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1 Centro Universitário do Distrito Federal – UDF Departamento/Faculdade de Direito Graduação Direito Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito Profª. Mestra: Andréa Peixoto Turmas: 2º/2017 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA: FERRAZ JR, Tersio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 9ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2016. - MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 32ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. PRINCIPAIS PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS DO DIREITO. - O direito é ou não uma ciência? - Lembra-nos o Prof. Sidio Rosa Junior, em seu artigo estudado: “Epistemologia: decorre de epistéme (ciência) + log[ia] (estudo), ou seja, estudo da ciência”. 10 A CIÊNCIA DO DIREITO DE ANDRÉ FRANCO MONTORO. - Já para André Franco Montoro1, analisar o Direito como ciência, enseja a busca pela Epistemologia Jurídica e para tanto, utiliza-se de 5 (cinco) acepções diferentes do termo “Direito” (p. 57-58). 1MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 32ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. 2 - São elas: “O direito não permite o duelo” - significando aqui que “direito” se refere “a norma, a lei, a regra social obrigatória”; “O Estado tem o direito de legislar” – de acordo com o autor, “‟direito‟ significa a faculdade, o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar leis”; “A educação é direito da criança” – o que se mostra nesta frase é que “direito” será “o que é devido por justiça”; “Cabe ao direito estudar a criminalidade” – essa acepção indica “direito” como “ciência, ou mais exatamente, a ciência do direito”; “O direito constitui um setor da vida social” – “direito” aqui “é considerado como fenômeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econômicos, artísticos, culturais, esportivos, etc., também o direito é um fato social”. 10.1 Direito como norma. - De acordo com Montoro (p. 58-59) citando Clóvis Bevilaqua, o conceito de Direito pode ser entendido como “uma regra social obrigatória”; citando Aubry e Rau “O Direito é o conjunto de preceitos ou regras, a cuja observância podemos obrigar o homem, por uma coerção exterior ou física.” - E nesse aspecto, o direito-norma se subdivide para Montoro em: 3 a) direito positivo e direito natural; b) direito estatal e direito não estatal (social). 10.1.1 Direito positivo e Direito natural. - Delimita Montoro os conceitos: “O Direito positivo é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social.” - Já Direito natural, para o autor, “significa coisa diferente. É constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo” (p. 59). - O Direito natural dá fundamento ao Direito positivo, pois “é constituído por aquelas normas que servem de fundamento a este, tais como: „deve se fazer o bem’, „dar a cada um o que lhe é devido’, „a vida social deve ser conservada’, „os contratos devem ser observados‟, etc”. - Segundo Montoro, no raciocínio de Kelsen, as normas do Direito natural “são de outra natureza e de estrutura diferentes das do Direito positivo” (p. 59). - O Prof. Térsio Sampaio Ferraz Jr complementa: “A influência dessa dicotomia (direito positivo versus direito natural), no direito contemporâneo, provem do século XVIII. O período do racionalismo 4 jurídico [...] concebeu o saber jurídico como uma sistematização completa do direito a partir de bases racionais, isto é, fundamentado em princípios da razão. Em consequência, o direito natural aparecia como um conjunto de direitos e deveres que aplicavam às relações entre os seres humanos de forma análoga à que ocorre com o direito posto, o direito positivado ou pelos costumes ou pela decisão expressa da autoridade institucionalizada. Nessa época, o direito natural até então uma disciplina moral, ganhou certa autonomia e transformou-se numa genuína disciplina jurídica. Pressupunha-se uma