penal (4) (1)

Prévia do material em texto

DO CONCURSO DE PESSOAS – CONCEITO E TEORIAS
CONCURSO DE PESSOAS
Um crime pode ser realizado por uma ou mais pessoas. Quando o delito é cometido por duas ou mais pessoas, verifica-se um caso de concurso de pessoas, também conhecido como concurso de agente, concurso de delinquentes, coautoria, codelinquência ou participação. O Código Penal de 1940 adota, na questão do concurso de pessoas, a teoria da equivalência dos antecedentes quanto à relação de causalidade, igualando os vários antecedentes causais do crime, não distinguindo entre os vários participantes da conduta criminosa e reunindo-os sob a denominação de “coautoria”. A colaboração de várias pessoas para o crime pode verificar-se na fase de ideação ou execução, variando também o grau de importância maior ou menor, bem como as espécies de contribuição de cada agente para o resultado final.
1.2. DEFINIÇÃO
Julio Fabbrini Mirabete define o concurso de pessoas da seguinte forma: 
“O concurso de pessoas pode ser definido como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal. Há, na hipótese, convergência de vontades para um fim comum, que é a realização do tipo penal, sendo dispensável a existência de um acordo prévio entre as várias pessoas; basta que um dos delinquentes esteja ciente que participa da conduta de outra para que se esteja diante do concurso.” (MIRABETE, 2007, p. 224)
Nisto, vemos que para que se considere que um crime ocorreu em concurso de pessoas não é necessário que as partes, necessariamente, combinem para agir conjuntamente, mas uma delas deve ter noção que concorre em parte na realização da conduta delituosa.
1.3. CONCURSO DE PESSOAS X CONCURSO NECESSÁRIO
É preciso distinguir o concurso de pessoas, que é um concurso eventual, ou seja, pode ocorrer em qualquer infração penal passível de ser praticada por uma só pessoa (crimes unissubjetivos), do chamado concurso necessário. Concurso Necessário é aquele que em sua própria natureza jurídica devem estar presentes dois ou mais agentes, ou seja, só podem ser cometidos por duas ou mais pessoas, como a bigamia, a rixa, o crime de quadrilha, etc. São chamados de crimes plurissubjetivos. Guilherme de Souza Nucci ressalta que não se confunde o crime plurissubjetivo com o delito de participação necessária. Esta, por sua vez, trata de crimes cometidos por um só autor, embora o tipo penal exija a participação necessária de outra pessoa, que é o sujeito passivo, sendo que este não é punido pela prática do crime. Nucci traz como exemplo a corrupção de menores, o crime de usura, o favorecimento à prostituição ou outra forma de exploração sexual.
2. TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS 
2.1. TEORIA MONISTA
A tradicional teoria monista, unitária ou igualitária, prega que o crime, ainda que tenha sido praticado em concurso de várias pessoas, permanece único e indivisível. Não se faz distinção entre as várias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador, cúmplice etc.), sendo todos autores (ou coautores) do crime. Esse é o posicionamento do Código Penal de 1940 ao determinar no artigo 29 que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. Dessa regra se deduz que “toda pessoa que concorre para a produção do crime causa-o em sua totalidade e, por ele, se imputa integralmente o delito a cada um dos partícipes”. Portanto, todos os que tomam parte na infração penal cometem idêntico crime.
A crítica a essa posição deriva não só da dificuldade de se estabelecer a realidade da “equivalência das condições”, bastante discutível, como das próprias exceções da lei, que estabelece, apesar da adoção do princípio unitário, algumas causas de agravação e atenuação da pena. 
2.2. TEORIA PLURALISTA
Para a teoria pluralista, à multiplicidade de agentes corresponde um real concurso de ações diversas e, em consequência, uma pluralidade de delitos, praticando cada uma das pessoas um crime próprio, autônomo. A falha apontada nessa teoria é a de que as participações de cada um dos agentes não são formas autônomas, mas convergem para uma ação única, já que há um único resultado que deriva de todas as causas diversas.
A cerca dessa teoria, Nucci indica que o Código Penal, adota-a, como exceção, ao disciplinar o aborto, fazendo com que a gestante que consinta a prática do aborto em si mesma responda como incursa no art. 124 do Código Penal, enquanto o agente provocador do aborto, em lugar de ser coautor dessa infração, responda como incurso no art. 126 do referido Código, aplicando-se o mesmo no contexto da corrupção ativa e passiva e da bigamia.
2.3. TEORIA DUALÍSTICA
Para a teoria dualística, ou dualista, no concurso de pessoas há um crime para os autores e outro para os partícipes. Neste caso, deve-se separar os coautores, que praticam um delito, e os partícipes, que cometem outro. 
