um delito, como 
retribuição de seu ato ilícito e para evitar novos delitos”. 
* O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos, geral e especial, que se subdividem em outros dois. 
Temos quatro enfoques: 
a) geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal. 
b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do Direito Penal.
c) especial negativo, significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, 
recolhendo-o ao cárcere, quando necessário e evitando a prática de outras infrações penais. 
d) especial positivo, que consiste na proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, 
quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada.
* Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características expostas: 
castigo + intimidação ou reafirmação do Direito Penal + recolhimento do agente infrator e ressocialização. 
* O art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para 
reprovação e prevenção do crime. 
* Não é demais citar o disposto no art. 121, § 5º, do Código Penal, salientando que é possível ao juiz aplicar o 
perdão judicial, quando as consequências da infração atingirem o próprio agente de maneira tão grave que a 
sanção penal se torne desnecessária, evidenciando o caráter punitivo que a pena possui. 
* Sob outro prisma, asseverando o caráter reeducativo da pena, a Lei de Execução Penal preceitua que “a 
assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à 
convivência em sociedade” 
* Ademais, o art. 22, da mesma Lei, dispõe que “assistência social tem por finalidade amparar o preso e o 
internado e prepará-los para o retorno à liberdade”. 
* Art. 5º, 6, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos: “As penas privativas da liberdade devem ter por 
finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. 
* Impossível, então, desconsiderar o tríplice aspecto da sanção penal.
TEORIAS EXTREMADAS DA PENA
 
- Há dois enfoques particularmente radicais na abordagem do fundamento e da 
finalidade da pena, merecedores de análise: 
 
1) Abolicionismo penal
2) Direito penal máximo
1) ABOLICIONISMO PENAL – é um novo método de vida, apresentando uma nova forma 
de pensar o Direito Penal, questionando o significado das punições e das instituições, 
construindo outras formas de liberdade e justiça. 
- O movimento trata da descriminalização (deixar de considerar infrações penais 
determinadas condutas) e da despenalização (eliminação da pena para a prática de certas 
condutas, embora continuem a ser consideradas delituosas). 
- A pena privativa de liberdade não tem resolvido o problema da criminalidade. 
Para isso, o abolicionismo recomenda, em síntese, a adoção dos seguintes princípios: 
a) abolicionismo acadêmico, ou seja, a mudança de conceitos e linguagem, evitando a 
construção de resposta punitiva para situações-problema; 
b) atendimento prioritário à vítima (melhor seria destinar dinheiro ao ofendido do que 
construindo prisões); 
c) guerra contra a pobreza; 
d) legalização das drogas; 
e) fortalecimento da esfera pública alternativa, com a liberação do poder absorvente dos 
meios de comunicação de massa, restauração da autoestima e da confiança dos movimentos 
organizados de baixo para cima, bem como a restauração do sentimento de 
responsabilidade dos intelectuais. 
GUILHERME DE SOUZA NUCCI – “Não há dúvida de que, por ora, o abolicionismo 
penal é somente uma utopia, embora traga à reflexão importantes conceitos, valores 
e afirmativas, demonstrando o fracasso do sistema penal atual em vários aspectos, 
situação que necessita ser repensada e alterada”. 
LUIGI FERRAJOLI: “O abolicionismo penal – independentemente dos seus intentos 
liberatórios e humanitários – configura-se, portanto, como uma utopia regressiva 
que projeta, sobre pressupostos ilusórios de uma sociedade boa ou de um Estado 
bom, modelos concretamente desregulados ou autorreguláveis de vigilância e/ou 
punição, em relação aos quais é exatamente o direito penal – com o seu complexo, 
difícil e precário sistema de garantias – que constitui, histórica e axiologicamente, 
uma alternativa progressista” (Direito e razão, p. 275).
Inconveniência dos princípios apregoados pelo abolicionismo penal:
Philip Shishkin, em artigo para o Wall Street Journal (O Estado de S. Paulo, 10.06.2003, p. B9), em 1998, escreveu queVidar Sandli 
foi preso com mais de dois quilos de haxixe e condenado a três anos de prisão. “Mas como o País tem um problema crônico 
de falta de espaço na rede penitenciária e ele não havia cometido um crime violento, Sandli foi avisado de que iria ter de 
esperar meses ou até anos para poder cumprir a sentença. (...) Aqui na Noruega isso é chamado de ‘fila para a prisão’. O 
sistema é um reflexo da antiga tradição humanitária e abordagem branda da Noruega em relação ao encarceramento. (...) Nils 
Christie, criminologista da Universidade de Oslo, chama a fila de ‘um sinal de civilidade de uma sociedade humana, porque 
indica que a maioria dos criminosos são pessoas comuns, capazes de esperar na fila como qualquer outra pessoa’. Mas, hoje, a 
Noruega convive com um aumento no índice de criminalidade e a fila está ficando fora de controle. Nos últimos quatro anos, 
o número de condenados esperando para cumprir sentenças quase triplicou para 2.762 – quase o mesmo que toda a 
população carcerária do país, de 2.900 presidiários.” (...) “Para acelerar afila, o País planeja construir o primeiro presídio desde 
1997 e recentemente transformou um acampamento militar em uma prisão de 40 lugares. Autoridades do setor carcerário 
esperam ganhar espaço para outros 450 presos até 2006. O Ministério da Justiça também espera que os legisladores possam 
liberar mais celas ao permitir que juízes sentenciem multas e serviços comunitários em vez de aprisionamento para crimes 
menores como porte de maconha. Embora a maior parte dos criminosos na fila de espera na Noruega seja de condenados 
por crimes relativamente pequenos, não violentos, uma pequena minoria cometeu crimes mais sérios, como violência 
doméstica e atentado ao pudor. Os que cometem crimes mais graves, como assassinato ou estupro, são enviados diretamente 
para a prisão”.
2) DIREITO PENAL MÁXIMO - é um modelo de direito penal caracterizado pela 
excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade de suas condenações e 
penas, voltado à garantia de que nenhum culpado fique impune, ainda que à custa 
do sacrifício de algum inocente (cf. Luigi Ferrajoli, Direito e razão, p. 84-85). 
- Esse sistema vem sendo adotado, primordialmente, pelos Estados-Unidos, 
implicando no método vulgarmente denominado de “tolerância zero”. 
- Qualquer infração penal deve ser punida severamente, com o objetivo de servir 
de exemplo à sociedade e buscando evitar que o agente possa cometer atos mais 
graves. Uma vadiagem, por exemplo, deve ser punida penalmente, para que não se 
transforme em furto e, futuramente, em roubo ou até mesmo em latrocínio.
ROGÉRIO GRECO – “Não se educa a sociedade por intermédio do Direito Penal”.
GARANTISMO PENAL
 