espécie de duplicação do sistema jurídico: por trás ou por cima das relações jurídicas estabelecidas por normas postas, admitia-se o conjunto dos direito naturais. Essa ideia permitiu, então, uma separação entre direito e moral (assim, por exemplo, em Pufendorf, Thomasius, Kant), concebeu-se o primeiro, em oposição à segunda, pela noção de compulsão ou poder de compulsão exteriorizada por normas enquanto comandos objetivos” (2016, p. 134). - E prossegue: “Essa autonomia do direito natural em face da moral e sua superioridade diante do direito positivo marcou, propriamente, o início da filosofia do direito como disciplina jurídica autônoma. Isso foi assim até as primeiras décadas do século XIX. Depois, a disciplina sofre um declínio que acompanha o declínio da própria ideia de direito natural” (p. 134). - E mais: 5 “Na ciência dogmática do direito, porém, embora a ideia esteja até hoje sempre presente (por exemplo, na fundamentação do direito subjetivo na liberdade), a dicotomia, como instrumento operacional, isto é, como técnica para a descrição e classificação de situações jurídicas normativamente decidíveis, perdeu força. Sua importância mantém-se mais nas discussões sobre política jurídica, na defesa dos direitos fundamentais do homem, como meio de argumentação contra a ingerência avassaladora do Estado na vida privada ou como freio às diferentes formas de totalitarismo” (p. 135). - E finaliza: “Uma das razões do enfraquecimento operacional da dicotomia pode ser localizada na promulgação constitucional dos direitos fundamentais. Essa promulgação, o estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na Constituição, de algum modo „positivou-o’. E, depois, a proliferação dos direitos fundamentais, a princípio, conjunto de supremos direitos individuais e, posteriormente, de direitos sociais, políticos, econômicos aos quais se acrescem hoje direitos ecológicos, direitos especiais das crianças, das mulheres etc. provocou, progressivamente, sua trivialização. Uma coisa se torna trivial quando perdemos a capacidade de diferenciá-la e avaliá-la, quando ela se torna tão comum que passamos a conviver com ela sem nos apercebemos disso, gerando, portanto, alta indiferença em face das diferenças” (Luhmann apud Ferraz Jr, 2016, p. 135). 6 10.1.2 Direito estatal e não estatal. - Avisa Montoro (p. 60) que semelhante distinção há entre o direito estatal e o direito não estatal (conhecido também como “direito grupal” ou “direito social”). - Ainda segundo o autor, direito estatal aqui se aplicaria “geralmente às normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para reger a vida social, como por exemplo o Código Civil, a Constituição, o Código Comercial, as demais leis federais, estaduais e municipais [...]” (p. 60). - Já o direito não estatal – adverte o autor que juntamente com o direito estatal “existem outras normas obrigatórias, elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos”. Ex:. O direito universitário, o direito esportivo, o direito religioso (canônico, muçulmano, etc). (idem). E acrescenta: “os estatutos, regulamentos e demais normas que regulamentam a vida deuma universidade, quando elaborados por esta, constituem um direito autônomo: o direito universitário”. 10.2 Direito como faculdade. - Admite Montoro que nessa acepção o direito como faculdade é igualmente conhecido como “direito-poder” (p. 62). 7 - Indica que por vezes o direito é “empregado para designar o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relação ao determinado objeto” (idem). Ex:. Direito a usar um imóvel ou cobrar uma dívida – são exemplos de “direito-faculdade” ou “direito subjetivo”. - O direito ou a prerrogativa de agir é uma facultas agendi. Já o direito-lei, em oposição ao primeiro, é uma norma agendi. - Montoro citando Meyer sintetiza essa classificação do direito como “o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa”. Citando Ortolan: “faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação”. Citando Kant: “a faculdade de exercer aqueles atos, cuja realização universalizada não impeça a coexistência dos homens”, por fim, em Ihering: “é o interesse protegido pela lei” (p. 62). - Explica o autor que quanto à expressão “direito subjetivo” quer dizer que o “direito nessa acepção é realmente um poder do sujeito. É uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do direito” (idem). 