Direito Penal Dos Crimes Contra o Pátrio Poder, Tutela ou Curatela

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DIREITO PENAL
Capítulo IV – Dos Crimes Contra o Pátrio Poder, Tutela ou Curatela
Art. 248 - Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes
“Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame:”
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Objeto Jurídico: Sob a rubrica “Dos crimes contra o pátrio poder, tutela, ou curatela”, dispõe o Código Penal sobre a organização familiar que decorre do exercício dos direitos e deveres pelo genitor, tutor ou curador, visando a educação e a formação do filho, tutelado ou curatelado. Tutelam-se, assim, os direitos daqueles sobre os incapazes, bem como os interesses destes. É importante mencionar que com o advento do novo Código Civil o termo “pátrio poder” foi substituído por “poder familiar”.
Elemento normativo do tipo – ação nuclear: O tipo penal prevê três modalidades de condutas típicas:
a) Induzir menor de 18 anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial. Nessa modalidade típica o agente persuade, aconselha o menor, ou interdito, a fugir, isto é, a se afastar, sumir, do local em que se encontrava por determinação de seu genitor, tutor ou curador. Não basta o induzimento. É necessário que o menor efetivamente realize a fuga. Finalmente, se o indivíduo for maior de 18 anos ou se for louco ou débil mental, sem estar interditado, não se configura esse delito.
b) Confiar a outrem, sem ordem do pai, tutor ou curador, algum menor de 18 anos ou interdito. Nessa figura delituosa o agente, por exemplo, o diretor de um colégio, sem autorização do responsável, entrega o menor ou interdito a outrem. Aquele que o recebe ciente de que a entrega é arbitrária também responderá pelo crime em tela. Caso desconheça essa circunstância e se recuse a devolver o menor ou interdito, responderá pelo crime de sonegação de incapaz.
c) Ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente (em decorrência de lei ou decisão judicial) o reclame. Enfim, pune-se a conduta daquele que, detendo ou possuindo o menor, ou o interdito, recusa-se a devolvê-lo, sem justo motivo, a quem de direito. Trata-se aqui do chamado crime de sonegação de incapaz. Veja-se que o tipo penal exige o chamado elemento normativo, consubstanciado na expressão sem justa causa. Cite-se como exemplo de justa causa para a retenção do incapaz o conhecimento de que este estaria sofrendo sevícias por parte do genitor. Finalmente, importa esclarecer que o legislador não previu aqui o benefício do perdão judicial, tal como previsto no § 2ºdo art. 249 (subtração de incapazes).
Sujeito ativo: Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela. Na modalidade sonegação de incapazes, o pai, tutor ou curador do menor ou do interdito que tenha sido destituído ou temporariamente privado do pátrio poder (poder familiar), tutela ou curatela, caso venha a se recusar a entregar o incapaz, comete o crime de desobediência (CP, art. 359), cuja pena é mais grave. Na hipótese, “o agente se arroga o exercício de direito de que se acha privado, por perda ou suspensão, em virtude de provimento judicial”.
Sujeito passivo: Sujeito passivo é o pai, a mãe, o tutor ou o curador. Considera-se também como tal o menor de 18 anos e o interdito, sujeitos passivos mediatos. O pródigo não pode ser sujeito passivo, uma vez que, ainda que interditado, a curatela diz respeito somente aos bens dele e não a sua pessoa.
Elemento Subjetivo: é o dolo.
Consumação e Tentativa:
a) induzir a fugir: consuma-se com a efetiva fuga do menor ou interdito. A tentativa ocorrerá na hipótese em que o incapaz é impedido de fugir;
b) confiar a outrem: consuma-se quando o menor ou interdito é entregue a outrem. É possível a tentativa;
c) deixar de entregar: consuma-se no momento da recusa do agente, sem justa causa, em devolver o incapaz. Trata-se de crime permanente. Por se tratar de crime omissivo puro, a tentativa não é possível, pois ou o agente se recusa, e o crime está consumado, ou não há recusa, e o crime não se configura.
DISTINÇÃO
A figura criminal em estudo, na modalidade induzir o menor ou interdito à fuga, difere do crime de subtração de incapazes. 
“No induzimento, a ação acha-se ligada à ideia de fazer o menor sair do lugar em que se encontra colocado pelo responsável (asilo, colégio, etc.); se o agente induz o menor a segui-lo haverá subtração, que é crime mais grave. Na subtração, o menor é tirado do poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial; ao passo que, no induzimento, ele é levado a sair do local onde foi posto. Como se vê, não é fácil diferenciar uma figura criminal da outra. Se o agente induz o incapaz a fugir com ele ou para ele, há subtração, que cumpre distinguir do rapto, que é crime contra os costumes”.
Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada. 
Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena máxima cominada
(detenção, de 1 mês a 1 ano, ou multa), trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95.
Art. 249 – Subtração de Incapazes
“Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:”
Art. 249
Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.
        § 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.
        § 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.
Objeto Jurídico: é o mesmo do art. 248.
Elemento normativo do tipo – ação nuclear: Consubstancia-se no verbo subtrair, isto é, retirar o menor de 18 anos ou interdito do poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial. Vários são os modos de execução do crime: emprego de fraude, violência ou ameaça. Nessa hipótese o agente poderá também responder por outro crime: lesões corporais, constrangimento ilegal etc. O consentimento do incapaz na subtração é irrelevante. Se o indivíduo for maior de 18 anos ou se for louco ou débil mental, sem estar interditado, não se configura esse delito.
Sujeito Ativo: Crime Comum (qualquer um pratica)
Sujeito Passivo: É aquele que tem o menor de 18 anos ou interdito sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. É, portanto, o genitor, tutor ou curador. É também sujeito passivo, mediato, o incapaz.
Elemento Subjetivo: é o dolo.
Consumação e Tentativa: Trata-se de crime material. Consuma-se com a efetiva retirada do menor do poder de quem o tem sob guarda. Não é necessário que o agente tenha a posse tranquila da vítima. A tentativa é perfeitamente admissível.
Distinção: Esse crime é de natureza subsidiária, conforme expressa disposição legal. Poderá haver o crime de sequestro se a finalidade do agente for a de privar o incapaz da liberdade de locomoção. Se a privação da liberdade se der com fim libidinoso, independentemente do sexo ou da idade do ofendido, haverá o crime de sequestro na forma qualificada. Caso haja o fim específico de obtenção de vantagem como condição ou preço do resgate, poderá configurar a extorsão mediante sequestro.
Perdão Judicial: Prevê o § 2º do artigo comentado: “No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar a pena”. Assim, se o menor ou o interdito não tiver sofrido qualquer espécie de violência física ou moral ou algum tipo de privação, como, por exemplo, ausência de comida, remédio etc., poderá ele ser beneficiado com o perdão judicial.Ação penal: é crime de ação penal pública Incondicionada.
Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena máxima prevista (detenção, de 2 meses a 2 anos), trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive, cabível o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da lei), em face da pena mínima prevista.