- O garantismo encontra-se relacionado ao conjunto de teorias penais e processuais 
penais estabelecidas pelo jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli. 
- Trata-se de um modelo normativo de direito, que obedece a estrita legalidade, 
típico do Estado Democrático de Direito, voltado a minimizar a violência e 
maximizar a liberdade, impondo limites à função punitiva do Estado. 
 
- Busca representar o equilíbrio entre os modelos do abolicionismo e do direito 
penal máximo.
O modelo garantista de direito penal privilegia os seguintes axiomas (postulados, 
proposições, evidências): 
 
1) não há pena sem crime (nulla poena sine crimine) 
2) não há crime sem lei (nullum crimen sine lege) 
3) não há lei penal sem necessidade (nulla lex poenalis sine necessitate) 
4) não há necessidade de lei penal sem lesão (nulla necessitas sine injuria) 
5) não há lesão sem conduta (nulla injuria sine actione) 
6) não há conduta sem dolo e sem culpa (nulla actio sine culpa) 
7) não há culpa sem o devido processo legal (nulla culpa sine judicio) 
8) não há processo sem acusação (nullum judicium sine accusatione) 
9) não há acusação sem prova que a fundamente (nulla accusatio sine probatione) 
10) não há prova sem ampla defesa (nulla probatio sine defensione) 
(Vide: Ferrajoli, Direito e razão, p. 74-75).
PONTOS PARA DEBATE: 
 
01) Opção para o Brasil: abolicionismo penal, direito penal máximo ou garantismo penal?
 