10.3 Direito como justo. - Nessa terceira acepção “direito” correlaciona-se com o conceito de justiça. 8 - De acordo com o autor, devemos distinguir igualmente dois sentidos diversos (p. 63): a) “Direito” na acepção de justo, designa o bem “devido” por injustiça. Por exemplo, quando dizemos que “o salário é direito do trabalhador”, o termo “direito” significa “aquilo que é devido por justiça”. b) Noutro sentido, “direito” como “justo” significa a “conformidade” com a justiça. Por exemplo: quando o autor diz que “não é direito condenar um anormal”, ele quer dizer que tal condenação não está em conformidade com a justiça. - Prossegue: o significado da primeira acepção pode ser denominado de “justo objetivo”, “porque direito, nesse caso, é aquele bem que é devido a uma pessoa por uma exigência da justiça. Nesse sentido o respeito à vida é devido a todo homem, o pagamento é devido ao vendedor, a aposentadoria é devida ao empregado, o imposto é devido ao Estado, etc” (p. 63). - De acordo com o autor, o termo “direito”, é empregado no sentido de “justo objetivo”, ”[...] corresponde com exatidão, [a]o vocábulo jus. E significa o que é devido por justiça” (p. 64). Ex:. “Direito” na Declaração Universal dos Direitos Humanos. - Na segunda acepção, o conceito de justiça quer dizer em conformidade com a justiça. Para o autor, direito é sinônimo de 9 justo, “mas justo aí significa um qualificativo. Indica a conformidade com as exigências da justiça” (idem). Ex:. “Direito é tudo que é reto, na ordem dos costumes” (Liberatore apud Montoro). 10.4 Direito como ciência. - Nessa acepção, segundo Montoro, a palavra direito é utilizada para designar a “ciência do direito”. - Assim, para ele, “quando falamos em estudar „direito‟, formar-se em direito, doutor ou bacharel em direito, método ou objeto de direito, é no sentido de „ciência‟ que empregamos a palavra” (p. 64). - Montoro cita então o “clássico conceito Celso (??)”: “Direito é a arte do bom e do justo”(“jus est ars boni et aequi”) e traz também o conceito de Hermann Post: “Direito é a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas causas” (idem). 10.5 Direito como fato social. - Aqui, “numa perspectiva distinta das anteriores”, o termo direito remonta os fatos sociais. - Acerca dessa definição, afirma que é principalmente utilizada “pelos sociólogos, mas também pelos juristas” (p. 64). 10 - Para os sociólogos, prossegue Montoro, o direito é “considerado um setor da vida social, independentemente de sua acepção como norma, faculdade, ciência ou justo. E, como setor da vida social, deve ser estudado sociologicamente. É dentro dessa perspectiva que se situa a Sociologia do Direito” (p. 65). - Citando Gurvitch qualifica o direito como “uma tentativa para realizar, num dado meio social, a ideia de justiça, através de um sistema de normas imperativo-atributivas” (idem). - Para finalizar, Montoro faz um esquema acerca das principais acepções acima estudadas (p. 66): Direito norma = {Direito positivo; Direito natural; Direito estatal e Direito não estatal} Direito faculdade = {Direito-interesse; Direito-função} Direito-justo Direito ciência Direito fato-social = {Direito por justiça/conforme a justiça}. 11 ANALOGIA E DIREITO - Passa, então, Montoro a minuciar detalhadamente o que seria a analogia em relação ao direito (p. 67). 