No crime há uma ação principal, que é a ação do autor do crime, o que executa a ação típica, e ações secundárias, acessórias, que são as realizadas por aqueles que instigaram ou auxiliaram o autor a cometer o delito. Neste ponto, Mirabete aponta que, entretanto, é importante lembrar que o crime é um só fato e que, por vezes, a ação do executor é menos importante que a do partícipe (casos de mandato, de coação resistível etc).
2.4. APONTAMENTOS RELEVANTES A CERCA DAS TEORIAS A PARTIR DO DISPOSTO NO CÓDIGO PENAL.
A lei vigente, no artigo 29, dispõe: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” Num primeiro momento, portanto, permanece a lei atrelada a teoria monista, dispondo que só há um crime, e que todos os participantes respondem por ele, incidindo na mesma pena abstratamente fixada. 
Porém, ao considerar-se a satisfação parcial da teoria monista, e as decisões reconhecidamente injustas, o legislador procurou regras precisas para distinguir a autoria e a participação. Enquanto a manutenção da teoria monista se impõe como exigência de certeza, de justiça e de segurança, a culpabilidade reflete a dosagem que se deve fazer na aplicação da pena para aqueles que cometeram o crime. 
No art. 29, caput, determina-se que todos os que deram causa ao resultado respondem por este, mas as ressalvas desse dispositivo e do § 2º impõem a verificação quanto a cada um dos concorrentes do elemento subjetivo do crime (dolo ou culpa) e da censurabilidade da conduta. Nessas exceções, a lei aproxima-se da teoria dualista, distinguindo a coautoria da participação.
É de se ressaltar, aliás, que o Código já estabelecia exceções ao princípio unitário na Parte Especial. Assim, no aborto consentido o provocador do resultado pratica crime mais grave que a gestante.
3. CAUSALIDADE FÍSICA E PSÍQUICA 
A causalidade psíquica (ou moral), ou seja, a consciência da participação no concurso de agentes, acompanha a causalidade física (nexo causal). Quando a lei determina que aquele que “ de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”, o alcance do texto deve ser interpretado em correspondência com a causalidade material e psíquica. Dessa forma, quem concorre para um evento, consciente e voluntariamente (visto que concorrer para o crime é deseja-lo), responde pelo resultado.
Pode ocorrer concurso de pessoas desde a ideação, ou seja, na cogitação, até a consumação do delito, respondendo pelo ilícito o que ajudou em seu planejamento, o que proporcionou os meios materiais para a execução, o que opera na execução e mesmo os que colaboram na execução do ilícito. Responde assim pelo delito em concurso de agentes aquele que contribui para o crime com adesão posterior ao início de sua execução, não sendo necessária a prova de nexo moral anterior, de acordo prévio. Cessada a consumação, porém, o terceiro que auxilia o autor do crime não será concorrente do ilícito (homicídio, furto, extorsão mediante sequestro etc.), mas responderá, conforme o caso, por delito diverso (ocultação de cadáver, receptação, favorecimento pessoal ou real etc.).
Inexistente o nexo de causalidade, não ocorrerá concursode agentes ainda que o sujeito desejasse participar do ilícito, ou seja, os atos dos agentes devem estar voltados para um resultado. Assim, a exemplo de Mirabete, se alguém empresta ao executor de um delito de homicídio uma arma que, afinal, não é utilizada na prática do crime, não há que se responsabilizar o fornecedor da arma como concorrente do citado ilícito.
4. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS
Para que ocorra o concurso de pessoas deve haver as seguintes condições: 
a) Pluralidade de condutas:
Existentes condutas de várias pessoas é indispensável, do ponto de vista objetivo, que haja nexo causal entre cada uma delas e o resultado.
b) Relevância causal de cada um das ações:
Havendo relação entre a ação de cada uma das condutas e o resultado, ou seja, havendo relevância causal de cada ato delituoso, concorreram essas pessoas para o evento e por ele serão responsabilizadas.
c) Liame subjetivo entre os agentes:
É necessário, também, uma ligação psicológica entre os vários autores, ou seja, o conhecimento de que cooperam numa ação comum. Não basta atuar o agente com dolo (ou culpa), sendo necessária uma relação subjetiva entre os concorrentes. Somente a adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicológico), à atividade criminosa de outrem, visando à realização de um objetivo comum, cria o vínculo do concurso de pessoas e responsabiliza os agentes à pelas consequências da ação. Inexistente esse liame psicológico, não há que se reconhecer o concurso de agentes disciplinado no art. 29 do Cód. Penal.
d) A identidade de fato:
Mirabete aborda a questão de identidade de fato com o exemplo de que não haverá vínculo na omissão do empregado que se esquece de fechar uma porta da casa do empregador, circunstância que vai favorecer a entrada do autor de um furto. Inexiste no caso o concurso de agentes pois o empregado não agiu com dolo voltado à facilitar a entrada de um ladrão e apenas o autor da subtração responderá pelo ilícito, apesar de ter sido favorecido pela falta de cuidado do criado. Existirá, no entanto, o liame psicológico quando o empregado, intencionalmente, deixa aberta a porta, ainda que o ladrão desconheça a vontade daquele em ajudá-lo a cometer a subtração. Há no caso o concurso de pessoas, pois o criado agiu de modo a facilitar a conduta do autor do furto, como também desejou concorrer, ou seja, contribuir para a subtração. Deve haver, portanto, a consciente e voluntária participação no fato, mais uma vez demonstrado que não é indispensável o acordo prévio de vontades para a existência do concurso de pessoas.
