Evolução Histórica do Direito Penal Brasileiro

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Manual de 
Direito 
PENAL
Parte Geral e 
Parte Especial
JAMIL CHAIM ALVES
2020
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Cap. 2 • EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL
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a lei; legalidade estrita (somente as leis, emanadas 
do legislador, podem estabelecer delitos e fixar 
penas); leis claras e escritas; separação das funções 
estatais; proporcionalidade das penas (a severidade 
da punição deve ser proporcional à gravidade do 
delito); humanidade das penas (abolindo-se a pena 
de morte e a tortura); personalidade das penas (a 
sanção não deve passar da pessoa do delinquente); 
infalibilidade na aplicação das penas (a perspectiva 
de um castigo moderado, mas inevitável, causa 
impressão mais forte do que o vago temor de um 
suplício terrível, em relação ao qual se apresenta 
alguma esperança de impunidade).
Outros pensadores que tiveram notável partici-
pação na reforma do sistema punitivo foram Char-
les-Louis De Secondat (Barão de Montesquieu), 
François Marie Arouet Voltaire, John Howard, 
Jeremy Bentham e Denis Diderot.
7. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO 
DIREITO PENAL BRASILEIRO
7.1. Ordenações do Reino de Portugal
Ordenações Afonsinas – Foram promulgadas 
em 1446, por D. Afonso V, contendo elementos de 
Direito Canônico, Direito Germânico e de Direito 
Romano. Era o regime jurídico vigente em Portugal, 
aqui também aplicado no início da colonização. 
Não existiam os princípios penais e processuais 
penais, sendo previstas sanções cruéis, quando não 
a pena capital, para a maior parte das infrações.
Ordenações Manuelinas – Editadas em 1514, 
por D. Manuel. Não se distanciavam das Ordenações 
Afonsinas, sendo marcadas pela crueldade de suas 
punições. 
Ordenações Filipinas – Entraram em vigor em 
1603, pelas mãos de D. Filipe II. A matéria penal 
estava disciplinada no livro V. Ainda não eram 
conhecidos, à época, os princípios de direitos penal, 
tais como legalidade, proporcionalidade e dignidade 
da pessoa humana. Era um ordenamento excessi-
vamente rigoroso, cominando para a maior parte 
dos delitos a pena de morte, inclusive mediante 
tortura. Além da pena capital, previa outras sanções 
graves, como os açoites e o corte de membro. 
Segundo Heleno Cláudio Fragoso, “a legislação 
penal do Livro V era realmente terrível, o que não 
constitui privilégio seu, pois era assim toda a legis-
lação penal de sua época. A morte era a pena comum 
e se aplicava a grande número de delitos, sendo 
executada muitas vezes com requintes de crueldade. 
(...) Havia ainda penas infamantes, mutilações, 
confisco de bens e degredo. As penas dependiam 
da condição dos réus e empregava-se amplamente 
a tortura, (...) sem haver proporção entre as penas 
e os delitos (...)”2.
7.2. Código Criminal de 1830
Proclamada a Independência do Brasil, o impe-
rador D. Pedro I incumbiu os penalistas Bernardo 
Pereira de Vasconcelos e José Clemente Pereira, 
então deputados, da elaboração de um projeto de 
Código Penal. Cada um deles apresentou um projeto 
diferente, ambos muito elogiados.
Em 31 de agosto de 1829, uma Comissão bila-
teral formada para examinar os projetos apresentou 
o resultado do seu trabalho, assinalando a adoção 
do projeto de Vasconcelos como base, mas sem 
desconsiderar o projeto de Clemente Pereira.
Organizou-se outra Comissão na Câmara dos 
Deputados, com a finalidade de dar redação defi-
nitiva ao projeto, o que ocorreu em 19 de outubro 
de 1830.
Em 16 de dezembro de 1830, após aprovação 
pela Câmara e pelo Senado, foi promulgado o Código 
Criminal, sob a égide da Constituição de 1824, que, 
por sua vez, foi influenciada pela Revolução Fran-
cesa. 
O Código Imperial foi um diploma bastante 
aplaudido. Adotou os postulados da escola clássica 
de direito penal e contemplou diversos princípios 
de direito penal, tais como a legalidade e a irre-
troatividade da lei penal.
A pena de prisão, que não era prevista nas 
Ordenações Filipinas, foi cominada para quase todos 
os crimes, havendo duas espécies: a prisão simples, 
na qual os réus deveriam permanecer reclusos nos 
presídios; e também a pena de prisão com trabalho, 
na qual os condenados deveriam diariamente rea-
lizar trabalhos dentro do recinto das prisões.
Dentre as várias inovações trazidas pelo Código 
de 1830, merece destaque a criação do dia-multa 
rendimento. É neste diploma que a multa aparece 
sob a forma de dias-multa, em razão da busca por 
uma sanção que se adequasse à capacidade econô-
mica do condenado.
A principal crítica feita a este diploma diz res-
peito à manutenção da pena de morte, dos açoites 
e da pena de galés.
2. Lições de direito penal: parte geral, p. 70-71.
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MANUAL DE DIREITO PENAL – Parte Geral e Parte Especial • Jamil Chaim Alves
7.3. Código Penal de 1890
A abolição da escravidão, em 13 de maio de 1888, 
trouxe a necessidade de adaptar o Código Criminal 
de 1830 à nova realidade. Foi então que o deputado 
João Vieira De Araújo apresentou ao Ministro da 
Justiça um anteprojeto de revisão do Código Criminal. 
Para analisá-lo, foi indicada uma Comissão 
formada por João Batista Pereira (relator), Visconde 
de Assis Martins e José Rodrigues Torres Neto. Em 
10 de outubro de 1889, esta Comissão recomendou 
a completa reforma da legislação penal, e não uma 
simples revisão.
Diante disso, o Ministro dos Negócios e da 
Justiça, Cândido de Oliveira, incumbiu João Batista 
Pereira do projeto. Porém, com a Proclamação da 
República, em 15 de novembro de 1889, seu traba-
lho foi interrompido. 
O Ministro da Justiça do Governo Provisório, 
Campos Salles, novamente solicitou a elaboração 
do projeto a Pereira, que terminou seu trabalho em 
pouco mais de três meses. 
O projeto foi então submetido a exame de uma 
Comissão integrada por José Júlio de Albuquerque 
Barros, Francisco de Paula Belfort Duarte e Luís 
Antonio dos Santos Werneck. Esta Comissão ado-
tou o projeto quase na íntegra, sendo que em 11 
de outubro de 1890, o Decreto 847 mandou execu-
tar o novo Código.
O diploma apresentava graves defeitos e defi-
ciências. Conforme magistério de Heleno Cláudio 
Fragoso, “o Código Penal de 1890 apresentava 
graves defeitos de técnica, aparecendo atrasado em 
relação à ciência de seu tempo. Foi, por isso mesmo, 
objeto de críticas demolidoras, que muito contri-
buíram para abalar o seu prestigio e dificultar sua 
aplicação”3. 
Todavia, este diploma trouxe alguns avanços, 
podendo-se destacar a consagração do princípio da 
dignidade humana (art. 44) e a abolição da pena 
de morte. Ademais, agasalhou o instituto do livra-
mento condicional e fez referência a penitenciárias 
agrícolas (art. 48). 
7.4. Consolidação das Leis Penais de 
1932
Com o passar do tempo, numerosas leis foram 
editadas com o fim de corrigir as falhas do Código 
de 1890, tornando extremamente difícil sua consulta. 
3. Lições de direito penal: parte geral, p. 74.
Vicente Piragibe, em primoroso estudo, reuniu 
tais disposições, resultando deste trabalho a Con-
solidação das Leis Penais, adotada pelo Governo 
republicano por meio do Decreto 22.213, de 14 de 
dezembro de 1932. A Consolidação não foi um 
Código novo, mas sim uma coletânea da legislação 
vigente à época.
7.5. Código Penal de 1940
Com a instalação do regime ditatorial, em 10 
de novembro de 1937, o Ministro da Justiça Fran-
cisco Campos incumbiu Alcântara Machado da 
redação de um anteprojeto de Código Penal. 
Em maio de 1938, Alcântara Machado entregou 
ao governo um anteprojeto da Parte Geral do Código 
Penal e, em abril de 1940, o projeto definitivo. 
O trabalho foi submetido a uma comissão revi-
sora formada por Nelson Hungria, Roberto Lyra, 
Vieira Braga e Narcélio de Queiroz, com a partici-
pação de Antonio Jose da Costa e Silva e sob a 
presidência do Ministro Francisco Campos. 
Em 7 de dezembro de 1940, o presidente Getú-
lio Vargas sanciona o Decreto-lei 2848 (queinsti-
tui o Código Penal), entrando em vigor em 1º de 
janeiro de 1942. 
O Código manteve a pena privativa de liberdade 
como forma de punição por excelência. A importante 
matéria referente ao cumprimento das penas de 
prisão, especialmente quanto à legalidade, huma-
nidade, personalidade e outros princípios relevantes, 
foi descurada pelo legislador de 1940, com sacrifí-
cio da perspectiva de ressocialização do delinquente 
e do processo de integração que ele deve manter 
com a sociedade”4. 
Previa o Código de 1940, na sua redação origi-
nal, duas espécies de penas: principais (artigo 28) 
– reclusão, detenção e multa – e acessórias (artigo 
67) – perda da função pública, eletiva ou de nomea-
ção, interdições de direitos e publicação da sentença. 
Não contemplava penas alternativas. 
7.6. Código Penal de 1969
Atendendo ao clamor revisionista e considerando 
as profundas modificações pelas quais passava a 
sociedade brasileira, resolveu o Governo Jânio 
Quadros elaborar um novo diploma penal. 
Nelson Hungria, que foi incumbido de redigir 
o texto básico, apresentou seu anteprojeto em 1963. 
4. DOTTI. Curso de direito penal: parte geral, p. 279.
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Em 1964, o ministro da justiça, Milton Campos, 
designou uma comissão revisora, da qual fizeram 
parte, além de Nelson Hungria – próprio autor do 
anteprojeto -, Roberto Lyra e Hélio Tornaghi. 
Após a Revolução de 31 de março de 1964, a 
revisão se atrasou, até que em 9 de fevereiro de 
1965, o próprio ministro Milton Campos dissolveu 
a comissão e formou outra, composta por Nelson 
Hungria, Hélio Tornaghi e Heleno Cláudio Fragoso, 
entregando a Aníbal Bruno a presidência.