11 - Primeiramente, o autor nos adverte sobre as três possibilidades terminológicas na lógica da analogia: unívoca (“é o termo que se aplica a uma única realidade” – Ex:. livro, homem, vegetal); equívoca (“se aplica a duas ou mais realidades radicalmente diversas” – ele exemplifica com o termo o “lente” aplicado ao professor2 e ao vidro refrativo) e análoga (“termo que se aplica a diversas realidades que apresentam em si certa semelhança. O termo análogo é, assim, intermediário entre o unívoco e o equívoco” – Ex:. “direito” que quer dizer a lei, a faculdade, a ciência, o justo, o fato social). - O autor divide os termos análogos em 3 (três) categorias (espécies de analogia): a) analogia intrínseca ou de proporção própria (“relação de proporcionalidade” ao vocábulo); b) analogia extrínseca, de relação ou de atribuição (relação de dependência causal entre os termos); c) analogia metafórica ou de proporção imprópria ou figurada (além da significação direta e própria, há também a aplicação a outras realidades). APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ANALOGIA ÀS DIVERSAS SIGNIFICAÇÕES DO DIREITO. 2 “O lente” significaria “alguém que sabe”, “alguém que sabe ensinar”. Já “a lente”, tem- se por vidro refrativo. 12 - Neste tópico avisa-nos o autor que trabalhará com o exame de 2 (dois) casos de analogia de relação: 1ª) Analogia entre as significações fundamentais do termo “direito” e 2ª) Analogia entre os significados do Direito positivo e Direito natural. 11.1 Analogia entre os significados fundamentais do direito. - Inicia Montoro a nos relembrar as 5 principais acepções do termo “direito” já visto anteriormente: direito-norma; direito-faculdade; direito-justo; direito-ciência e direito fato-social (p. 69). - Segundo o autor “Há entre essas diferentes significações uma clara analogia de relação, isto é, o vocábulo „direito‟ aplica-se de forma principal a uma dessas acepções e estende-se às demais, em virtude das relações reais – e não apenas metafóricas – que existem entre essas expressões” (idem). - Direito-norma – avisa-nos Montoro que acerca do “primado do direito-norma” tem-se um dos problemas que divide autores e correntes jurídicas. - Para a corrente majoritária, formada por juristas como: Marcel Planiol, Ripert, Colin, Capitant, De Ruggiero, Hans Kelsen, Clóvis Bevilaqua, entre outros, o direito “é, em primeiro lugar, um conjunto de normas, leis ou regras jurídicas” (p. 69). 13 - Assim, “Direito-norma” para o autor “seria o analogado principal”. E será dessa forma que “a maioria dos autores modernos” irá enxergar. - Para Planiol: “apalavra direito designa o conjunto de leis ou regras jurídicas aplicáveis à atividade dos homens” (p. 69). - De acordo com De Ruggiero: “o direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de todos” (p. 69-70). - Para Kelsen: “O direito é a norma primária, que estabelece a sanção” (p.70). - Direito-faculdade - Alerta Montoro que há outros autores que enxergam no “direito-faculdade” (também conhecido como direito subjetivo) como o analogado fundamental. - Nesse sentido, Savigny: “O direito considerado na vida real (...) nos aparece como um poder do indivíduo” (idem). - Para o autor, o direito subjetivo “constitui a base de todo o direito privado e o ponto de partida das modernas construções do direito público” (p. 70). - A esse ponto, Montoro adverte sobre a corrente doutrinária que elabora o direito dessa forma: Ihering (“a luta pelo direito”); Jayme 14 de Altavilla (“Origem dos direitos dos povos”); Kant; Hegel entre outros para os quais “o direito é fundamentalmente liberdade” (idem). - Nessa corrente o autor acrescenta também a chamada “doutrina egológica do direito.”3 - Direito-fato social – Acerca da sociologia do direito, nos ensina Montoro a partir das palavras de H. Lévy-Bruhl “o direito é o fenômeno social por excelência” e “mais do que a religião, mais do que a língua, mais do que a arte, ele revela a natureza íntima do grupo social” (p. 71). - Citando Roscoe Pound: “O controle exercido pela aplicação da força de que dispõe uma sociedade politicamente organizada” (idem). - Montoro observa que “a tendência ao sociologismo jurídico predomina hoje de certa forma nos Estados Unidos e na [ex-] União Soviética” (p. 71). 3 Leciona Montoro que tal formulação é de autoria do jurista argentino Carlos Cóssio: “A conclusão básica da teoria egológica é que „o direito é conduta e não norma’, escreve um dos autorizados seguidores da doutrina [...], o professor Machado Neto [...]. Para a concepção egológica, o direito não é forma, mas ‘conduta humana em interferência intersubjetiva’ (relacionamento entre sujeitos ou “egos”, daí a designação da doutrina “egológica”). E entre as modalidades fundamentais desse relacionamento intersubjetivo que caracteriza o direito está a ‘faculdade’ ao lado da ‘prestação’, do ‘ilícito’ e da ‘sanção’ que com ela se relacionam” (p. 70-71). 15 - E prossegue: “nos Estados Unidos essa orientação é representada pela escola da jurisprudência sociológica de Benjamin Cardozo, Roscoe Pound, Gray, Llevelyn e outros. Na antiga URSS o sociologismo era de vinculação marxista; o jurista soviético Stutchka define o direito como „um sistema de relações sociais que corresponde aos interesses da classe dominante e está defendido pela força organizada dessa classe‟” (p. 71). - Direito-ciência – avisa Montoro que diversos juristas enxergam no direito, primeiramente, uma ciência. - Citando W. Holmes: “a previsão do que os tribunais decidirão é o que entendo por direito” (idem). - Essa previsibilidade4 é, para o autor, conhecimento, estudo, ciência. - Citando Ulpiano5: “a ciência do justo e do injusto”. - Define Montoro: “na mesma linha situam-se, em geral, os mestres que consideram naturalmente o direito como disciplina a ser estudada e transmitida às novas gerações” (p. 71). 4 Aqui podemos fazer uma ligação com o que o Prof. Térsio Sampaio Ferraz Jr. chama de “o problema da decidibilidade” da ciência jurídica. 5 Eneo Domitius Ulpianus foi um dos mais célebres juristas romanos do 2º século após Cristo. 16 Obs:. Aqui podemos nos lembrar do visto em Térsio Sampaio e Wolkmer em que não seria a passagem geracional (em outras palavras: o ensinamento passado de pai/mãe filhas/os) que nos permite afirmar que o direito é uma ciência. Mas seus elementos internos (objeto, método, controle dos resultados, finalidade) e su autonomia cientifica alguns possíveis classificadores do direito como ciência. - Direito-justo ou devido – nessa perspectiva o direito é visto fundamentalmente como “o justum, isto é, o „justo-objetivo‟ ou o „devido por justiça’”. - Em seguida Montoro afirma: “É essa a concepção tradicional que nos vem do Direito Romano e é modernamente reafirmada por ilustres juristas, como Geny, Villey, Engisch e outros” (p. 71). - Prossegue o autor: “A função do juiz e do jurista, em suas diversas atividades, consiste sempre em descobrir ‘o direito’, isto é, „o justo‟ e assegurá-lo. A lei (lex) não se confunde com o direito (jus). A lei (direito-norma) não é propriamente „o direito‟, mas uma de suas fontes. O „direito subjetivo’ também não é a rigor o direito, mas o poder de exigi-lo ou seu reconhecimento. Da mesma forma, o direito-fato social e o direito-ciência são claramente acepções derivadas, vinculadas ao justum” (p. 72). - E ainda (litteris): 17 “A norma ou lei é chamada „direito‟, porque ela estabelece ou deve estabelecer o que é justo. A faculdade é denominada „direito‟ porque ela é, de certa forma, o poder de exigir o justo ou seu reconhecimento. Da mesma forma, a Ciência do Direito é assim chamada porque ela é o conjunto de conhecimentos que tem por objeto o justo e suas manifestações. E o direito como fato social é, também, uma acepção derivada. Ele é o setor da realidade social que tende para a realização da justiça”6 (p. 72). - O autor então passa a fundamentar e sustentar seu discurso a partir de enxertos de autores diversos de épocas distintas (p. 72): 6 Aqui podemos nos lembrar e comparar os autores que já vimos e suas posições. Assim, para Marcus Faro de Castro: “Direito como um conjunto amplo de fenômenos sociais” (p. 23). Acerca do direito acadêmico elucida Castro (p. 19): “Conjunto de representações intelectuais sobre diversos aspectos de um amplo campo de fenômenos sociais.” Já para Antonio Carlos Wolkmer citando Michel Foucault e Nicos Poulantzas nas relações entre Direito e Poder, afirma: “Direito e Poder estão gradual e intimamente interligados sob formas de controle menos violentas, muito mais sutis e disciplinares. Antes mesmo do entendimento do Direito como prática ou conduta normatizada, o discurso jurídico ocupa um espaço privilgiado na relação, no exercício e na reprodução do poder” (p. 78-79). Luiz Magno Bastos Jr. dialogando com o Prof. Térsio Sampaio Ferraz Jr, discorre acerca de um modelo teórico que consiga gerar a compreensão “[d]o direito a partir de um complexo sistema comunicacional que visa controlar e regular comportamentos, e, por conseguinte, que concebe uma ciência do direito de cunho notadamente tecnológico, centrada no problema da decidibilidade dos conflitos” (p. 43-44). 18 - Justiniano7 e seu Jus. (p. 72). - Ulpiano8 e sua definição “clássica” de justiça (idem). - François Geny9: “no fundo de todo o conteúdo do direito, encontra-se, como noção fundamental, a de justo” (p. 72-73). - Como esse último autor assevera “[...] inclui em si não apenas preceitos de justiça particular, distributiva ou comutativa, mas também as exigências do bem comum e da justiça social, „com 7 De acordo com o sítio “Bizantinística” do doutorando em Estudos Bizantinos João Vicente de MedeirosPublio Dias, Justiniano (Flavius Petrus Sabbatius Justinianus) foi um imperador que reinou entre 527-565 d. C. descrito por alguns como o último dos grandes imperadores de Roma. Seu império se estendeu onde hoje é a península Hispânica, passando pelo Mediterrâneo Oriental até a península Arábica e o Mar Negro. A capital era Constantinopla (hoje Turquia). O motivo do interesse em mencionar Justiniano na atualidade se dá em razão de ter recompilado as leis romanas desde o império Adriano (117 a 138 d.C.) até seu governo, intitulando seu vasto trabalho de “Corpus Juris Civilis”, contendo o Código de Justiniano (chamado de Codex – uma junção de todas as constituições imperiais desde o governo de Adriano), o Digesto ou Pandectas (comentários dos grandes juristas romanos), o Institutas (descrito como um manual aos estudantes do direito) e por fim as Novelas ou Autenticas (contendo as constituições elaboradas a partir de 534 d.C.). Disponível em: https://imperiobizantino.com.br/2011/10/16/um-ensaio-sobre-o-legado-do-imperador- justiniano-527-565/ Ver também em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Justiniano Último acesso em: 22/03/16. 8 De acordo com fontes pouco confiáveis disponíveis na internet, Ulpianus teria sido um “famoso jurisconsulto romano”. Eneo Domitius Ulpianus, (150 a 223 d.C.), afirmam que “sua obra influenciou fundamentalmente a evolução dos direitos romano e bizantino”. Fonte: https://pt.wikipedia.org/wiki/Ulpiano Último acesso em: 22/03/16. 9 Jurista francês do século XX (1861-1959). 19 a finalidade de assegurar a ordem essencial à manutenção e ao progresso da sociedade humana’” (p. 73). - Por fim, cita Karl Engisch: “algo que está por detrás da lei e que nós nos propomos chamar simplesmente DIREITO” (p. 73). - Para o autor, “[...] o justo objetivo é a acepção fundamental do direito”(idem). - Porém, alerta que na atualidade “essa noção vem sendo muitas vezes esquecida e substituida pela preeminência do direito-norma” e assim considerando preferencialmente “não o conteúdo ou matéria do direito, mas seu aspecto formal ou obrigatoriedade” (p. 73). - Orientação positivista (positivismo jurídico) e formalismo jurídico (p. 74). - Humanismo jurídico e sua concepção de justiça (p. 74). O direito é dar o devido “a cada um, indivíduo ou sociedade, segundo um princípio fundamental de igualdade, simples, ou proporcional” (idem).
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