A mera ciência, a assistência, ou mesmo a concordância psicológica para o evento, sem que a pessoa concorra com uma razão, porém, diferencia-se da instigação e não é punida pois a instigação visa a fomentação de uma idéia preexistente. Também não há concurso quando a pessoa não denuncia às autoridades que um delito vai ser praticado, exceto se tiver o dever jurídico de impedir o resultado.
5. AUTORIA
5.1. TEORIAS PARA A CONCEITUAÇÃO DE QUEM É O AUTOR DO CRIME:
5.1.1. TEORIA RESTRITIVA DE AUTOR
É a teoria adotada pelo Brasil, e por ela entende-se como autor aquele que realiza conduta típica descrita na lei, ou seja, é quem pratica o verbo previsto no tipo penal. É aquele que subtrai, que mata, que seqüestra etc, não sendo considerado, portanto, o mandante do crime autor, pois lhe faltam os atos de execução do tipo penal.
5.1.2. TEORIA EXTENSIVA DE AUTOR
Para essa teoria, além daquele que realiza a conduta típica, será considerado autor aquele que contribui com alguma causa para o resultado. Para essa teoria, instigador e cúmplice são igualmente autores, já que não se distingue a importância da contribuição causal de uns e outros. Tampouco se faz a distinção entre autor e partícipe, uma vez que todos os agentes contribuíram para o resultado.
5.1.3. TEORIA DO DOMÍNIO FINAL DO FATO
Segundo essa teoria, o autor é aquele que detém o domínio total do fato até a sua consumação, ou seja, autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do evento pretendido. É o mandante, aquele que planeja a ação delituosa, que organiza e dirige a atuação dos demais mesmo que não a realize o núcleo do tipo. 
O autor portanto possui o domínio finalista, diferenciando-se do partícipe que é um simples colaborador no fato, um concorrente acessório mesmo que sua contribuição seja dolosa.
5.2. AUTORIA MEDIATA
Autor mediato é aquele que realiza a ação típica através de outra pessoa que atua sem culpabilidade, ou seja, utiliza-se de outra pessoa como instrumento para a prática de um delito. 
Os crimes de autoria mediata podem resultar de:
a) Valer-se de um inimputável: 
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do 
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (CÓDIGO PENAL).
Imputabilidade é a capacidade para apreciar o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Todo agente é inimputável, salvo quando ocorrer uma causa de exclusão:
1 – Doença mental;
2- Desenvolvimento mental incompleto;
3- Desenvolvimento mental retardado;
4 – Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior. 
b) Coação moral irresistível: Coação moral é obrigar alguém por meio de grave ameaça a realizar uma conduta típica. 
c) Obediência hierárquica;
d) Erro de tipo escusável, provocado por terceiro: O erro de tipo acontece quando o agente não sabe que está cometendo um crime, mas acaba por praticá-lo.
e) Erro de proibição escusável, provocado por terceiro: No erro de proibição o agente sabe o que faz, mas erra sobre a ilicitude da sua conduta.
Como exemplo de autoria mediata podemos citar a mãe que manda seu filho menor matar a vizinha, ou que subtraia algum objeto em uma loja, ou ainda, o pai que manda seu filho doente mental desferir golpes de faca em seu desafeto. Nesses casos inexistiu a vontade do executor material do fato. 
O domínio do fato pertence exclusivamente ao autor e não ao executor, o qual não detém o domínio da ação e, consequentemente, do fato.
É, portanto, impossível nos crimes de mão própria e inaplicável nos tipos culposos. Admite-se, porém, a participação entre autor mediato e terceiro, como também coautores mediatos.
5.3. AUTORIA IMEDIATA
Autoria imediata consiste em que o domínio do fato pertence exclusivamente ao executor, ou seja, é autor imediato aquele que pratica o verbo previsto no tipo penal. É aquele que mata, que sequestra, que lesiona.
5.4. AUTORIA COLATERAL
Prática de um crime por duas ou mais pessoas sem que um saiba ou conheça a intenção da outra, ou seja, inexiste liame subjetivo entre eles. É o agir conjunto de diversos agentes, sem reciprocidade consensual. 