O anteprojeto foi submetido a nova revisão, 
agora constituída por Heleno Cláudio Fragoso, 
Benjamin de Moraes Filho e Ivo D Áquino, e pro-
mulgado pelo Decreto nº 1004 de 21 de outubro de 
1969, baixado pela Junta Militar, no exercício da 
Presidência da República. 
Estabelecia o novo diploma uma vacatio de 
poucos meses, prazo que foi sucessivamente pror-
rogado. Nesse período, o novo Código sofreu pro-
fundas alterações determinadas pela Lei nº 6016/73, 
até que o governo Geisel decidiu revogá-lo defini-
tivamente em 1978, através da Lei nº 6578, sem 
vigorar um dia sequer. 
Continua vigorando até os dias atuais o Código 
de 1940, cuja parte geral seria profundamente 
alterada pela Lei 7.209, de 11 de julho de 1984. 
É de se ressaltar que as modificações trazidas 
nesta reforma foram notoriamente inspiradas no 
Código Penal de 1969, ou seja, no projeto de 
Nelson Hungria.
TABELAS RESUMO – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL
Tempos Primitivos
No início, o crime era considerado um atentado contra os deuses. Os fenômenos da natureza 
eram vistos como reações sobrenaturais provocadas por essas divindades em razão da transgres-
são de algum tabu (vingança divina). As punições tinham o objetivo de aplacar a cólera divina.
Posteriormente, evoluiu-se para a vingança privada, que podia tanto envolver um indivíduo quanto 
o seu grupo social. 
Surge a chamada lei de talião (“olho por olho, dente por dente”), que determinava uma reação 
proporcional ao mal praticado.
Em seguida, a evolução ocorre no sentido de restringir a vingança privada, que passa a ser limi-
tada pelo talião e pela composição com a vítima (denominada preço da paz).
Esta composição, inicialmente voluntária, passa a ser imposta pelo Estado e, posteriormente, abo-
lida, passando as penas a serem exclusivamente públicas.
Direito Grego
Na Grécia antiga (época lendária), o crime e a pena continuaram a possuir cunho religioso. Havia 
o predomínio da vingança privada. Esta concepção começou a se modificar por meio da contri-
buição de pensadores e filósofos, que desenvolveram o estudo da ciência política (Sócrates, Pla-
tão, Aristóteles e Protágoras). 
O direito penal grego evolui para um período político (época histórica), assentando-se a pena não 
mais sobre fundamento religiosos, mas sobre bases morais e civis. 
Direito Romano
Nos primórdios de Roma, as sanções tinham por fundamento a religião, resultando quase sem-
pre no sacrifício do autor do delito. Destacava-se a figura do chefe da família (pater familias), 
que possuía amplos poderes e aplicava as punições ao seu grupo conforme seu próprio arbítrio.
No período do Reinado (753 a.C.), a punição manteve seu caráter sagrado, mas começa a se fir-
mar o período da vingança pública.
A laicização do Direito ocorre com a Lei das XII Tábuas (século V a.C.). Os delitos foram divididos 
em públicos (acarretavam persecução pública e recebiam sanções a cargo do Estado) e privados 
(autorizavam uma reação privada, na qual a interferência estatal se restringia a regular seu exer-
cício). A partir de 200 a.C., proíbe-se definitivamente a vingança privada. 
Durante o Império, ocorre novamente o recrudescimento das sanções, voltando-se a aplicar a 
pena de morte e criando-se novos tipos de punição. 
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MANUAL DE DIREITO PENAL – Parte Geral e Parte Especial • Jamil Chaim Alves
Direito Germânico
Na época primitiva, não havia leis escritas, sendo o direito consuetudinário. Havia duas catego-
rias de delitos, públicos (aplicava-se ao ofensor a perda da paz, que o excluía do grupo familiar, 
equiparando-o aos animais do campo e podendo ser morto por qualquer pessoa) e privados (o 
ofensor era entregue à vítima ou seus parentes, para exercerem a vingança).
A partir de 481 d.C., inicia-se a monarquia franca, surgindo um Estado unitário. Com o forta-
lecimento do poder estatal, a vingança de sangue dá lugar à composição voluntária, em que o 
ofensor pagava certa quantia para compensar o prejuízo causado pelo delito. Em relação ao pro-
cesso, vigoravam as ordálias ou juízos de Deus, provações cruéis que quase sempre tinham des-
fecho terrível para o suspeito.
Direito Canônico
Ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana, teve sua primeira consolidação por 
volta do ano 1140. Em sua origem, era aplicável somente a pessoas sujeitas à disciplina religiosa. 
Com o crescimento da influência da Igreja sobre o Estado, foi se estendendo a todas as pessoas. O 
direito canônico dividia os crimes em três espécies: delicta eclesiástica (ofendiam o direito divino 
e eram castigados com penitências; de competência exclusiva dos tribunais eclesiásticos); delicta 
mera secularia (atentavam contra a ordem jurídica laica e eram punidos com penas comuns; de 
competência dos tribunais do Estado, em regra); delicta mixta (atentavam tanto contra a ordem 
divina quanto contra a humana, e poderiam ser julgados tanto pelos tribunais do Estado quanto 
pela Igreja que, neste caso, também aplicava penas).
Período Humanitário
No final do século XVIII, verifica-se uma tendência de reforma nas leis e na administração da jus-
tiça, propiciada por um extraordinário movimento de ideias, ao qual se denominou Iluminismo.
Verdadeiro marco do direito penal ocorre em 1764, com a publicação, em Milão, da obra “Dos 
delitos e das penas”, de Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria. A obra constitui um libelo con-
tra a pena de morte e as arbitrariedades da época, pregando a humanização das penas. 
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Ordenações do Reino 
de Portugal
Ordenações Afonsinas – Promulgadas em 1446, por D. Afonso V, constituíam o regime jurídico 
vigente em Portugal, aqui também aplicado no início da colonização. Não existiam os princípios 
penais e processuais penais, sendo previstas sanções cruéis, quando não a pena capital, para a 
maior parte das infrações.
Ordenações Manuelinas – Editadas em 1514, por D. Manuel. Não se distanciavam das Ordenações 
Afonsinas, sendo marcadas pela crueldade de suas punições. 
Ordenações Filipinas – Entraram em vigorem 1603, pelas mãos de D. Filipe II. A matéria penal 
estava disciplinada no livro V. Ainda não eram conhecidos, à época, os princípios de direitos penal. 
Era um ordenamento excessivamente rigoroso, cominando para a maior parte dos delitos a pena 
de morte, inclusive mediante tortura, além de açoites e o corte de membros. 
Código Criminal de 
1830
Foi um diploma bastante aplaudido. Adotou os postulados da escola clássica de direito penal e 
contemplou diversos princípios de direito penal, tais como a legalidade e a irretroatividade da 
lei penal. A pena de prisão, que não era prevista nas Ordenações Filipinas, foi cominada para 
quase todos os crimes. Dentre as várias inovações trazidas pelo Código de 1830, merece desta-
que a criação do dia-multa rendimento. 
A principal crítica feita a este diploma diz respeito à manutenção da pena de morte, dos açoi-
tes e da pena de galés.
Código Penal de 1890
O diploma apresentava graves defeitos e deficiências, sendo bastante criticado. Todavia, trouxe 
alguns avanços, podendo-se destacar a consagração do princípio da dignidade humana e a abo-
lição da pena de morte. Ademais, agasalhou o instituto do livramento condicional e fez referên-
cia a penitenciárias agrícolas. 
Consolidação das Leis 
Penais de 1932
Com o passar do tempo, numerosas leis foram editadas com o fim de corrigir as falhas do Código 
de 1890, tornando extremamente difícil sua consulta. Vicente Piragibe reuniu tais disposições, 
resultando deste trabalho a Consolidação das Leis Penais, adotada pelo Governo republicano por 
meio do Decreto 22.213, de 14 de dezembro de 1932. Não foi um Código novo, mas sim uma 
coletânea da legislação vigente à época.
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Código Penal de 1940
Manteve a pena privativa de liberdade como forma de punição por excelência. Previa o Código 
de 1940, na sua redação original, duas espécies de penas: principais (reclusão, detenção e multa) 
e acessórias (perda da função pública, eletiva ou de nomeação, interdições de direitos e publica-
ção da sentença). Não contemplava penas alternativas.
É o diploma utilizado até hoje, embora tenha passado por diversas alterações. A maior delas 
ocorreu em 11 de julho de 1984, com a aprovação da Lei 7.209, que modificou profundamente 
a parte geral do Código Penal.
Continua vigorando até os dias atuais, embora a parte geral tenha sido alterada pela Lei 7.209/ 
1984. As modificações trazidas nesta reforma foram notoriamente inspiradas no Código Penal de 
1969 (projeto de Nelson Hungria que nunca chegou a entrar em vigor).
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Capítulo 3
ESCOLAS PENAIS
As denominadas “escolas penais” foram corren-
tes de pensamento surgidas ao longo da história, 
cada qual apresentando uma forma particular de 
compreender e investigar o delito, o criminoso e a 
sanção.
1. ESCOLA CLÁSSICA
Os ideais consagrados pelo Iluminismo, crista-
lizados na obra do Marquês de Beccaria, “Dos 
Delitos e das Penas” (1764), serviram de fundamento 
à chamada Escola Clássica, nome dado pelos posi-
tivistas com sentido pejorativo.
A Escola Clássica teve dois grandes períodos1: 
a) teórico-filosófico – sob a influência do Ilumi-
nismo, de cunho nitidamente utilitarista, pre-
tendeu adotar um Direito Penal fundamentado 
na necessidade social. Este período, iniciado 
com Beccaria, foi representado por Gaetano 
Filangieri, Domenico Romagnosi e Giovanni 
Carmignani; 
b) ético-jurídico – é o período em que a metafísica 
jusnaturalista passa a dominar o Direito Penal, 
acentua-se a exigência ética de retribuição, 
representada pela sanção penal. Os principais 
nomes desta fase foram Pelegrino Rossi, Fran-
cesco Carrara e Enrico Pessina. Contudo, os 
maiores expoentes desta escola foram Beccaria 
e Carrara: o primeiro foi o precursor do Direito 
Penal liberal, enquanto o segundo foi o criador 
da dogmática penal. Na verdade, Carrara é 
quem simboliza a expressão definitiva da Escola 
Clássica, eternizando sua identificação como a 
“Escola Clássica de Carrara”.
