Teoria da Pena dosimetria primeira fase

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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ 
UNIVERSIDADE DE FORTALEZA 
Centro de Ciências Jurídicas – CCJ 
Curso de Direito 
Direito Penal I – Parte Geral 
Prof. Régis Gonçalves Pinheiro 
 
FASES DE APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
 
I) 1ª FASE – FIXAÇÃO DA PENA-BASE 
 
CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES 
 
è Tem como finalidade fixar a pena-base. 
 
è O ponto de partida para a fixação da pena base é a pena simples ou a pena qualificada (quando o 
crime for qualificado). 
 
è A pena-base está no art. 59, II, do CP (quantidade de pena aplicável, dentro dos limites 
previstos). Os instrumentos que o juiz tem para chegar a uma pena-base justa são as 
circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). 
 
Fixação da pena 
 
Art. 59 do CP. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta 
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e 
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, 
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos (PENA-BASE); 
 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie 
de pena, se cabível. 
 
A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente e os motivos 
ensejadores do crime são circunstâncias ligadas ao agente do fato (circunstâncias subjetivas). Pode o juiz, 
ao fixar a pena-base, considerar as circunstâncias subjetivas em prejuízo do réu? 
 
 Adotando a CF um Direito Penal garantista, combatível unicamente com um Direito Penal do 
fato, temos doutrina criticando as circunstâncias judiciais subjetivas, campo fértil para um Direito Penal 
do autor. Quem adota esse entendimento é Salo de Carvalho, Paulo Queiroz e Ferrajoli. 
 
 No entanto, esta tese não prevalece, devendo o juiz considerar as circunstâncias judiciais 
subjetivas para obedecer ao princípio da individualização da pena. 
 
 ATENÇÃO!!! O CP não fixou o quantum para as circunstâncias judiciais. Esse quantum fica a 
critério do magistrado, devendo sempre fundamentar a sua decisão. 
 
 A cada circunstância judicial, a jurisprudência sugere o aumento de 1/6 de pena. Contudo, como 
são oito circunstâncias judiciais, a doutrina sugere 1/8, ou seja, a cada circunstância judicial aplicada a 
pena deve ser aumentada em 1/8. 
 
 
 
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 SUPER ATENÇÃO!!! No entanto, ressalte-se que a pena-base não pode extrapolar os limites 
mínimo e máximo previstos no preceito secundário (conforme o art. 59, II, do CP, a quantidade de pena 
aplicada, dentro do limites previstos). O juiz está atrelado a esses limites mínimo e máximo. 
 
 CHEGANDO À PENA-BASE!!! Sempre partindo da pena mínima, conforme existam 
circunstâncias judiciais desfavoráveis, o juiz deve-se aproximar do máximo da pena prevista no preceito 
secundário. Conforme existam circunstâncias judiciais favoráveis para o réu, mais deve-se aproximar da 
pena mínima prevista no tipo. 
 
 CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E DESAFORÁVEIS!!! 
E se houver concurso de circunstâncias judiciais desfavoráveis e favoráveis? Deve-se aplicar, por 
analogia, o art. 67 do CP, desde que favorável ao réu. 
 
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes 
 
Art. 67 do CP. No concurso de agravantes (leia-se circunstâncias 
desfavoráveis) e atenuantes (leia-se circunstâncias favoráveis), a pena deve 
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, 
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, 
da personalidade do agente e da reincidência. 
 
Exemplo: crime de homicídio qualificado, que tem a pena de 12 a 30 anos: 
 
(1) Imaginemos que não existem circunstâncias judiciais relevantes. Nesse caso, a pena-base será de 12 
anos (o mínimo legal). 
 
(2) Agora imaginemos que só existem circunstâncias judiciais favoráveis. A pena-base também será de 12 
anos nesse caso. 
 
(3) Por fim, imaginemos que só existe uma circunstância judicial desfavorável (por exemplo, maus 
antecedentes). Nesse caso, a pena subirá para 14 anos (12 anos + 1/6 de aumento). 
 
(4) Já no caso de ocorrer concurso de circunstâncias judiciais desfavoráveis e favoráveis, deve-se aplicar, 
por analogia, o art. 67 do CP, desde que favoreça o réu. A pena aproxima-se do limite indicado pelas 
circunstancias preponderantes. As circunstâncias preponderantes são: a personalidade do agente; os 
motivos determinantes do crime; e a reincidência. 
 
 
 
 
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ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 
 
CULPABILIDADE DO AGENTE 
 
 Não se confunde com a “culpabilidade”, 3º substrato do crime (esta serve para saber se o fato é 
crime ou não). 
 
 Aqui, a expressão “culpabilidade” significa maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta 
do agente. Esta é a posição do STJ. 
 
 No HC 194.326/RS, o STJ decidiu não haver constrangimento ilegal na fixação da pena-base 
acima do mínimo legal, considerando-se mais elevada a culpabilidade do paciente ocupante de cargo 
público relevante com alto grau de instrução, por ter apresentado documento falso em barreira policial. 
 
 É o mesmo raciocínio para o Prefeito que desvia dinheiro de uma cidade que tem baixo índice de 
desenvolvimento humano. Nesse caso, a culpabilidade do agente deve ser de maior grau do que de um 
Prefeito que desvia dinheiro de uma cidade mais desenvolvida. 
 