GUILHERME DE SOUZA NUCCI - O abolicionismo é uma utopia, impossível de ser praticada nos dias 
de hoje, pois a sociedade não tem preparo para desfazer-se das normas e sanções penais, que ainda 
representam forma eficiente de controle geral. Por outro lado, o direito penal máximo é fórmula difícil de 
ser implementada em países pobres como o Brasil, pois iria lançar ao cárcere inúmeras pessoas que 
mendigam, por exemplo, não por deliberado propósito, mas por falta de opção. Ademais, investir contra os 
mais fracos não constitui a feição do Estado Democrático de Direito. Nem sempre do mendigo vem o 
crime. Logo, infrações leves não trazem como consequência necessária as graves. O melhor, segundo nos 
parece, concentra-se no meio-termo, que é o direito penal mínimo. O Estado deve intervir minimamente 
nos conflitos sociais, mas, quando o fizer, deve agir com eficiência e sem gerar impunidade, o que poderá 
restaurar a confiança geral no Direito Penal.
02) A conveniência ou inconveniência de se adotar o denominado direito penal do inimigo
Conceito: trata-se de um modelo de direito penal, cuja finalidade é detectar e separar, dentre os cidadãos, aqueles que 
devem ser considerados os inimigos (terroristas, autores de crimes sexuais violentos, criminosos organizados, dentre 
outros).
- Estes não merecem do Estado as mesmas garantias humanas fundamentais, pois, como regra, não respeitam os direitos 
individuais alheios. Portanto, estariam situados fora do sistema, sem merecerem, por exemplo, as garantias do 
contraditório e da ampla defesa, podendo ser flexibilizados, inclusive, os princípios da legalidade, da anterioridade e da 
taxatividade. 
- São pessoas perigosas, em guerra constante contra o Estado, razão pela qual a eles caberia a aplicação de medidas de 
segurança e seus atos já seriam passíveis de punição quando atingissem o estágio da preparação.
- Admite-se, ainda, que contra eles sejam aplicadas sanções penais desproporcionais à gravidade do fato praticado (cf. 
Günther Jakobs, Derecho penal del inimigo).
- Em suma, o mais importante é manter segregados, pelo tempo que for necessário, aqueles cujo propósito é 
desestabilizar o Estado e ferir, de maneira inconsequente, pessoas inocentes. 
- À luz do sistema penal brasileiro, essa postura seria manifestamente inconstitucional. 
- Parece-nos que, para evitar chegarmos, um dia, a esse estágio de comportamento estatal (já em vigor nos EUA, por 
exemplo, em relação aos terroristas presos na base militar em Cuba), é fundamental termos instrumentos eficientes de 
combate à criminalidade perigosa, como a organizada, certamente existente, jamais perdendo de vista, pois 
desnecessário e imprudente, o amplo quadro dos direitos e garantias humanas fundamentais.
03) Justiça Retributiva X Justiça Restaurativa
- A Justiça Retributiva sempre foi o horizonte do Direito Penal e do Processo Penal.
Desprezava-se, quase por completo, a avaliação da vítima do delito. Obrigava-se, quase sempre, a promoção da ação 
penal por órgãos estatais, buscando a punição do infrator. Levava-se às últimas consequências a consideração de bens 
indisponíveis, a ponto de quase tudo significar ofensa a interesse coletivo. Eliminava-se, na órbita penal, a conciliação, a 
transação e, portanto, a mediação. Em suma, voltava-se a meta do Direito Penal a uma formal punição do criminoso 
como se outros valores inexistissem.
- A Justiça Restaurativa, aos poucos, instala-se no sistema jurídico-penal brasileiro, buscando a mudança do enfoque 
supramencionado. Começa-se a relativizar os interesses, transformando-os de coletivos em individuais típicos, logo, 
disponíveis. A partir disso, ouve-se mais a vítima. Transforma-se o embate entre agressor e agredido num processo de 
conciliação, possivelmente, até, de perdão recíproco. Não se tem a punição do infrator como único objetivo do Estado. 
A ação penal passa a ser, igualmente, flexibilizada, vale dizer, nem sempre obrigatoriamente proposta. Restaura-se o 
estado de paz entre pessoas que convivem, embora tenha havido agressão de uma contra outra, sem necessidade do 
instrumento penal coercitivo e unilateralmente adotado pelo Poder Público.
 
PRINCÍPIOS QUE REGEM AS PENAS
Doutrinariamente, diz-se que as penas são regidas de acordo com certos princípios, sendo os principais:
a) Princípio da legalidade (ou da reserva legal, ou da estrita legalidade) – somente a lei pode cominar penas (art. 5º, XXXIX, da CF e 
art. 1º do CP). 
Decorre do conhecido brocardo latino nulla poena sine lege (não há pena sem cominação legal). Em suma, somente a lei (em sentido 
estrito) pode cominar pena a uma infração penal. Lembre-se que a lei que preveja abstratamente a pena deverá anteceder a prática 
do fato que se pretende punir (anterioridade).
b) Princípio da personalidade (ou intranscendência)– a pena jamais poderá passar da pessoa do condenado, consoante dispõe o art. 5º, 
XLV, da CF/88. Significa dizer que, em caso de morte do agente, sua punibilidade restará extinta (art. 107, I, do CP), não se podendo 
redirecionar a persecução penal a eventuais sucessores. Porém, os efeitos civis decorrentes do ilícito penal transferem-se aos 
sucessores, respeitados os limites da herança (art. 5º, XLV, da CF/88).
c) Princípio da inderrogabilidade (ou inevitabilidade) – uma vez imposta definitivamente, a pena deverá ser aplicada e executada. 
A inderrogabilidade das penas sofre atenuações, vale dizer, poderão não ser impostas ou executadas diante, por exemplo, da 
prescrição, da suspensão condicional da pena (sursis), do livramento condicional, dentre outros.
d) Princípio da humanização (ou humanidade) das penas – muito embora condenado, o agente é ser 
humano, merecendo respeito aos direitos fundamentais que lhe são inerentes. Destarte, não serão 
admitidas as penas cruéis, desumanas ou degradantes, bem como a de trabalhos forçados, de 
banimento, ou perpétuas (art. 5º, XLVII, da CF/88).
e) Princípio da individualização – decorre do art. 5º, XLVI, da CF/88, que determina que a pena deverá 
ser individualizada nos termos da lei. 
Subdivide-se a individualização das penas em três etapas:
I - Legislativa (caberá à lei estabelecer as sanções adequadas, cominando–as em seus graus mínimo e 
máximo)
II - Judicial (quando da aplicação da pena) 
III - Administrativa (ou executiva, que será verificada durante o efetivo cumprimento da pena).