Entre os postulados da Escola Clássica, pode-se 
destacar: o crime é um ente jurídico, pois consiste 
1. BITENCOURT. Tratado de Direito Penal, v. 1, p. 111.
na violação do direito; a responsabilidade penal se 
funda no livre-arbítrio, ou seja, o homem é livre para 
escolher qualquer caminho (inclusive o do crime), 
enfrentando as consequências de seus atos; a pena é 
uma forma de retribuição pelo crime cometido, tendo 
o sentido de expiação e restabelecimento do equilíbrio 
do sistema, violado pelo delito (inspiração em Kant 
e Hegel); método racionalista e dedutivo (lógico), pois 
o Direito é considerado uma ciência.
2. ESCOLA POSITIVA
A Escola Positiva surge no final do século XIX, 
época de predomínio do pensamento positivista. O 
início desta fase ocorre com a publicação de “O 
Homem Delinquente” (1876), de Cesare Lombroso.
As teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck 
eram expressão das ideias dominantes. Além destes, 
esta escola sofreu influência da doutrina materialista 
(Buchner, Haeckel e Molenschott), sociológica 
(Comte, Spencer, Ardigó e Wundt), frenológica 
(Gall), fisionômica (Lavater) e ainda dos estudos de 
Villari e Cattaneo2.
A Escola Positiva contrapôs, ao individualismo 
abstrato da Escola Clássica, a necessidade de defesa 
do organismo social contra a ação do delinquente, 
priorizando os interesses sociais. A ideia de resso-
cialização do delinquente foi relegada a segundo 
plano e a aplicação da pena passou a ser vista como 
reação do corpo social contra a atividade anormal 
dos indivíduos. A pena perde seu tradicional cará-
ter vindicativo-retributivo, reduzindo-se a um 
provimento utilitarista; seus fundamentos não são 
a natureza e a gravidade do crime, mas a persona-
lidade do réu, sua capacidade de adaptação e espe-
cialmente sua periculosidade3.
2. BITENCOURT; PRADO. Elementos de direito penal, p. 31.
3. COSTA, Fausto. El delito y la pena em la historia de la filosofia, 
p. 153.
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Cap. 3 • ESCOLAS PENAIS
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Nos dizeres de Fragoso, “o movimento positivista 
[...] tem por base a ineficácia do sistema penal 
clássico, como meio de repressão à criminalidade, 
defendendo a substituição do princípio da retribui-
ção (fundado no livre-arbítrio), por um sistema de 
prevenção especial, com base no estudo antropoló-
gico do homem delinquente e do crime como fato 
social, retornando à ideia de defesa social acentuada 
à época do Iluminismo”4.
Suas principais características são: a) O Direito 
Penal é produto social, criação do homem; b) a 
responsabilidade penal se fundamenta na respon-
sabilidade social, derivada do determinismo (vida 
em sociedade); c) o delito é fenômeno natural e 
social (fatores individuais, físicos e sociais); d) a 
pena é um meio de defesa social, com função pre-
ventiva; e) o método é o indutivo experimental; f) 
os objetos de estudo do Direito Penal são o crime, 
o delinquente, a pena e o processo; g) busca subs-
tituir a pena por medidas de segurança5.
A Escola Positiva apresenta três fases, cada qual 
com sua característica predominante e seu expoente 
máximo: 
a) Fase antropológica – Cesare Lombroso (“O 
Homem Delinquente”, 1876) iniciou a aplicação 
do método experimental no estudo da crimi-
nalidade. Além disso, desenvolveu a teoria do 
criminoso nato, defendendo que o criminoso 
estaria pré-determinado à prática de infrações 
penais por razões antropológicas, nele presentes 
de modo atávico6. Lombroso teve o mérito de 
fundar a Antropologia Criminal, buscando uma 
explicação causal do comportamento antissocial 
do criminoso por meio do estudo antropológico; 
b) Fase sociológica – Enrico Ferri (“SociologiaCriminal”, 1892) negava a ideia de livre arbítrio 
e da responsabilidade moral do agente, susten-
tando uma responsabilidade social. Para ele, 
“todo homem é sempre responsável por qualquer 
ação antijurídica realizada por ele, unicamente 
porque e enquanto vive em sociedade”7. Fun-
damentava a punição na defesa social, tendo 
por finalidade primordial a prevenção de novos 
crimes; 
c) Fase jurídica – Raffaele Garofalo (“Crimino-
logia”, 1885) deu sistematização jurídica à Escola 
4. Lições de direito penal: parte geral, p. 56.
5. PRADO. Tratado de Direito Penal: parte geral: volume I, p. 75.
6. O termo atavismo consiste na hereditariedade biológica de 
características psicológicas.
7. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime, p. 282.
Positiva, estabelecendo, basicamente, os seguin-
tes princípios: “a) a periculosidade como fun-
damento da responsabilidade do delinquente; 
b) a prevenção especial como fim da pena, que, 
aliás, é uma característica comum da corrente 
positivista; c) fundamentou o direito de punir 
sobre a teoria da Defesa Social, deixando, por 
isso, em segundo plano os objetivos reabilita-
dores; d) formulou uma definição sociológica 
do crime natural, uma vez que pretendia supe-
rar a noção jurídica. A importância do conceito 
natural de delito residia em permitir ao cientista 
criminólogo a possibilidade de identificar a 
conduta que lhe interessasse mais”8.
3. TERCEIRA ESCOLA
A chamada Terceira Escola (Terza Scuola Italiana, 
também conhecida como Escola Crítica), teve como 
expoentes Emanuele Carnevale, Bernardino Ali-
mena e Giuseppe Impallomeni. Seu marco inicial 
ocorreu em 1891, com a publicação do artigo Una 
terza scuola di Diritto Penale in Italia, de Emanuele 
Carnevale.
A Terza Scuola teve posição intermediária em 
relação às predecessoras, apresentando as seguintes 
características: a) a responsabilidade penal é baseada 
na imputabilidade moral, sem o livre-arbítrio, que 
é substituído pelo determinismo psicológico: o 
homem está determinado pelo motivo mais forte, 
sendo imputável quem tiver capacidade de se deixar 
levar pelos motivos. Aos que não possuem tal capa-
cidade, deve ser aplicada medida de segurança e 
não pena; b) o crime é contemplado no seu aspecto 
real, como um fenômeno social e individual; c) a 
pena tem função defensiva ou preservadora da 
sociedade9.
4. ESCOLA MODERNA ALEMÃ
A Escola Moderna Alemã (Paul Anselm von 
Feuerbach, Franz Von Liszt, Van Hamel e Adolphe 
Prins) também buscou conciliar postulados da 
Escola Clássica e da Escola Positiva.
As principais características dessa escola são: 
a) distinção entre o Direito Penal e as demais ciên-
cias criminais (como a Criminologia, a Sociologia 
e a Antropologia), adotando-se para o Direito Penal 
o método lógico-abstrato e para as outras o método 
indutivo-experimental; b) o delito é considerado, 
8. BITENCOURT. Tratado de Direito Penal, v. 1, p. 117.
9. PRADO. Tratado de Direito Penal, v. 1, p. 176.
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MANUAL DE DIREITO PENAL – Parte Geral e Parte Especial • Jamil Chaim Alves
ao mesmo tempo, um fato jurídico e um fenômeno 
humano-social; c) aplicação de pena aos imputáveis 
e de medidas de segurança aos inimputáveis, como 
um duplo meio de luta contra o delito; d) função 
finalística da pena – mesmo sem perder o caráter 
retributivo, prioriza a finalidade preventiva da 
sanção, particularmente a prevenção especial, orien-
tada conforme a personalidade do delinquente; e) 
desenvolvimento da política criminal10.
5. ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA
A Escola Técnico-jurídica, surgida em 1905, teve 
como principais representantes Arturo Rocco, Karl 
Binding e Vincenzo Manzini. 
Em contraposição à grande preocupação da Escola 
Positiva com aspectos sociológicos e antropológicos 
do delito, pregava que o Direito Penal não poderia 
ser confundido com essas ciências causal-explicati-
vas. Enquanto ciência normativa, deveria ser com-
preendido sob um ponto de vista jurídico. 
Nessa ótica, o objeto da ciência penal se restrin-
giria ao ordenamento jurídico positivo, e o trabalho 
do penalista consistiria em interpretar o texto legal, 
limitado ao aspecto gramatical (exegese); ordenar 
sistematicamente o seu conteúdo e dele extrair 
princípios e critérios de interpretação e integração 
(dogmática); e, por fim, propor reformas, caso a lei 
se mostre deficiente (crítica). 
Pode-se apontar como as principais caracterís-
ticas da Escola Técnico-Jurídica: a) o delito é pura 
relação jurídica, de conteúdo individual e social; b) 
a pena constitui uma reação e uma consequência 
do crime (tutela jurídica), com função preventiva 
geral e especial, aplicável aos imputáveis; c) a medida 
de segurança – preventiva —, é aplicável aos inim-
putáveis; d) a responsabilidade é moral (vontade 
livre); e) o método utilizado é técnico-jurídico; e f) 
rejeição ao emprego da filosofia no campo penal11.
6. ESCOLA CORRECIONALISTA
A Escola Correcionalista surge na Alemanha, 
em 1839, com a publicação da obra “Comentatio na 
poena malum esse debeat”, de Karl David August 
Röeder. O autor defende que a pena tem finalidade 
reeducativa, sem o objetivo de castigo ou vingança. 
Por essa razão, poderia ser aplicada sem prazo 
determinado, cessando quando se tornasse desne-
cessária.
10. PRADO. Tratado de Direito Penal, v. 1, p. 77.
11. PRADO. Tratado de Direito Penal, v. 1, p. 79.
Pedro Dorado Montero, inspirado em Röeder, 
difundiu a teoria na Europa, propondo a implanta-
ção de métodos corretivos e tutelares para lidar com 
o delinquente, retirando da pena o caráter de castigo. 
Na mesma esteira de pensamento se funda a doutrina 
de Concepción Arenal, que entendia não haver 
criminosos incorrigíveis, somente incorrigidos. 
As principais características da escola correcio-
nalista são: a) o delinquente é visto como um ser 
incapaz para o Direito, um ser limitado por uma 
anomalia da vontade, e que portanto precisa de 
ajuda; b) a sanção penal representa um bem, podendo 
ser indeterminada (sem prazo de duração); c) o 
arbítrio judicial deve ser ampliado no que se refere 
à individualização da pena; d) a função penal deve 
ser vista como preventiva e de tutela social; e) a 
responsabilidade penal deve ser entendida como 
responsabilidade coletiva, solidária e difusa12.
Esta doutrina é considerada o sustentáculo da 
teoria socializadora da pena, que viria a se consolidar 
com a vertente humanitária da Nova Defesa Social.
7. DEFESA SOCIAL
A Escola da Nova Defesa Social teve início em 
1945, sendo intitulada inicialmente Defesa Social, 
com a doutrina de Filippo Gramatica. 
Almejava a supressão do direito penal, da res-
ponsabilidade penal, da pena e do sistema tradicio-
nal de processo penal, propugnando a ressocializa-
ção do delinquente. O Direito Penal deveria ser 
substituído por um direito de defesa social, cuja 
finalidade seria adaptar o indivíduo à ordem social 
e não a sanção de seus atos.
Posteriormente, surge uma doutrina mais mode-
rada, denominada Nova Ordem Social, nome 
retirado do livro homônimo de Marc Ancel, publi-
cado em 1954.
As ideias fundamentais da Nova Ordem Social 
estão compiladas no chamado Programa Mínimo, 
estabelecido pela Sociedade Internacional de Defesa 
Social, fundada em 1949. Seus principais postulados 
são: a) realizar um exame crítico das instituições 
vigentes, com o fim de melhorar e humanizar a 
ação punitiva, seja para reformar ou para abolir as 
instituições; b) vincular todos os ramos do conhe-
cimento capazes de contribuir para a visão completa 
do fenômeno criminal; c) construir um sistema de 
política criminal que assegure os direitos humanos 
e promova os valores essenciais da humanidade, 
12. PRADO. Tratado de Direito Penal, v. 1, p. 80.
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Cap. 3 • ESCOLAS PENAIS
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rechaçando, por conseguinte, o sistemaneoclássico 
punitivo-retributivo. No tocante às penas, a doutrina 
da Nova Ordem Social, rechaça a pena de morte e 
o uso indiscriminado das penas privativas de liber-
dade, mantendo um duplo tratamento para a cri-
minalidade: quanto aos ilícitos menores haveria a 
descriminalização, enquanto que para as infrações 
mais graves ocorreria o caminho oposto, ou seja, 
a criminalização13.
13. ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello. Os Grandes Movimentos 
Atuais de Política Criminal, p. 149-150.
TABELA RESUMO – ESCOLAS PENAIS
ESCOLA EXPOENTES CARACTERÍSTICAS
Clássica
1ª fase – Gaetano 
Filangieri, Domenico 
Romagnosi e Giovanni 
Carmignani
2ª fase – Pelegrino 
Rossi, Francesco 
Carrara e Enrico 
Pessina
O crime é um ente jurídico (violação do Direito).
A responsabilidade penal é baseada no livre-arbítrio.
A pena tem caráter retributivo, com sentido de expiação e restabelecimento 
do equilíbrio do sistema (inspiração em Kant e Hegel).
Prega a legalidade, a humanidade e a proporcionalidade das punições (rea-
ção ao Absolutismo).
Método racionalista e dedutivo.
Positiva
Cesare Lombroso, 
Enrico Ferri e Raffaele 
Garofalo
O crime é fenômeno natural e social.
Nega a ideia de livre-arbítrio; a responsabilidade penal é baseada na respon-
sabilidade social, derivada do determinismo.
A melhor forma de punição é a medida de segurança por prazo indeterminado
A pena é um meio de defesa social, com função de prevenir crimes.
Método indutivo-experimental.
Terceira Escola 
(Terza Scuola 
ou Escola 
Crítica)
Emanuele Carnevale, 
Bernardino Alimena e 
Giuseppe Impallomeni
Escola eclética, busca conciliar os postulados das escolas anteriores.
O crime é fenômeno social e individual.
A responsabilidade penal é baseada na imputabilidade moral (determinismo 
psicológico).
Podem conviver tanto as penas (imputáveis) quanto as medidas de segurança 
(inimputáveis)
A pena tem função de defesa ou preservação da sociedade.
Método lógico-abstrato e dedutivo, rejeitando o método indutivo-experimental.
Moderna 
Alemã
Paulo Anselmo de 
Feuerbach, Franz Von 
Liszt, Van Hamel e 
Adolphe Prins
Também é uma escola eclética, buscando conciliar os postulados das escolas 
clássica e positiva.
Distinção entre o Direito Penal e as demais ciências criminais (reação à exces-
siva confluência dos diversos ramos feita pela Escola Positiva).
O delito é considerado, ao mesmo tempo, um fato jurídico e um fenômeno 
humano-social
Aplicação de pena (imputáveis) e de medidas de segurança (inimputáveis), como 
um duplo meio de luta contra o delito.
Sem perder o caráter retributivo, prioriza a finalidade preventiva da sanção, 
particularmente a prevenção especial, orientada conforme a personalidade do 
delinquente.
Emprego tanto do método lógico-abstrato (para o Direito Penal) quanto do 
indutivo-experimental (para as demais ciências).
Técnico-
Jurídica
Arturo Rocco, Karl 
Binding e Vincenzo 
Manzini
O delito é relação jurídica de caráter individual e social.
A responsabilidade é moral, sendo o homem dotado de livre-arbítrio.
São aplicáveis tanto penas (imputáveis) quanto medidas de segurança (inim-
putáveis).
Método técnico-jurídico. O objeto da ciência penal se restringe ao ordena-
mento jurídico positivo, consistindo o trabalho do penalista em interpretar o 
texto legal (exegese); ordenar sistematicamente o seu conteúdo e dele extrair 
princípios e critérios de interpretação e integração (dogmática); e propor even-
tuais reformas (crítica).
Rejeita o emprego da filosofia no âmbito penal.
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MANUAL DE DIREITO PENAL – Parte Geral e Parte Especial • Jamil Chaim Alves
Correcionalista
Karl David August 
Röeder, Dorado 
Montero e Concepción 
Arenal
O crime é um ente jurídico, criação do homem.
A responsabilidade penal é coletiva e solidária.
O delinquente é um indivíduo incapaz, e que, portanto, precisa de auxílio.
A pena tem finalidade de cura ou emenda, e não de castigo, devendo ser inde-
terminada (sem prévia duração).
Defesa Social
Filippo Gramatica e 
Marc Ancel
O crime é um mal, desestabilizador da sociedade.
O criminoso precisa ser adaptado à ordem social.
A pena tem finalidade de defesa social (proteger a sociedade contra os crimi-
nosos e também proteger seus membros para não caírem na criminalidade).
Preconiza a humanização das punições e o respeito aos direitos humanos. Rejeita 
o sistema punitivo-retributivo, bem como a pena de morte e o uso indiscrimi-
nado das penas privativas de liberdade.
• Penal_Chaim.indb 104• Penal_Chaim.indb 104 30/03/2020 13:49:1530/03/2020 13:49:15
Capítulo 4
MODELOS DE DIREITO PENAL
1. INTRODUÇÃO
A partir do século XX, surgiram diversas cor-
rentes de pensamento relacionadas ao controle da 
criminalidade e ao papel do Direito Penal nessa 
tarefa.
Entre os sistemas propostos, encontram-se, em 
um dos extremos, o abolicionismo penal e, do 
outro, o direito penal máximo (aqui representado 
pelos movimentos de lei e ordem, tolerância zero e 
direito penal do inimigo). No meio termo, situam-
-se os modelos de direito penal mínimo (destacan-
do-se o garantismo penal).
DIREITO PENAL 
MÍNIMO
ABOLICIONISMO 
PENAL
DIREITO PENAL 
MÁXIMO
Noutro vértice, surge a justiça restaurativa, 
baseada na consensualidade e no engajamento de 
todos os envolvidos (autor do fato, vítima e comu-
nidade), buscando a reparação dos danos causados 
pelo crime e a reintegração social do ofendido e do 
infrator.
2. ABOLICIONISMO PENAL
O abolicionismo penal, enquanto movimento 
acadêmico, surge a partir do início da década de 
1970, tendo como expoentes Louk Hulsman 
(Holanda), Thomas Mathiesen e Nils Christie 
(Noruega).
A doutrina abolicionista faz uma crítica arrasa-
dora ao sistema punitivo, afirmando que ele só tem 
servido para legitimar e reproduzir as desigualdades 
e injustiças sociais, representando uma instância 
seletiva e elitista1. Defende, assim, a eliminação do 
sistema penal ou, em algumas vertentes abolicio-
nistas, um amplo processo de descriminalização 
(a conduta deixa de ser considerada crime), de 
despenalização (a conduta continua sendo crime, 
mas a pena é retirada) e de mitigação do rigor das 
penas.
Entre as razões apontadas para a eliminação do 
direito penal, destacam-se as seguintes: a) já vivemos 
em uma sociedade sem direito penal – a cifra negra, 
ou seja, as infrações praticadas e que não são leva-
das ao conhecimento das autoridades, é altíssima, 
podendo chegar a 90%. Todos esses casos já são 
resolvidos fora da justiça criminal; b) anomia – as 
normas do sistema não cumprem as funções espe-
radas, não protegem nem a vida, nem a propriedade, 
nem as relações sociais; c) seletividade e estigmati-
zação do sistema punitivo – o sistema cria e reforça 
as desigualdades, selecionando determinados grupos 
de pessoas como clientela habitual. O condenado 
fica marcado perante a sociedade e é impulsionado 
a se comportar conforme o rótulo que recebe; d) 
burocracia – cada instituição tem estrutura com-
partimentalizada (Magistratura, Ministério Público, 
polícia, penitenciárias etc.), atuando como agência 
independente. Dessa forma, diluem-se as responsa-
bilidades, e nenhuma acaba se preocupando com o 
que ocorrerá com o acusado ou com a vítima. Estes, 
por sua vez, desconhecem as regras que orientam 
o processo e ficam impedidos de buscar uma solu-
ção para o conflito entre si; e) a vítima não interessa 
ao sistema penal – o ofendido tem lugar secundá-
rio ou nenhum lugar; f) a pena não cumpre suas 
finalidades – a pena não exerce a função preventiva 
(o suposto efeito dissuasório da ameaça penal não 
se realiza), nem ressocializa os condenados (basta-
1. SHECAIRA. Criminologia, p. 366.
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MANUAL DE DIREITO PENAL – Parte Geral e Parte Especial • Jamil Chaim Alves
-se ver os elevados índices de reincidência). A 
execução da pena é estéril, porque não transforma 
o condenado, e irracional, porqueo destrói e ani-
quila2.