Como exemplo, podemos citar a seguinte situação: A e B executam simultaneamente a vítima, sem que um conheça a conduta do outro.
Imaginando que no exemplo citado apenas o tiro de uma matou a vítima, para a autoria colateral é necessário que se saiba quem produziu o quê. Aquele autor do disparo causador da morte responderá por homicídio, enquanto o outro responderá por tentativa. Se houvesse liame subjetivo, ambos neste caso responderiam por homicídio em coautoria.
Se, neste caso não pudesse saber quem matou a vítima, surge a autoria incerta.
5.5. AUTORIA INCERTA
Na autoria incerta sabe-se quem realizou a conduta, mas não se sabe quem foi o causador do resultado. 
Apesar de alguns doutrinadores acreditarem que na iminência de condenar um inocente deve-se absolver ambos acusados, e outros, adeptos a teoria monista, acreditarem que todos deveriam responder pelo resultado, ou seja, neste caso A e B deveriam responder por homicídio, a maioria da doutrina acredita que nesses casos ambos deverão ser condenados por tentativa de homicídio, pois houve início da execução e a intenção dos agentes era de matar, porém na se conhece o verdadeiro autor do crime. 
6. COAUTORIA
Coautoriaocorre quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo do tipo, ou seja, o coautor é aquele que executa junto com outras pessoas a infração penal. A coautoria nada mais é que a própria autoria, e para que ela exista não é necessário um acordo prévio de vontades, bastando somente a consciência do agente de estar contribuindo para a ação.
É desnecessário também que todos pratiquem o mesmo ato executivo, para configurar a coautoria basta que cada um dos agentes contribua efetivamente na realização e no aperfeiçoamento do crime.
Funda-se a coautoria sobre o princípio da divisão do trabalho. Se duas pessoas disparam suas armas, alvejando a vítima e causando-lhe a morte, responderão por coautores, assim como aqueles que subtraem a coisa no crime de roubo, onde cada autor colabora com sua parte no fato.
Na coautoria, o domínio do fato pertence aos diversos agentes que se apresentam como peças fundamentais na execução do plano.
7. PARTICIPAÇÃO
Partícipes são aqueles que por meio de conduta acessória concorrem para o crime, ou seja, entende-se por partícipe não aquele que pratica o verbo previsto no tipo penal, mas quem pratica uma atividade que contribui para a realização do delito. 
A participação pode se dar através da instigação, induzimento, organização e chefia, auxilio material e moral etc. A doutrina, entretanto, considera duas espécies mais relevantes:
a) Instigação: Instigar significa animar, estimular, reforçar uma idéia existente. Ocorre a participação quando o partícipe atua sobre a vontade do autor, ou seja, ele influencia no processo da formação da vontade, provocando a resolução criminosa do autor, não tomando parte nem na execução nem no domínio do fato. Pode ser exercida por meio de mandato, persuasão, conselho, comando etc. 
Segundo Julio Fabbrini Mirabete “a instigação deve dirigir-se à prática do crime determinado, não constituindo participação a incitação genérica para a prática de infrações penais. “ 
b) Cumplicidade: É a participação material onde o partícipe exterioriza a sua contribuição através de um comportamento, como o empréstimo de arma de fogo, revelação do segredo de um cofre, empréstimo de veículo com o intuito de deslocar-se mais facilmente etc. 
Existe também a cumplicidade por omissão nos casos em que o sujeito tem o dever jurídico de evitar o resultado mas não o faz, como no caso do vigilante que deixa a porta aberta propositalmente para facilitar a ação do autor do furto, ou a do empregado que não tranca o cofre para facilitar que o autor o roube ou, 
8. ESPÉCIES DE ACESSORIEDADE
Existem quatro classes de acessoriedade:
a) Acessoriedade mínima: para essa teoria é suficiente que a ação principal seja típica, sendo indiferente ser ilícito ou não. Como exemplo, aquele que induzir o autor a agir em legítima defesa responderá pelo crime, enquanto o executor, autor direto, será absolvido pela excludente de ilicitude.
b) Acessoriedade limitada: será considerado partícipe aquele que tiver participado de uma conduta típica e antijurídica, mesmo que o autor não seja culpável. Isso quer dizer que a participação é acessória da ação principal, de um lado, mas que também depende desta até certo ponto. Esta é a teoria adotada pela nossa Legislação. 
c) Acessoriedade extrema: o partícipe somente é responsabilizado se o fato principal é típico, antijurídico e culpável. Por essa teoria, caso o executor seja inimputável ou tenha agido por erro de proibição escusável, não haveria participação uma vez que a conduta principal não é culpável.
d) Hiperacessoriedade: será considerado partícipe aquele que participou de uma conduta típica, antijurídica e culpável e, concorrerá inclusive as causas agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal.