Paradoxo constituinte do direito

Prévia do material em texto

Paradoxo constituinte do direito: quem tem o direito de dizer o que é direito?
O papel do juiz diante do paradoxo: a regra de non liquet (não clara) – art 4º quando a lei for omissa, o juiz ira decidir de acordos com os costumes, analogia e princípios gerais do direito.
Essa forma de decisão quando a lei for omissa, se encaixa na terceira questão, onde uso criativo do direito é uma forma de omitir o paradoxo.
O binômio da natureza (ordem/desordem) como alternativa dos antigos: era a criação de leis na finalidade de criar ordem para domar a natureza de desordem do homem.
Medievo: a distinção direito natural/positivo como derivação do direito divino – o direito dos reis ou as leis positivadas vinham da ideia de que o rei era escolhido por Deus e logo isso lhe conferia autoridade, os direitos naturais são aqueles que são considerados eternos ou imutáveis esses são baseados na lei divina, porém este há de conviver com o direito positivo que por parte é uma continuação ou compilação de algumas regras advindas do direito natural.
As ideias de crueldade/clemencia, equidade (rigidez da lei) e derrogação: o surgimento de direito recusável como forma de desdobramento do paradoxo – era conferida a autoridade ao rei de dizer o que seria perdoado ou não, o que seria equidade e derrogação (perda parcial da vigência ou autoridade de uma lei), ou seja, revogação de uma sentença ou lei, onde este direito derrogável se tornou uma aquisição evolutiva (Art 127: o juiz só decidirá por equidade/rigidez da lei quando for previsto em lei).
A virada do paradoxo no século XVII: o direito natural como direito racional – na razão humana estaria a origem das normas do direito racional, logo o justo é natural porque é racional, a norma racional seria a expressão das vontades dos homens. O paradoxo escondido “o gosto não se discute” não está na individualidade, mas na autoridade da opinião. Surge aí a justificação do direito como de propriedade como forma de desdobrar o direito, no intuito de que quem tinha o poder sobre a propriedade teria o direito.
A propriedade como afronta ao direito natural: “propriedade x igualdade” – se dá no fato de que a propriedade se torna um direito natural, e aí surge a individualidade, pois o direito natural dita a igualdade e a liberdade de todos.
Século XVIII: a constituição como aquisição evolutiva – significou, de certa forma, a libertação dos poderes de quem poderia ditar o que era lei (exemplo: rei como ditador de regras), sendo criadas normas pautadas da abertura e vinculação com o futuro (consequêncialismo).
A declaração universal dos direitos humanos (D.U.D.H.C) – era uma declaração solenes destes direitos sagrados e inalienáveis, para que o povo não venha deixar-se ser oprimido pela governo e evitar a tirania, tendo sempre a base de sua liberdade e felicidade, e para o magistrado (a regra dos seus deveres), o legislador (objetivo de sua missão). Em primeiro “o fim da sociedade é a felicidade comum, ou seja, a sociedade deve aspirar uma convivência mutua dos interesses sem ferir a si próprios para que haja felicidade e o governo é instituído para garantir o gozo desses direitos naturais e imprescritíveis”. A partir daí o paradoxo disfarça a si mesmo, pois a partir do futuro de liberdade e igualdade, emancipação e constituições democráticas, da felicidade do maior numero de pessoas e finalmente o futuro da sociedade comunista como o novo Estado de natureza.
O futuro como justificativa da ilegalidade – evidencia do consequencialismo. Se o futuro (finalidade/consequência) não for o bem comum logo será ilegal.
A relação entre legislação e jurisdição como forma de desparadoxização (XIX – XX) – poder legislativo: lei abstrata e genérica; poder juriciário: lei (decisão judicial) concreta e especifica. A partir daí o direito positivo é o único direito válido.
A ideia de legitimidade (democrática) – supera-se ai o paradoxo quando a modificação do direito de certo/ errado, legal/ilegal.
As distinções (legal/ilegal) como forma de desdobrar e evitar a terceira questão (uso criativo do direito). A unidade do sistema jurídico como sua distinção-guia (legal/ilegal), ou seja, se baseia na legitimidade do ato.