Não existe entre os autores uma completa coin-
cidência de métodos, pressupostos filosóficos e 
táticas para alcançar os objetivos propostos. Há 
distintas vertentes de pensamento, como a fenome-
nológica de Louk Hulsman, a preferência marxista 
de Thomas Mathiesen e a fenomenológica-historicista 
de Nils Christie3.
Louk Hulsman entende que o direito penal é 
um problema em si mesmo e, diante de sua inuti-
lidade para resolver os conflitos, deve ser abolido 
em sua totalidade4. O autor propõe a sua substitui-
ção por outras instâncias de solução de conflitos 
(assistencial, educativa, terapêutica, compensatória 
etc.). Defende que o abolicionismo deve ocorrer em 
duas frentes: abolicionismo institucional (supressão 
da justiça criminal) e o abolicionismo acadêmico 
(abolição da forma tradicional de estudar o crime, 
passando-se a adotar uma postura crítica e desa-
fiadora dos discursos dominantes, calcados na ideia 
de uma justiça criminal natural e necessária. Envolve 
uma mudança de linguagem, abolindo-se as expres-
sões “crime” e “criminoso”, sendo substituídas por 
“situações-problema”).
Thomas Mathiesen vincula a existência do 
sistema penal à estrutura produtiva capitalista, 
propugnando pela abolição não apenas do sistema 
penal, mas de todas as estruturas repressivas da 
sociedade. Para o autor, o movimento abolicionista 
deve ser algo sempre inacabado, mantendo-se em 
constante relação de oposição às estruturas de poder, 
para manter sua vitalidade5. Mathiesen também 
denuncia a irracionalidade do sistema prisional e a 
ineficácia da pena para atingir suas finalidades6.
2. SHECAIRA, Criminologia, p. 369-374.
3. ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas. p. 103-107. 
4. Nesse prisma, asseveram Louk Hulsman e Jacqueline Bernat 
De Celis que é “preciso abolir o sistema penal. Isto significa 
romper os laços que, de maneira incontrolada e irresponsável, 
em detrimento das pessoas diretamente envolvidas, sob uma 
ideologia de outra era e se apoiando em um falso consenso, 
unem os órgãos de uma máquina cega cujo objeto é a produção 
de um sofrimento estéril. Um sistema desta natureza é um mal 
social. Os problemas que ele pretender resolver – e que, de 
alguma forma, resolve, pois nunca faz o que pretende – deverão 
ser enfrentados de outra maneira” (Penas Perdidas. O Sistema 
Penal em Questão. p. 90-91). Ver também: HULSMAN, Louk; 
MARTEAU, Juan Felix; SINGER, Helena. Práticas punitivas: um 
pensamento diferente uma entrevista com o abolicionista 
penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 14, p. 13.
5. ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas. p. 104-105.
6. MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prison, p. 223.
Nils Christie aproxima-se de Hulsman em alguns 
aspectos e de Mathiesen em outros. Quando ques-
tiona o conceito de crime e sua artificialidade, 
quando explicita a necessidade de formas horizon-
tais de resolução de conflito, bem como quando 
afirma que o debate acerca do sistema penal deve 
ser suscitado nas universidades, aproxima-se de 
Hulsman. Ao utilizar-se da história como funda-
mento para sua argumentação teórica, ao criticar 
diretamente e com exemplos a irracionalidade do 
sistema carcerário e ao analisar alguns determina-
dos pontos em perspectiva marxista, aproxima-se 
de Mathiesen7. Um dos pontos defendidos pelo autor 
é a diminuição da dor, enquanto castigo, provocada 
pelo homem como meio de controle social8. \dpz-
Christie se considera um abolicionista minimalista, 
reconhecendo a necessidade excepcional do sistema 
penal para lidar comportamentos absolutamente 
inaceitáveis9.
O abolicionismo tem sido alvo de críticas tão 
severas e arrasadoras quanto as que dirigiu, tempos 
antes, ao sistema penal. Como observa Silva Sánchez, 
a doutrina abolicionista perdeu força nos últimos 
anos, e já não é mais uma referência intelectual10.
Parte das críticas consiste na utopia das pro-
postas abolicionistas, incompatíveis com o grau de 
complexidade e desenvolvimento alcançado pelas 
sociedades modernas em geral. Os adeptos do abo-
licionismo dirigem suas críticas a casos triviais e 
de bagatela e, partir daí, questionam todo o sistema. 
Porém, não tentam justificar suas proposições em 
casos de criminalidade violenta ou outros delitos 
mais graves, que permeiam a realidade do sistema 
penal.11.
Outra crítica recorrente dirigida ao abolicionismo 
diz respeito às consequências negativas advindas da 
supressão da instância formal de controle punitivo.
Como acentua Massimo Pavarini, o processo de 
burocratização dos sistemas penais modernos é 
interpretado negativamente pelos abolicionistas, 
como expropriação do poder punitivo, originaria-
mente em poder da sociedade civil. Ocorre que, na 
formação do Estado moderno, este processo de 
7. ANGOTTI. Breves notas sobre o abolicionismo penal. Revista 
Brasileira De Ciências Criminais, v. 80, p. 247-279. 
8. Mais detidamente em: CHRISTIE, Nils. Los limites del dolor.
9. Cf. entrevista concedida pelo autor ao IBCCRIM, na íntegra em: 
OLIVEIRA; FONSECA. Conversa com um abolicionista 
minimalista, Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 21, p. 
13, jan. 1998.
10. Aproximação ao direito penal contemporâneo, p. 68.
11. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Aproximação ao direito penal 
contemporâneo, p. 40-41.
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Cap. 4 • MODELOS DE DIREITO PENAL
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assunção pelo Estado foi bastante desejado como 
condição necessária para a tutela das liberdades 
individuais, contra os riscos de abuso por parte dos 
atores sociais mais fortes12.
Ferrajoli, por sua vez, observa que a eliminação 
do Direito Penal poderia fazer ressurgir a vingança 
privada que, na ausência das penas, poderia advir 
da parte do ofendido ou de forças sociais ou ins-
titucionais solidárias a ele. 
A tudo isso, Silva Sanchez acrescenta que, das 
variáveis jurídico-penais que influenciam na dis-
suasão da prática de um delito, a mais importante 
é a certeza da punição. E uma das contribuições 
mais significativas do Direito Penal é justamente o 
incremento dessa certeza, apoiada na estrutura do 
Estado, em seus aparelhos policial e judicial13.
É bem verdade que as doutrinas abolicionistas 
possuem méritos. Ao afirmarem a desnecessidade 
do sistema penal e denunciarem a irracionalidade 
das prisões, os abolicionistas fomentam um salutar 
debate sobre a banalização do direito penal e do 
encarceramento em massa na sociedade contempo-
rânea, bem como a necessidade de formas alterna-
tivas para solucionar certos conflitos, fora do sistema 
penal ou, ao menos, sem o uso da pena de prisão. 
O ideal, como assevera Pavarini, é fazer bom 
uso das teorias abolicionistas, sem ser abolicionista14.
ABOLICIONISMO PENAL
Proposta
  Eliminação do sistema penal ou, em algumas verten-
tes abolicionistas, um amplo processo de descriminali-
zação, despenalização e atenuação do rigor das penas.
Fundamento
  Cifra negra elevada;
  O sistema penal é desnecessário, seletivo, estigmati-
zante e burocrático;
  As penas não cumprem suas finalidades.
Críticas ao abolicionismo
  Propostas utópicas;
  O direito penal limita o poder punitivo. Ao se retirar o 
direito penal, retira-se também essa limitação;
  A eliminação do sistema penal, com o aparato estatal 
de persecução penal, reduziria a certeza da punição.
12. Il sistema della giustizia penale tra riduzionismo e abolizionismo. 
Dei delitti e delle pene. Rivista di studi sociali, storici e giuridici 
sulla questione criminale, ano 3, n. 3, p. 525-553.
13. Aproximação ao direito penal contemporâneo, p. 380.
14. Il sistema della giustizia penale tra riduzionismo e abolizionismo. 
Dei delitti e delle pene. Rivista di studi sociali, storici e giuridici 
sulla questione criminale, ano 3, n. 3, p. 525-553.
3. DIREITO PENAL MÁXIMO (LEI E 
ORDEM, TOLERÂNCIA ZERO E A 
TEORIA DAS JANELAS 
QUEBRADAS)
Direito penal máximo é o modelo de direito 
penalcaracterizado pela excessiva severidade, bem 
como pela incerteza e imprevisibilidade das conde-
nações e das penas, voltado a assegurar que nenhum 
culpado fique impune, mesmo que algum inocente 
possa ser condenado15. 
Trata-se do modelo preconizado pelas políticas 
de “lei e ordem” e de “tolerância zero”, inseridas 
no movimento que a criminologia denomina rea-
lismo de direita.
De acordo com Shecaira, é no período dos 
governos Reagan/Bush nos EUA e Thatcher na 
Inglaterra, na década de 1980, que o neoconserva-
dorismo recebe a feição atualmente conhecida como 
“lei e ordem”, tendo como representantes Van Den 
Haag, James Wilson, Edward Benfield, Freda Adler, 
entre outros16. 
O discurso oficial de “lei e ordem” prega que, 
se o sistema não combate eficientemente a crimi-
nalidade, é porque não é suficientemente repressivo, 
fazendo-se necessário criminalizar mais, aumentar 
os aparatos policiais, judiciários e penitenciários, 
ampliar as penas de prisão e reduzir as garantias 
penais e processuais penais básicas17. 
Suas ideias podem ser sintetizadas em: sanções 
mais longas e duras, quando não a própria pena de 
morte; menor poder discricionário ao juiz, impe-
dindo, notadamente em sede de execução, a flexi-
bilização do cumprimento da pena privativa de 
liberdade; ampliação das medidas cautelares deten-
tivas; extremo rigor nos regimes de cumprimento 
de pena, descartando a ideia da recuperação do 
condenado como uma de suas principais finalida-
des18.
Paralelamente ao movimento de “Lei e ordem”, 
surge nos Estados Unidos o programa de “tolerân-
cia zero”, originado da teoria das janelas quebra-
das19.
15. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, 
p. 102-103.
16. Criminologia. p. 349-350.
17. ANDRADE. Minimalismos e abolicionismos: a crise do sistema 
penal entre a deslegitimização e a expansão. Revista Ultima 
Ratio, ano 1, n. 1, p. 397-417.
18. SHECAIRA. Criminologia, p. 350.
19. SHECAIRA. Criminologia, p. 350.
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MANUAL DE DIREITO PENAL – Parte Geral e Parte Especial • Jamil Chaim Alves
Essa teoria foi apresentada no artigo “Broken 
Windows”, publicado por James Wilson e George 
Kelling, em 1982. Os autores procuraram estabele-
cer uma relação entre desordem e criminalidade, 
partindo da seguinte ideia: se um prédio tiver 
algumas janelas quebradas, isso passará a mensagem 
de abandono, de que ninguém ali se preocupa com 
a ordem, servindo como estímulo para que vânda-
los destruam outras. Por isso, é preciso repará-las. 
A conclusão é que desordem gera mais desordem, 
e que pequenas transgressões, se não forem coibidas, 
podem incentivar a prática de crimes mais graves20.
No artigo, Wilson e Kelling se reportam a uma 
experiência conduzida pelo psicólogo americano 
Philip Zimbardo, em 1969. Zimbardo deixou um 
veículo estacionado em um Palo Alto, cidade de 
classe alta na Califórnia, e outro no distrito do 
Bronx, em Nova Iorque, local considerado pobre e 
perigoso à época. O automóvel que estava na Cali-
fórnia permaneceu intacto por mais de uma semana, 
enquanto o veículo no Bronx foi alvo quase imediato 
de furtos de peças. Em seguida, o pesquisador 
quebrou a janela do primeiro automóvel. Pouco 
depois, este carro também passou a ser vandalizado 
e teve peças furtadas.
A teoria das janelas quebradas acabou ganhando 
notoriedade, servindo de fundamento para o pro-
grama de “tolerância zero”, que emergiu na década 
seguinte nos Estados Unidos e se estendeu para 
diversos outros países da Europa e da América.
Em 1993, Rudolph Giuliani é eleito prefeito de 
Nova York e adota um programa de “tolerância 
zero” contra a criminalidade, alardeado como res-
ponsável por transformar radicalmente a cidade, 
tornando-a segura.
Porém, muitos estudos contestam a teoria das 
janelas quebradas. Aponta-se que as taxas de cri-
minalidade caíram em diversas outras cidades 
americanas na década de 1990, mesmo naquelas 
que não adotaram uma política de tolerância zero. 
Loic Wacquant relaciona diversos fatores que teriam 
contribuído para essa redução, entre eles: a) consi-
derável crescimento econômico ocorrido nessa época, 
que gerou empregos e afastou os jovens da crimi-
nalidade; b) estruturação e estabilidade do tráfico 
de drogas, provocando a redução da violência entre 
criminosos para regular a competição; c) queda da 
população jovem, mais propensa à criminalidade 
de rua; d) taxas de criminalidade excepcionalmente 
20. Theory of broken windows. Atlantic Monthly, v. 249, p. 29-38.
altas no início dos anos 1990, estatisticamente 
propensas a retornarem ao padrão de normalidade21.
Como observa Jacinto Nelson de Miranda Cou-
tinho, a preocupação da teoria da janela quebrada 
se resume à manutenção da ordem, identificando 
o delinquente como alguém que precisa ser contro-
lado, removido e observado. Todavia, é ingenuidade 
acreditar que, ao se retirar as crianças do semáforo 
e os mendigos das ruas, o problema criminal estará 
resolvido. O que acontece com eles depois disso 
não é problema dos teóricos, que estabelecem um 
raciocínio simples: se eles não estão lá, é porque 
não existem22. Um desses problemas, aliás, é a 
dificuldade ainda maior que essas pessoas enfren-
tarão para obter emprego, ostentando passagem 
criminal23.
Ademais, no contexto atual, em que o crime se 
organizou, se internacionalizou e se sofisticou24, 
não é justificável supor que a repressão penal de 
ninharias trará reflexo significativo na redução da 
criminalidade de maior monta. 
De outra banda, mesmo quando for necessário 
reprimir condutas de menor gravidade, pode-se 
fazê-lo por meio de outros ramos do Direito (apli-
cando-se multas administrativas, por exemplo), 
reservando-se o Direito Penal para a criminalidade 
verdadeiramente grave. 
21. The Scholarly Myths of the new law and order doxa, Socialist 
Register, v. 42, p. 93-115. No mesmo sentido: SRIDHAR, C.R. 
Broken Windows and Zero Tolerance: Policing Urban Crimes”. 
Economic and Political Weekly, v. 41, n. 19, p. 1841-1843.
22. Teoria das janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro. 
Boletim IBCCRIM. v.11, p. 6-8.
23. Out of Trouble, but criminal records keep men out of work. 
New York Times, 28.02.2015. Disponível em: <https://www.
nytimes.com/2015/03/01/business/out-of-trouble-but-
criminal-records-keep-men-out-of-work.html>.
24. Em 2010, o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime 
(UNODC) elaborou um relatório alertando para a globalização 
do crime. Segundo o documento, a abertura no comércio, 
finanças, viagens e comunicações também deu azo ao 
surgimento de massivas oportunidades para criminosos 
fazerem seus negócios prosperarem: “O crime organizado se 
diversificou, tornou-se global e alcançou proporções 
macroeconômicas: bens ilícitos originários de um continente 
são traficados em outro e vendidos em um terceiro. As máfias, 
atualmente, são um verdadeiro problema transnacional: uma 
ameaça à segurança, especialmente em países pobres e cheios 
de conflitos. O crime está alimentando a corrupção, infiltrando-
se nos negócios e na política, e prejudicando o desenvolvimento. 
Cf. United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC). The 
globalization of crime: a transnational organized crime threat 
assessment. United Nations Publication. Viena: United Nations 
Publication, 2010.
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DIREITO PENAL MÁXIMO
Proposta
  Aumentar as criminalizações e a severidade das penas, 
bem como reduzir a impunidade. Coibir infrações de 
menor gravidade, para evitar que se transformem em 
delitos de maior monta. 
Fundamento
  Teoria das janelas quebradas (broken windows theory);
  Redução da criminalidade na cidade de Nova York nos 
anos 1990 demonstra o sucesso do programa de “tole-
rância zero”.
Crítica
  Não foi demonstradaa relação entre desordem e crimi-
nalidade; diversas cidades que não adotaram o programa 
de tolerância zero também tiveram redução da crimi-
nalidade nos anos 1990, decorrente de outros fatores;
  Desrespeito aos direitos humanos;
  Sobrecarga dos tribunais e das prisões, revelando-se 
insustentável a longo prazo.
4. DIREITO PENAL DO INIMIGO
A teoria do direito penal do inimigo foi apre-
sentada por Günther Jakobs ao proferir uma pales-
tra em Frankfurt, em 1985, sem receber muito 
destaque. Porém, em 1999, na Conferência do 
Milênio, em Berlim, a teoria causou grande reper-
cussão25. Dois anos após os ataques terroristas 
contra os Estados Unidos ocorridos em 11 de 
setembro, de 2001, Jakobs publica a obra Direito 
Penal do Inimigo, e a partir daí a teoria ganha 
ainda mais visibilidade.
Para Jakobs, a função do Direito Penal é a pro-
teção do próprio sistema. Quando uma pessoa infringe 
uma norma, está quebrando a confiança social de 
que iria segui-la, impondo-se a pena para reafirmar 
a vigência do sistema.
Contudo, existem sujeitos que não oferecem 
perspectiva mínima de que irão cumprir as normas, 
afastando-se de maneira intencional e duradoura 
do Direito. São os “inimigos”, que rejeitam radi-
calmente as regras e não desejam fazer parte do 
sistema, mas destruí-lo26. Aqueles identificados como 
inimigos perderiam o status de pessoa e, conse-
25. PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre o Direito Penal do 
Risco e o Direito Penal do Inimigo. Revista Brasileira de Ciências 
Criminais, v. 12, n. 47, p. 31-45.
26. Nos dizeres de Jakobs, “quem não presta uma segurança 
cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não 
pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado 
não deve tratá-lo, como pessoa, já que do contrário vulneraria 
o direito à segurança das demais pessoas” (Direito Penal do 
Inimigo, moções e críticas, p. 42).
quentemente, não teriam as garantias processuais 
reconhecidas aos cidadãos.
Haveria, assim, dois tipos de direito penal: o 
direito penal do cidadão, que contempla um amplo 
sistema de direitos e garantias, aplicável ao cidadão 
que comete desvios; e o direito penal do inimigo, 
um regramento diferenciado para aqueles que estão 
fora do sistema e não têm o status de pessoa.
Como exemplos de inimigos, Jakobs cita os 
delinquentes econômicos, terroristas, membros de 
organizações criminosas, autores de delitos sexuais 
e de outros delitos graves e perigosos. O autor 
menciona os ataques terroristas de 11 de setembro 
como manifestação inequívoca de atos típicos de 
inimigo27.
A ideia de que certos indivíduos, ao violarem o 
pacto social, perderiam o status de cidadãos e seriam 
excluídos da sociedade, não é nova. Esta noção 
remonta a diversos filósofos contratualistas, tais 
como Immanual Kant, Jean-Jacques Rousseau, 
Johann Gottlieb Fichte e Thomas Hobbes28. 
Poderíamos sintetizar as características do direito 
penal do inimigo, em contraposição ao direito penal 
do cidadão, da seguinte forma:
DIREITO PENAL DO 
CIDADÃO
DIREITO PENAL DO 
INIMIGO
Incidência de direitos e 
garantias individuais.
Flexibilização de direitos e 
garantias individuais.
Volta-se ao cidadão (sujeito 
de direito), quando comete 
desvios.
Volta-se ao inimigo (não-
-pessoa) excluído do sistema 
por não oferecer garantia 
mínima de que cumprirá as 
normas, tendo-se afastado 
de maneira intencional e 
duradoura do Direito.
27. Direito Penal do Inimigo, moções e críticas, p. 30.
28. Rousseau, por exemplo, afirmava que o indivíduo, ao infringir 
o contrato social, o deixava de ser membro do Estado e se 
tornava um inimigo: “(...) todo malfeitor, ao atacar o direito 
social, torna-se, por seus delitos, rebelde e traidor da pátria; 
cessa de ser um de seus membros ao violar suas leis, e chega 
mesmo a declarar-lhe guerra. A conservação do Estado passa 
a ser então incompatível com a sua; faz-se preciso que um dos 
dois pereça, e quando se condena à morte o culpado, se o faz 
menos na qualidade de cidadão que de inimigo. Os processos 
e a sentença constituem as provas da declaração de que o 
criminoso rompeu o tratado social, e, por conseguinte, deixou 
de ser considerado membro do Estado. Ora, como ele se 
reconheceu como tal, ao menos pela residência, deve ser 
segregado pelo exílio, como infrator do pacto, ou pela morte, 
como inimigo público, pois um inimigo dessa espécie não é 
uma pessoa moral; é um homem, e manda o direito da guerra 
matar o vencido” (Do contrato social, p. 18).
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MANUAL DE DIREITO PENAL – Parte Geral e Parte Especial • Jamil Chaim Alves
DIREITO PENAL DO 
CIDADÃO
DIREITO PENAL DO 
INIMIGO
Aplicação de penas, base-
adas na culpabilidade, com 
prazo determinado.
Aplicação de medidas de 
segurança, baseadas na peri-
culosidade, sem prazo deter-
minado.
Toma por base o fato ocor-
rido (retrospectivo).
Toma por base o futuro, o 
perigo que o inimigo repre-
senta (prospectivo).
Direito penal do fato (pune 
o agente por um fato que 
ele praticou).
Direito penal de autor (pune 
o agente por ser quem é).
Atos preparatórios punidos 
excepcionalmente.
Atos preparatórios punidos 
como regra, para evitar cri-
mes mais graves.
Ex.: criminoso ocasional. Ex.: delinquentes econômi-
cos, terroristas, membros 
de organizações criminosas 
e autores de delitos sexu-
ais (Jakobs).
A teoria do direito penal do inimigo, não sem 
razão, tem sido objeto de ferrenhas críticas. 
Com propriedade, Luis Gracia Martín ataca a 
distinção entre pessoa e não pessoa. Afinal, o 
direito penal deve tratar todo homem como pessoa 
responsável, e nenhum ordenamento pode estabe-
lecer regras e procedimentos de negação da digni-
dade do ser humano. Um Estado que assim proceda 
será, além de injusto, desvinculado do Direito29.
Francisco Muñoz Conde questiona a quem 
caberia definir quem é inimigo e como ele seria 
definido, apontando ser esta teoria incompatível 
com o princípio da isonomia, com o Estado de 
Direito e com o reconhecimento sem exceções a 
todos dos direitos humanos fundamentais30. 
Cancio Meliá, por sua vez, afirma ser injustifi-
cável a dicotomia direito penal do cidadão e direito 
penal do inimigo, pois aquele conteria um pleonasmo 
e este uma contradição em seus termos31. Com 
efeito, “direito penal do inimigo” não é propriamente 
direito, mas antes um “não-direito penal” do ini-
migo. 
29. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo, p. 165.
30. As reformas da parte especial do direito penal espanhol em 
2003: da “tolerância zero” ao “direito penal do inimigo”. 
Ciências Penais, v. 4, p. 53-82.
31. Direito Penal do Inimigo, moções e críticas, p. 61.
DIREITO PENAL DO INIMIGO
Proposta (Günther Jakobs)
  Regramento diferenciado para os “inimigos”. Aqueles 
que não oferecem garantia cognitiva mínima de que 
cumprirão as normas, afastando-se de maneira inten-
cional e duradoura do Direito, não fazem jus às garan-
tias processuais reconhecidas aos cidadãos. 
Características principais
  Ver quadro comparativo acima.
Fundamento
  Quem está fora do pacto social e almeja destruí-lo, 
perde o status de pessoa e os direitos de quem integra 
o pacto. Essa noção remonta a filósofos contratualistas, 
tais como Kant, Rousseau, Fichte e Hobbes.
Crítica
  A concepção de “inimigo” muda de acordo com o 
momento histórico e o contexto social;
  Um Estado Democrático de Direito jamais pode divisar 
seres humanos em “pessoas” e “não pessoas” (desres-
peito aos direitos humanos).
5. DIREITO PENAL MÍNIMO
5.1. Considerações gerais
Direito penal mínimo é o modelo de direito 
penal caracterizado pelo seu reduzido âmbito de 
incidência, bem como pelo grau máximo de tutela 
da liberdade dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, 
voltado a assegurar que nenhum inocente seja 
punido, mesmo que algum culpado possa ser absol-
vido32. 
As diversas correntes minimalistas apresentam 
como traço comum a ideia de que o Direito Penal 
deve se autolimitar,renunciando interferir em todos 
os aspectos da vida social, e quando o fizer, deve 
reduzir a severidade de suas sanções. A pena deve 
ser utilizada apenas como ultima ratio em relação 
à política social e às formas de controle extrapenal 
e, dentre as sanções penais, a pena privativa de 
liberdade deve ser reservada como última opção, 
para os delitos mais graves que não possam ser 
controlados com instrumentos menos rigorosos33.
Enquanto o abolicionismo pretende a eliminação 
do sistema penal e o direito penal máximo prega 
o aumento e maior severidade das punições, o 
minimalismo surge como uma posição intermediá-
32. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, 
p. 102-103.
33. MARINUCCI, Giorgio. Dolcini, Emiliano. Derecho penal 
“mínimo” y nuevas formas de criminalidad. Revista de Derecho 
Penal y Criminologia, n. 9, p. 147-167.
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ria, defendendo a máxima contração do direito 
penal, evitando interferir na vida privada das pes-
soas, senão quando estritamente necessário. Há, 
portanto, uma ligação umbilical entre o direito 
penal mínimo e o princípio da intervenção mínima. 
5.2. Garantismo
O maior expoente do minimalismo é Luigi 
Ferrajoli, que, na obra Direito e Razão, formula as 
bases do garantismo penal, considerado o paradigma 
das doutrinas minimalistas. 
O sistema garantista (também denominado cog-
nitivo ou de legalidade estrita) resulta da adoção de 
dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais:
1º) Não há pena sem crime
Nulla poena sine crimine
Princípio da retributivi-
dade ou da consequen-
cialidade da pena em 
relação ao delito
2º) Não há crime sem lei
Nullum crimen sine lege
Princípio da legalidade 
ou da reserva legal
3º) Não há lei penal sem neces-
sidade
Nulla lex (poenalis) sine necessitate
Princípio da necessi-
dade ou da economia 
do direito penal
4º) Não há necessidade sem injuria
Nulla necessitas sine injuria
Princípio da ofensividade 
ou da ofensividade do 
evento
5º) Não há injúria sem ação
Nulla injuria sine actione
Princípio da materiali-
dade ou da exterioriza-
ção da ação
6º) Não há ação sem culpa
Nulla actio sine culpa
Princípio da culpabili-
dade ou da responsabi-
lidade pessoal
7º) Não há culpa sem sentença
Nulla culpa sine judicio
Princípio da jurisdicio-
nalidade
8ª) Não há sentença sem acusação
Nullum jucidium sine accusatione
Princípio acusatório ou 
da separação entre juiz 
e acusação
9º) Não há acusação sem prova
Nulla accusatio sine probatione
Princípio do ônus da 
prova ou da verificação
10º) Não há prova sem defesa
Nulla probatio sine defensione
Princípio do contraditó-
rio ou da defesa, ou da 
falseabilidade
Segundo Ferrajoli, esses dez princípios definem 
o modelo garantista, ou seja, as regras do jogo 
fundamental do direito penal. Trata-se de um 
modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais 
perfeitamente satisfatível34.
34. Direito e razão: teoria do garantismo penal, p. 91.
O direito penal mínimo, dito garantista, é o 
modelo que me parece mais adequado, devendo-se 
evitar as posições extremadas do abolicionismo e 
do direito penal máximo. Se a aplicação desmesu-
rada do Direito Penal é contraproducente, como 
tem apontado a criminologia crítica e os abolicio-
nistas, também é verdade que ele é um instrumento 
imprescindível para proteção de bens jurídicos. 
Portanto, a melhor opção é buscar o aprimoramento 
do Direito Penal, rechaçando a ingerência estatal 
indevida na esfera privada dos cidadãos e, ao mesmo 
tempo, promovendo a ampliação de sua eficiência.
O que é garantismo hiperbólico monocular e 
garantismo integral?
Garantismo hiperbólico monocular é uma nomen-
clatura com conotação pejorativa, significando uma 
ampliação exagerada e desproporcional dos direitos 
e garantias individuais (daí “hiperbólico”), levando 
em consideração apenas os interesses do réu (por 
isso “monocular”).
Em contraposição, garantismo penal integral é 
aquele almeja resguardar não somente os direitos 
do réu (garantismo negativo), mas também o da 
sociedade (garantismo positivo). Está relacionado à 
ideia da dupla face da proporcionalidade, que pre-
ceitua a proibição do excesso e também a proibição 
da proteção deficiente.
= +
 
 
GARANTISMO 
INTEGRAL 
garan�smo 
nega�vo 
garan�smo
posi�vo
Interesses 
do réu
Interesses 
da sociedade 
5.3. Direito de intervenção
Trata-se de teoria formulada por Winfried Has-
semer, membro da escola de Frankfurt. 
Na visão do autor, o Direito Penal clássico não 
é eficiente para combater a criminalidade moderna 
(delitos econômicos, ambientais, comércio interna-
cional de armas e drogas etc.), e não pode se des-
naturar para tentar alcançar essa eficiência. Portanto, 
o Direito Penal deve ficar restrito ao núcleo duro 
da criminalidade, tutelando somente os bens jurí-
dicos individuais clássicos (vida, liberdade individual, 
patrimônio etc.) em face de lesão ou perigo concreto 
de lesão, mantendo sua característica de ultima ratio.
Surge então o Direito de Intervenção, que seria 
um novo campo do direito, localizado entre o Direito 
Penal e o Administrativo, voltado ao enfrentamento 
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MANUAL DE DIREITO PENAL – Parte Geral e Parte Especial • Jamil Chaim Alves
da criminalidade moderna, admitindo a flexibiliza-
ção de garantias individuais, mas, em contrapartida, 
sem contemplar penas privativas de liberdade35. 
O Direito de intervenção disporia de instrumen-
tos mais adequados para enfrentar a criminalidade 
moderna, pois estaria adaptado à tutela de bens 
coletivos e de infrações de perigo abstrato, à pre-
venção em lugar da repressão, à punição de pessoas 
jurídicas etc36. 