 
ANTECEDENTES DO AGENTE 
 
 Antecedentes do agente é a vida pregressa do agente, ou seja, é a vida “anteacta” (anterior ao 
crime). 
 
 Fatos posteriores ao crime não são considerados nesta etapa. Poderão ser considerados em outra 
etapa da fixação da pena, mas não nesta. Por exemplo, a reparação do dano pode ser considerado como 
fato posterior em outra etapa (pode ser considerado uma circunstância atenuante ou então uma causa de 
diminuição de pena do arrependimento posterior). 
 
 O que configura maus antecedentes? 
 
Podemos dizer o que NÃO CONFIGURA MAUS ANTECEDENTES: 
 
(1) Inquérito policial (arquivado ou em andamento) não caracteriza maus antecedentes. Aqui prevalece o 
princípio da presunção de inocência ou não culpa. 
 
(2) Ação penal (com absolvição ou em curso) também não caracteriza maus antecedentes. É também 
aplicação do principio da presunção de inocência ou não culpa. 
 
(3) Atos infracionais não caracterizam maus antecedentes, mas podem ser considerados no estudo da 
personalidade do agente. 
 
 Lembre-se que a súmula 444 do STJ pacifica o entendimento que se deve respeitar o princípio da 
presunção de inocência ou presunção de não culpa. 
 
Súmula 444 do STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações 
penais em curso para agravar a pena-base. 
 
 
 
 
 
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 Se tudo isso não configura, então o que configura maus antecedentes? 
 
SOMENTE AS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS NÃO CARACTERIZAM A AGRAVANTE 
DA REINCIDÊNCIA. 
 
Sobre o assunto vide o teor do art. 64, I, do CP. 
 
Art. 64 do CP. Para efeito de reincidência: 
 
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou 
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo 
superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensãoou do 
livramento condicional, se não ocorrer revogação; 
 
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 
 
 Por exemplo, imagine condenação definitiva por crime de furto. Entre o término do cumprimento 
da pena e o novo crime houve o tempo superior a 5 anos. Ocorreu o prazo depurador da reincidência. 
Essa condenação definitiva por furto não pode ser considerada como agravante da reincidência, mas pode 
caracterizar maus antecedentes. 
 
 ATENÇÃO!!! De acordo com a maioria, não existe limite temporal para a condenação passada 
servir como maus antecedentes em crime futuro. Bitencourt discorda desse entendimento, lecionando ser 
possível aplicar o art. 64, I, do CP, por analogia (que vai ser in bonam partem). 
 
 Passagem pela vara da infância e juventude gera maus antecedentes? Prevalece que não, 
porém é possível que essas passagens devem ser sopesadas na conduta social ou até mesmo na 
personalidade (personalidade voltada para a prática de comportamentos indesejados). 
 
 
CONDUTA SOCIAL 
 
 É comportamento do agente no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os 
outros. É aqui que entra a famosa “testemunha de antecedentes”. 
 
 
PERSONALIDADE DO AGENTE 
 
 É o retrato psíquico do condenado. 
 
 Deve-se fundamentar se o agente tem personalidade voltada para o crime. De acordo com o STJ, 
a personalidade do agente não pode ser considera de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob 
pena de se restaurar o Direito Penal do autor. 
 
 
MOTIVOS DO CRIME 
 
 É a razão da prática da infração penal (o por quê). 
 
 
 
 
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CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME 
 
 É a maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modo de execução. Por exemplo, os 
crimes bárbaros devem ter uma pena base majorada por ter um modo de execução que traumatiza as 
vítimas. 
 
 
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME 
 
 Consequências do crime não somente para a vítima, mas também para a sua família. 
 
 
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA 
 
 Muitas vezes o juiz considera o comportamento da vítima para beneficiar o acusado. Por 
exemplo, quando há culpa concorrente da vítima. A culpa concorrente da vítima não elide a culpa do 
agente, mas atenua a sua responsabilidade. 
 
 
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 
 
 Na 1ª fase o juiz pode fazer com que a pena-base fique aquém do mínimo ou além do 
máximo? 
 
NÃO. Tem que respeitar os limites previstos em lei. Nesta etapa, o juiz está atrelado aos limites 
(mínimo e máximo) abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, conforme expresso 
no art. 59, II, do CP. 
 
Art. 59 do CP (...) 
 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos (PENA-BASE); 
 
 Qual é o quantum de diminuição no caso de uma circunstância judicial favorável. E no caso 
de uma circunstância judicial desfavorável, qual é o quantum de aumento? Se o condenado tem 
circunstancia judiciais desfavoráveis, a pena vai se aproximando do máximo previsto. Se o condenado 
não tem circunstâncias judiciais ou tem circunstâncias judiciais favoráveis, então a pena se aproxima do 
mínimo previsto. Portanto, o quantum de aumento ou diminuição fica a critério do juiz, devendo motivar 
a decisão (a jurisprudência sugere que a cada circunstância judicial desfavorável aplicada o quantum de 
aumento deve ser de 1/6). 
 
 Qual é a consequência da pena-base fixada sem fundamentação? Pena fixada no mínimo sem 
fundamentação judicial, então é tolerada. Pena acima do mínimo, sem fundamentação, torna a sentença 
nula (no ponto). “No ponto” significa que não se anula a sentença toda, mas somente a fixação da pena, 
devendo o juiz renovar o ato.