O modelo proposto por Hassemer, semelhante a 
um direito administrativo sancionador, sofre crí-
ticas: de forma injusta e classista, reserva a prisão 
aos crimes tradicionais, privilegiando a criminalidade 
moderna com sanções de outra natureza; é retró-
grada, pois mantém o Direito Penal centrado nos 
problemas do passado; dificuldade para se identifi-
car quais bens jurídicos devem ser amparados pelo 
Direito Penal e quais pelo Direito de Intervenção37.
 
 
 
 
 
 Criminalidademoderna
Núcleo duro da
criminalidade
Afeto ao Direito 
Penal, que deve 
tutelar somente os 
bens jurídicos 
individuais 
clássicos (vida, 
liberdadeindividua, 
patrimônio etc.). 
Enfrentada pelo 
Direito de 
Intervenção, novo 
campo do 
Direito,admi�ndo a 
flexibilização de 
garan�as 
individuais, embora 
sem prever penas 
priva�vas de 
liberdade 
35. Nos dizeres do autor, “recomenda-se regular aqueles problemas 
das sociedades modernas, que levaram à modernização do 
Direito Penal, particularmente, por um ‘Direito de Intervenção’, 
que esteja localizado entre o Direito Penal e o Direito dos ilícitos 
administrativos, entre o Direito Civil e o Direito Público, que 
na verdade disponha de garantias e regulações processuais 
menos exigentes que o Direito Penal, mas que, para isso, 
inclusive, seja equipado com sanções menos intensas aos 
indivíduos. Tal Direito ‘moderno’ seria não só normativamente 
menos grave, como seria também faticamente mais adequado 
para acolher os problemas especiais da sociedade moderna” 
(Características e crises do moderno direito penal, Revista de 
Estudos Criminais, v. 2, n. 8, p. 54-66).
36. HASSEMER. Perspectivas de uma moderna política criminal. 
Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 8, p. 41-51.
37. Mais detidamente em: OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. 
Hassemer e o direito penal brasileiro: direito de intervenção, 
sanção penal e administrativa, p. 81-92 e 265-271.
DIREITO PENAL MÍNIMO
Proposta
  Redução do âmbito de incidência do direito penal e 
maximização da liberdade das pessoas.
Garantismo penal (Luigi Ferrajoli)
  Considerado o paradigma das doutrinasminimalistas. O 
modelo garantista é cristalizado em dez axiomas (ver 
tabela acima).
Direito de intervenção (Winfried Hassemer)
  Novo campo do direito, localizado entre o Direito Penal 
e o Administrativo, voltado ao enfrentamento da crimi-
nalidade moderna, admitindo a flexibilização de garan-
tias individuais, embora sem contemplar penas priva-
tivas de liberdade. 
6. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL
Trata-se de terminologia concebida por Silva Sán-
chez, destacando as três velocidades do direito penal38:
Direito penal de primeira velocidade – Modelo 
de Direito Penal clássico, que utiliza preferencial-
mente a pena privativa de liberdade, mas com estrito 
respeito aos direitos e garantias individuais.
Direito penal de segunda velocidade – Admite 
a flexibilização de garantias penais e processuais, 
porém aliadas à adoção das medidas alternativas à 
prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.)39. 
Direito penal de terceira velocidade – Consiste 
numa mistura das características acima, utilizan-
do-se da pena privativa de liberdade (Direito Penal 
de primeira velocidade), mas permitindo a flexibi-
lização de direitos e garantias (Direito Penal de 
segunda velocidade). Compatível com o chamado 
direito penal do inimigo (estudado oportunamente).
1ª 
VELOCIDADE 2ª VELOCIDADE 3ª VELOCIDADE
Pena privativa 
de liberdade
Medidas 
alternativas à 
prisão
Pena privativa 
de liberdade
Respeito 
aos direitos 
e garantias 
individuais
Flexibilização 
de direitos 
e garantias 
individuais
Flexibilização 
de direitos 
e garantias 
individuais
38. La expansión del derecho penal, p. 159-167.
39. A segunda velocidade do direito penal apresenta pontos de 
contato com o Direito de Intervenção de Hassemer (restrição 
de direitos e garantias, sem aplicação de pena de prisão). 
Porém, enquanto Hassemer visualiza o Direito de Intervenção 
como ramo autônomo do direito, a segunda velocidade de 
Sánchez integra o próprio Direito penal (OLIVEIRA, Ana Carolina 
Carlos de. Hassemer e o direito penal brasileiro: direito de 
intervenção, sanção penal e administrativa, p. 79). 
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Alguns falam em direito penal de quarta velo-
cidade, aspecto do neopunitivismo aplicável em face 
de agentes que exercem ou exerceram a função de 
chefes de Estado e, nessa condição, praticaram 
graves violações a tratados internacionais de pro-
teção a direitos humanos. Em outros termos, pra-
ticaram crimes de lesa humanidade, ficando sujei-
tos ao direito penal internacional.
Para Daniel Pastor, os organismos internacionais 
têm considerado, de modo surpreendente, que a 
reparação à violação dos direitos humanos é alcan-
çada por meio do castigo penal, algo a ser obtido 
sem controle e ilimitadamente, até mesmo com 
desprezo aos direitos fundamentais do acusado. 
Acredita-se, assim, em um poder penal absoluto40.
Vale observar que o Estatuto de Roma criou o 
Tribunal Penal Internacional, primeiro tribunal penal 
internacional permanente, competente para proces-
sar e julgar os crimes que afetam a comunidade 
internacional no seu conjunto (genocídio, crimes 
contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de 
agressão41).
7. JUSTIÇA RETRIBUTIVA X JUSTIÇA 
RESTAURATIVA
A justiça retributiva se identifica com os siste-
mas penais tradicionais, baseando-se na imposição 
unilateral e horizontal, pelo Estado, de um castigo 
àquele que praticou uma infração penal. Em suma, 
retribui-se o mal do crime com o mal da pena.
A justiça restaurativa surge como uma espécie 
de justiça consensual, buscando a reparação dos 
danos causados pelo delito, por meio da participa-
ção conjunta e ativa dos envolvidos (acusado, vítima 
e membros da sociedade). O objetivo é a realização 
de um acordo (chamado acordo restaurativo) que 
atenda às necessidades do ofendido e da coletividade, 
ao mesmo tempo em que promova a ressocialização 
do infrator. Os processos restaurativos podem incluir 
a mediação, a conciliação, a reunião familiar ou 
comunitária (conferencing) e círculos decisórios 
(sentencing circles)42.
40. La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa 
del desprestigio actual de los derechos humanos. Nueva 
Doctrina Penal. Buenos Aires, p. 73-114.
41. Art. 5º do Estatuto de Roma.
42. Ver Resolução 2002/12, intitulada “Basic principles on the use 
of restorative justice programmes in criminal matters”, editada 
pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas. Este 
documento traz regras básicas norteadoras da utilização de 
programas envolvendo Justiça Restaurativa. Disponível na 
internet em <http://www.restorativejustice.org>.
O modelo de justiça restaurativa surgiu em 1975, 
pelas mãos do psicólogo americano Albert Eglash, 
e remonta à noção de restituição criativa, sugerida 
ao término dos anos 50 pelo próprio Eglash, para 
reformar o modelo terapêutico. Outros precursores 
da justiça restaurativa são Allan Horwitz (1990), 
Howard Zehr (1990) e Lode Walgrave (1993), que 
publicaram trabalhos examinando modelos de jus-
tiça diversos do retributivo.
Segundo magistério de Renato Sócrates Gomes 
Pinto, a justiça restaurativa é “um processo estri-
tamente voluntário, relativamente informal, a ter 
lugar preferencialmente em espaços comunitários, 
sem o peso e o ritual solene da arquitetura do 
cenário judiciário, intervindo um ou mais media-
dores ou facilitadores, e podendo ser utilizados 
técnicas de mediação, conciliação e transação para 
se alcançar o resultado restaurativo, ou seja, um 
acordo objetivando suprir as necessidades individuais 
e coletivas das partes e se lograr a reintegração 
social da vítima e do infrator”43.
O autor formula um esclarecedor quadro com-
parativo entre a justiça retributiva e a restaurativa, 
resumido abaixo44:
JUSTIÇA RETRIBUTIVA JUSTIÇA RESTAURATIVA
O crime é um ato contra a 
sociedade, representada pelo 
Estado
O crime é um ato que afeta 
a vítima, o próprio autor e 
a comunidade
Primado do interesse público 
(monopólio estatal da Justiça 
Criminal)
Primado do interesse das 
pessoas envolvidas e da 
comunidade (Justiça Cri-
minal participativa)
Culpabilidade individual vol-
tada para o passado
Responsabilidade pela res-
tauração compartilhada 
coletivamente e voltada 
para o futuro
Indisponibilidade da ação 
Penal
Disponibilidade da ação 
penal
Os atores principais são as 
autoridades (representando 
o Estado) e os profissionais 
do Direito
Os atores principais são as 
vítimas, os infratores, as 
pessoas da Comunidade e 
as ONGs.
Processo decisório a cargo 
de autoridades (Policial, Dele-
gado, Promotor, Juiz)
Processo decisório com-
partilhado com as pessoas 
envolvidas (vítima, infrator 
e comunidade)
43. Justiça Restaurativa é possível no Brasil? Justiça restaurativa. 
Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas 
para o Desenvolvimento – PNUD, 2005. p. 19-39.
44. Justiça Restaurativa. Carta Forense, n. 51, p. 45, ago. 2007.
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MANUAL DE DIREITO PENAL – Parte Geral e Parte Especial • Jamil Chaim Alves
Penas desarrazoadas e despro-
porcionais em regime carce-
rário desumano, cruel, degra-
dante e criminógeno; ou penas 
alternativas ineficazes (ces-
tas básicas)
Proporcionalidade e razo-
abilidade das obrigações 
assumidas no acordo res-
taurativo (reparação, resti-
tuição, prestação de servi-
ços comunitários etc.)
O infrator raramente tem par-
ticipação, fica alienado dos 
fatos processuais e não é efe-
tivamente responsabilizado, 
mas punido pelo fato
O infrator participa ativa 
e diretamente, é inteirado 
das consequências do fato 
para a vítima e comunidade 
e contribui para a decisão 
restaurativa
A vítima recebe pouca ou 
nenhuma atenção, ocupando 
lugar periférico no processo. 
Não tem participação, nem pro-
teção, mal sabe o que se passa.