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Aula 08 Direito Processual Civil p/ XX Exame de Ordem - OAB Professores: Equipe Gabriel Borges, Gabriel Borges Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 93 DIREITO PROCESSUAL CIVIL P/ OAB AULA 08: DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DAS PROVAS; DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA; DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA; DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. SUMÁRIO PÁGINA 1. Capítulo IX: Audiência de conciliação ou de mediação. Audiência de instrução e julgamento. Da audiência de instrução e julgamento. Das provas; da sentença e da coisa julgada; da liquidação de sentença; do cumprimento da sentença. 02 2. Resumo 62 3. Questões comentadas 63 4. Lista das questões apresentadas 87 5. Gabarito 93 CAPÍTULO IX: DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DAS PROVAS; DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA; DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA; DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO As formas consensuais de solução de conflitos foram valorizadas no CPC/2015. Como consequência desta valorização, houve a extinção do procedimento sumário e a existência, agora, somente do procedimento ordinário. Na estrutura do CPC/2015, no procedimento ordinário, a resposta ocorre posteriormente à citação do réu. No artigo 334 criou-se uma audiência de conciliação ou de mediação (que pode ser realizada no por meio eletrônico) que ocorre antes do momento de apresentação da resposta do réu e após a citação deste. Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 93 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. [...] § 4º A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição. [...] § 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. Reparem que tanto no §4º e § 6º demonstram a importância de que a composição consensual tomou no CPC/2015. O autor, já na petição inicial, deve indicar seu desinteresse na realização da audiência. Já o réu tem o prazo de 10 dias antes da audiência para se manifestar. Se as duas partes se manifestarem no sentido da não realização da audiência, o prazo de resposta do réu terá início do protocolo do pedido de cancelamento da audiência, de acordo com inciso II do art. 335 do CPC/2015. Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: [...] II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I [as duas partes se manifestarem contrariamente à realização da audiência de conciliação ou mediação]. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de antecedência. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 minutos entre o início de uma e o início da seguinte. É permitida a realização de mais de uma sessão destinada à Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 93 conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. Ainda que o autor manifeste seu desinteresse na realização da audiência, o réu será citado (integrará o processo) e intimado da audiência já designada. A realização da audiência ficará na dependência da manifestação do réu quanto ao seu desinteresse de realização. § 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. Para compreender este parágrafo é preciso trabalhar duas situações distintas. Se o autor não indicar, na petição inicial, o seu desinteresse da audiência, deverá ser imediatamente intimado da audiência, na presença do seu advogado. Isto porque mesmo que o réu não pretenda sua realização, a audiência ocorrerá. Assim, ao determinar a citação e a intimação do réu, cabe ao juízo determinar a intimação do autor. De outro modo, se o autor manifestar seu desinteresse na petição inicial, não será intimado de imediato, pois poderá o réu com ele concordar (com a não realização) e, dessa forma, a audiência não será realizada. As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. O § 9º do art. 334 do CPC/2015 apesar de criar um dever não menciona a consequência do descumprimento. Doutrinadores têm-se manifestado no sentido de não se tratar de um dever, mas de uma faculdade da parte. Isto porque o ato de autocomposição ou mediação é ato da parte, independente de capacidade postulatória, não sendo, assim, a ausência do patrono da parte um empecilho à solução consensual e homologação desta pelo juiz. Permite-se a constituição de um representante, por meio de uma procuração com poderes para negociar e transigir, caso a parte não queira comparecer à audiência. Este representante poderá ser um terceiro ou o advogado, já que na audiência só haverá a tentativa de solução consensual, não existindo, portanto, real empecilho a que a parte outorgue poderes a terceiros. Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 93O § 8º foi muito comentado ± e por muitos considerado lamentável ± prevê que a ausência injustificada do autor ou do réu será considerada ato atentatório à dignidade da justiça, passível de sanção processual. § 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. DAS PROVAS O direito à prova tem origem nos princípios do contraditório e de acesso à justiça. Por meio desse direito, busca-se garantir adequada participação do cidadão no processo. Produzida a prova, ela se desprende de quem a apresentou e é integrada aos autos. Torna-se irrelevante saber quem a produziu, inclusive, podendo ser utilizada contra quem a encaminhou ao processo. O juiz irá valorar e considerar as provas sem se preocupar com a sua origem, a menos que seja ilícita. Ademais, elas têm efeito extensivo aos litisconsortes. Assim, os fatos provados podem alcançar as partes e litisconsórcios, ainda que para prejudicar. Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. Ora, obviamente um fato não pode ser entendido de uma forma para um sujeito e de outra para outro, senão não se estaria privilegiando a verdade dos fatos. O fato é verdadeiro ou falso para todos os sujeitos do processo. Não estamos, contudo, afirmando que uma prova surtirá os mesmos efeitos a todos os sujeitos. Isso nem sempre ocorrerá e dependerá de como o fato que está sendo provado, ou não, atinge, especificamente, cada pessoa. 1. TEORIA GERAL DA PROVA Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 93 A prova é tema fundamental para o processo civil, ela é o meio utilizado para formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo. A produção dessas provas não será necessária se a questão controvertida for apenas de Direito. Sob o aspecto objetivo, a prova é compreendida como um conjunto de instrumentos produtores da certeza jurídica ou o conjunto de instrumentos utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo. Não há consenso quanto à natureza jurídica das normas que tratam das provas. Embora a tendência mais moderna a considere de natureza processual, há algumas correntes que atribuem a elas natureza substancial. 1.1. CLASSIFICAÇÃO A - Quanto ao fato a) Diretas: buscam demonstrar a veracidade da alegação de ocorrência de determinado fato. São aquelas provas que mantém relação imediata com o que se quer provar. Exemplo: recibo de quitação é prova direta do pagamento. b) Indiretas: destinam-se a comprovar a veracidade dos fatos secundários (indícios). Por meio dos indícios, o juiz poderá deduzir o fato principal, ou seja, referem-se a fato diferente do que se quer provar, mas permitem que por meio delas e de induções se prove o fato desejado. Exemplo: prova de danos nas plantações para demonstrar que houve prática de turbação no imóvel. B - Quanto ao Sujeito a) Pessoal: a verdade dos fatos será verificada com base em uma declaração ou afirmação de alguém sobre esses fatos ± produzida por uma declaração consciente de alguém. Exemplo: depoimento pessoal e prova testemunhal. Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 93 b) Real: constituída por meio de objetos (coisas) que revelam fatos. Não há, portanto, declaração da verdade. Nesse caso, a verdade dos fatos será verificada por meio do exame de coisa ou pessoa. Exemplo: perícia. C - Quanto à preparação a) Causal: formada dentro do próprio processo. Exemplo: perícia e depoimento processual. b) Pré-constituída: produzida fora do processo. Exemplo: prova documental. D - Quanto ao objeto Testemunhais: formadas de modo oral. Não é a prova testemunhal somente, mas também o depoimento pessoal, o depoimento do perito, o interrogatório etc. Documentais: consistem nas afirmações sobre o fato, na forma escrita ou gravada (ex.: fotografia). Materiais: são as demais provas, que não se classifiquem como documentais nem como testemunhais. 1.2. OBJETO DA PROVA O objeto essencial da prova são os fatos. Esses deverão ser demonstrados no processo se mantiverem relevância para seu julgamento. Assim, nem tudo que se discute no processo precisa ser comprovado. O direito deve ser de conhecimento do juiz e por isso não precisa ser provado, o que poderá ser exigida é a prova de sua vigência, uma vez que o juiz não é obrigado a conhecer, todas as normas jurídicas de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC/2015, art. 376). Dessa forma, essa exigência constitui exceção ao jura novita cria (o juiz tem que conhecer a norma jurídica). Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 93 A prova da vigência da norma pode ser feita por meio de certidões ou, no caso de direito estrangeiro, por pareceres de juristas do outro país ou ainda por juristas locais que tenham notório conhecimento da legislação estrangeira. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais e os moralmente legítimos, ainda que não especificados no CPC/2015, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz (art. 369). O objeto de prova deverá ser pertinente à causa em discussão. Se a prova que se quer produzir nada irá acrescentar ao convencimento do juiz, por motivo de economia processual, deve ser evitada. É também impertinente a produção de prova sobre fato impossível. O CPC, em seu art.374, cita alguns fatos relevantes que não precisam ser comprovados: 1 ± Notórios: aqueles de conhecimento geral. Para que assim sejam entendidos, não há necessidade que sejam de conhecimento do juiz; mas o sendo, não podem ser declarados de ofício. Assim, são notórios os de conhecimento geral na região onde tramita o processo. Não é preciso que eles sejam de conhecimento global para serem notórios. Exemplo: É do conhecimento detodos os paulistanos, os sérios problemas de violência urbana, a criminalidade e o trânsito lento na Grande São Paulo. Em uma cidade do interior, todos sabem que são frequentes as inundações nas casas de uma determinada região ribeirinha. 2 ± Os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária: não há porque provar o que não está sendo contestado. A confissão pode ser a expressa pela parte ou ser ficta, esta advém da revelia ou do descumprimento do ônus da impugnação especificada dos fatos (CPC, art. 341), quando eles produzirem efeitos. 3 ± Os admitidos, no processo, como incontroversos: embora os fatos comprovados expressa ou fictamente sejam incontroversos, nem sempre será afastada a possibilidade de produção de prova. Esses fatos estão especificados nos Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 93 incisos dos art. 341 e 345, e, para eles, mesmo que não haja contestação ou impugnação especificada dos fatos, o juiz determinará a produção de provas. Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: I - não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. Observando-se que esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público (parágrafo único). Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. 4 ± Cuja existência ou veracidade a lei já faça presumir: o legislador presume a veracidade de determinados fatos de maneira absoluta (juris et de juri, não admite prova em contrário) ou relativa (juris tantum, admite prova em contrário). A presunção, nesse caso, é resultado do fato confirmado que, a partir da aplicação da lei, se pode concluir. A presunção de veracidade em uma alegação exclui a necessidade de que ela seja provada. Quando essa presunção for relativa, o adversário é quem produzirá provas demonstrando a inveracidade (Exemplo: revelia). Já no caso da presunção absoluta a produção de provas em contrário será totalmente afastada. As presunções podem ser: Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 93 a) Legais: estabelecidas pelo próprio legislador. Exemplo: revelia ou culpa do patrão por ato do empregado. b) Simples ou hominis: decorrem da observação daquilo que normalmente acontece. Exemplo: acidente de trânsito no qual há colisão na traseira de um veículo que segue à frente. Obs.: Os indícios são sinais indicativos da existência ou veracidade de um fato, mas sozinhos não provam tal fato. Assim, eles não podem ser confundidos com as presunções. 1.2.1. PROVA DE FATO NEGATIVO Os fatos negativos não precisam ser provados (negativa non sunt probanda), isso ocorre porque se demonstra a existência de um fato e não sua inexistência, ou seja, quem afirma a existência de um fato é quem deve prová-lo e não quem o nega. 1.2.2. O JUIZ E A PRODUÇÃO DA PROVA Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. O CPC/2015, art. 370, esclarece que o juiz não tem mais um papel passivo na condução do processo. Ele não age como espectador limitando-se a procurar a verdade formal dos fatos que as partes apresentam. Para encontrar a solução mais justa do processo, ele precisa interferir diretamente na produção da prova, procurando a verdade real para tomar sua decisão. Ainda que o processo trate somente de interesse exclusivo, sempre haverá um interesse indisponível ± a solução mais justa possível. O juiz, a princípio, não deve julgar com base no ônus da prova. Deverá buscar sempre a verdade real, determinando de ofício a produção de provas se houver inércia das partes, e somente quando esgotadas as possibilidades de produção de provas poderá recorrer a essa opção, devendo, contudo, manter a imparcialidade, já que o objetivo é encontrar a solução mais justa. Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 93 Nesse caso, a atividade probatória não caberá somente às partes, mas o juiz também deve interferir. Não pode se contentar com a verdade formal ao declarar o ônus da prova sem recorrer a tudo que for possível para encontrar a verdade real. A interferência do juiz também permite que se assegure a igualdade entre os sujeitos processuais ± princípio da igualdade, garantido tanto pela CF quanto pelo CPC. Essa exigência da lei processual é real e possibilita que o juiz solicite a produção de provas não requeridas pela parte mais fraca. Ora, caso se omitisse, não defendendo a parte mais fraca, o juiz estaria desrespeitando a imparcialidade, afrontando a própria Carta Magna. Assim, fica claro que o magistrado poderá de ofício solicitar a produção de provas para assegurar o princípio da igualdade e que se encontre a verdade. Em regra, o ônus da prova caberá ao autor quando se tratar de fato constitutivo de seu direito. Deve o autor, portanto, provar os fatos que alega na petição inicial ± as partes têm o ônus de produzir prova e não o dever. O réu não precisa provar a inverdade do que alegou o autor, se não o fizer, não ficará em situação de desvantagem. Ficará, sim, se o autor provar o que alegou. A exceção ocorre quando o réu alegar, em defesa de mérito indireta, fato novo, que possa extinguir, modificar ou impedir direito do autor. Nessecaso, há inversão do ônus. Exemplo: o réu alega compensação de dívida numa ação de cobrança (na compensação, duas pessoas são ao mesmo tempo credoras e autoras uma da outra). A regra do ônus da prova terá importância para o juiz quando, no momento da decisão, a prova for insuficiente ou inexistente. De modo que ele terá que dizer a quem recaía a prova dos fatos e julgar com desvantagem para aquela parte. A inversão do ônus da prova se dá de três modos: a) Convenção entre as partes: salvo quando recair sobre direito indisponível da parte ou tornar à parte excessivamente difícil o exercício do direito (art. 373, § 3º). b) Legal: Aquela prevista expressamente em lei. Temos esse exemplo no Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, no § 3o do art. 14: o fornecedor de Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 93 serviços só não será responsabilizado quando provar: I ± que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II ± a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. c) Judicial. O juiz deverá analisar a viabilidade de seu cabimento mediante verificação dos requisitos legais. Ocorre também no CDC, inciso VII do art. 6o: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. O ônus de alegar antecede ao ônus de provar, ou seja, o objeto da prova será delimitado pelos fatos alegados. Na petição inicial o autor irá mencionar os fatos constitutivos do seu direito e o réu, na contestação, invocará fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, e o juiz se aterá aos fatos apresentados pelas partes na hora de proferir seu julgamento, não podendo considerar fatos que essas partes não tenham apresentado. O ônus da prova poderá ser examinado sob dois aspectos: a) Subjetivo: as regras do ônus da prova são dirigidas às partes e cada uma delas deverá provar as alegações que formulou para convencer o juiz de sua veracidade. Nesse caso, há distribuição de encargos entre as partes e aquela que não cumprir sua parte sofrerá as consequências negativas desse descumprimento. b) Objetivo: as regras do ônus da prova são dirigidas ao magistrado para orientar o julgamento e ele não poderá proferir o non liquet �³QmR� HVWi� FODUR´��� 2X� seja, sem determinar a produção das provas necessárias à apuração do ocorrido, o juiz não poderá alegar incerteza quanto aos fatos que fundamentam o pedido. Depois de cumprido todo o processo de instrução e não havendo mais provas que possam esclarecer os fatos, caso haja uma dúvida insanável, o juiz deverá dar a sentença com base no ônus da prova. Isso significa que ele se perguntará a quem cabia fazer a prova e se a resposta for ao autor, então a demanda será julgada improcedente, se for ao réu, será procedente. Cabe ressaltar que o juiz só se utilizará dessa premissa em casos extremos, onde a dúvida seja invencível. Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 93 1.3. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Está previsto no art. 373 do CPC e estabelece: o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Assim, no aspecto subjetivo pode-se dizer que o ônus da prova cabe a quem faz a alegação. Essa regra vale não somente para autor e réu, mas também a qualquer outro que venha a intervir no processo. Ou seja, cada parte terá o ônus de provar aquilo que alegou e que é do seu interesse ver reconhecido. Numa defesa de mérito indireta, o réu irá reconhecer o direito, mas ao mesmo tempo oporá fato impeditivo, modificativo ou extintivo, desse modo, o réu estará assumindo o ônus de provar o que alegou. Pelo aspecto objetivo do ônus da prova não se leva em conta quem produziu a prova, mas, tão somente, se ela foi produzida. Ou seja, afasta-se a questão de a quem recaía provar segundo critérios relativos aos sujeitos do processo, importa se o que foi alegado está provado. As provas não pertencem a uma ou outra parte, integram o processo. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. O ônus da prova de modo diverso determinado pelo juiz, não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 93 A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes (pode ser celebrada antes ou durante o processo), salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 1.4. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA De maneira geral a parte que tem interesse na demonstração de um fato é quem tem o ônus de comprová-lo. A inversão do ônus da prova se dará quando houver alteração dessa regra natural de distribuição de ônus e poderá ter três origens distintas: legal, convencional ou judicial. 1.4.1. INVERSÃO CONVENCIONAL É possível alterar a distribuição do ônus da prova entre as partes através de convenção. Isso está disposto no CPC/2015, art. 373, §3º, que prevê também duas exceções a essa possibilidade: a distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Assim, no caso do inciso I a inversão não será possível, pois uma vez que o direito é indisponível não está sujeito à transação, nem à confissão, e a inversão seria uma burla indireta a essas proibições. Já no caso do inciso II, mesmo que o direito seja disponível e o interessado possa renunciar ou transigir sobre ele, o própriojuiz não pode conduzir um processo público no qual a parte assumiu, por convenção, o ônus de produzir a probatio diabolica, ou seja, uma prova muito difícil de ser alcançada. 1.4.2. INVERSÃO JUDICIAL Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 93 O juiz autorizado pela lei, ao proferir o julgamento, altera as regras legais de distribuição do ônus da prova. Isso acontece no Código de Defesa do Consumidor, quando no art. 6º, VIII, prevê-se a permissão da inversão do ônus da prova em favor do consumidor sempre que o juiz acreditar ser verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Pode ocorrer a inversão judicial de fato quando o juiz considerar que o consumidor é hipossuficiente não só economicamente, mas principalmente quanto à informação. Ou seja, sempre que a produção de prova se tornar difícil para o consumidor porque lhe falta esclarecimento técnico ou informações que estão em poder do fornecedor. 1.5. HIERARQUIA DAS PROVAS O CPC/2015, art. 371, consagrou o princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado. Isso significa que, ao analisar a prova, o juiz pode atribuir valor a ela como melhor lhe aprouver. Assim, as provas, independentemente de seu tipo, poderão influenciar o juiz na tomada de decisão, uma não terá necessária prioridade ou preferência sobre outra. Esse princípio diverge do sistema da prova legal, ou tarifada, em que cada tipo de prova tem um valor fixo pré-estabelecido. Esse sistema deixa pouca margem à formação da convicção do juiz e é repudiado pela processualística moderna. Apesar desse repúdio, é possível citar exemplos da prova legal em nosso ordenamento, é o caso do art. 406 CPC/2015. Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. O sistema de convicção íntima permite que o juiz decida de acordo com sua vontade sem nem mesmo se basear nas provas e sem fundamentar sua decisão. A adoção desse sistema abre espaço para arbitrariedades judiciais e por isso não é mais utilizado, a não ser no caso das decisões do Tribunal do Júri. Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 93 O princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado permite que o juiz tenha liberdade para dar o valor que julgar necessário às provas, mas também lhe atribui o dever de justificar sua decisão com base nas provas colhidas, demonstrando quais delas foram mais importantes para convencê-lo de sua decisão. Essa decisão não poderá basear-se em razões pessoais, motivações emocionais e nem num conhecimento próprio dos fatos. Quando o caso for de conhecimento próprio dos fatos, o juiz deverá ser substituído, mas poderá ser ouvido como testemunha. 1.6. FONTES E MEIOS DE PROVA Fontes de prova são elementos específicos e externos ao processo por meio dos quais se podem extrair informações relevantes para a comprovação do que se alega. Poderá ser considerada fonte, a pessoa que tenha conhecimento dos fatos e possa dar seu depoimento, bem como coisa de cujo exame possam ser elucidadas questões de fato relevantes ao processo. Essas fontes deverão ser submetidas a análises e investigações necessárias para que se esclareça o que for necessário. Meios de prova são métodos gerais usados nos processos para a investigação do fato. São elementos genéricos e internos ao processo. Enquanto uma pessoa que contenha informação sobre os fatos é uma fonte de prova, a prova testemunhal, com todos os seus requisitos e formas de obtenção é um meio. Coisa cujo exame traga informações sobre o processo é uma fonte, e prova pericial ou inspeção judicial é o meio. Quanto a esses meios, estabelece o CPC/2015, art. 369: As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. A confissão não é propriamente um meio de prova e sim uma declaração em que a parte reconhece fato que lhe é desfavorável tornando desnecessária a produção de provas. Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 93 O artigo 369, citado, possibilita a apreciação de provas atípicas, não previstas no ordenamento jurídico. Segundo o artigo, o rol de provas mencionado na lei é numerus apertus (exemplificativo). São exemplos de provas atípicas ± prova emprestada, constatações feitas por oficial de justiça, comportamento extraprocessual das partes. 1.7. ESPÉCIES DE PROVA O CPC/2015 prevê espécies típicas de provas ± testemunhal, pericial, documental, depoimento pessoal, confissão e inspeção judicial, mas não restringe a ocorrência de outras espécies: as atípicas, que devem cumprir a regra, já mencionada, do art. 369: a prova deve ser legal e moralmente legítima. 1.7.1. DEPOIMENTO PESSOAL Quando a parte contrária requer testemunho das partes em juízo, origina-se o depoimento pessoal. É uma espécie de prova oral. Não se confunde com prova testemunhal, pois os sujeitos que prestam depoimento pessoal devem estar na relação jurídica processual como partes da demanda. Também não se confunde depoimento pessoal com prova pericial, pois enquanto o depoimento pessoal deve ser prestado por sujeitos interessados, diretamente, no processo, a prova pericial deve ser dirigida por um terceiro que não tenha interesse na solução processual. O pedido para depoimento pessoal dos sujeitos envolvidos deve ser feito expressamente pela parte contrária do processo (autor ou réu). Admite-se pedido de depoimento pessoal feito por terceiros intervenientes dos sujeitos que se encontram em posição oposta no processo. No entanto, não se admite o pedido de ofício feito pelo juiz, pois, nesse caso, estaria ocorrendo o interrogatório da parte e não depoimento pessoal. O Ministério Público, quando atuar como parte, poderá requerer depoimento pessoal da parte contrária. Quando atuar como fiscal da ordem pública, não se pode Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORGDireito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 93 falar em parte contrária, mas o MP poderá requerer o depoimento pessoal das partes. Frise-se que figura como sujeito no depoimento pessoal, sempre, a pessoa física. Essa regra se aplica à pessoa jurídica que seja parte no processo, de modo que o depoimento pessoal da pessoa jurídica será realizado por representante legal ou preposto com poderes de confessar. Por fim, regem o depoimento pessoal o princípio da pessoalidade e da indelegabilidade. A - Consequências do depoimento pessoal O depoimento pessoal terá seus efeitos definidos em razão de fatores diversos, como presença da parte na audiência de instrução, da postura adotada, do conhecimento dos fatos. A parte que prestar o depoimento pessoal deverá ser intimada pessoalmente, não sendo suficiente a intimação do seu patrono. Também se deve ter em mente que a presença não é dever processual, e sendo assim, não é admitida a aplicação de nenhuma sanção ao ausente. Entretanto, há um efeito processual originado da ausência da parte: a confissão tácita, ou seja, os fatos apresentados pela parte contrária serão considerados verdadeiros. Além de que, acarretará o mesmo efeito citado quando a parte comparecer, mas ficar em silêncio ± não respondendo às perguntas do juiz, do defensor da parte contrária ou às respondendo de modo evasivo, salvo se a parte permanecer em silêncio nos casos previstos nos arts. 386 e 388, CPC/2015, situações em que não sofrerá sanção de serem imputados como verdadeiros os fatos não contestados. Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor. Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos: I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados; II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 93 III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III. Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família. Contudo, mesmo nas exceções acima citadas, não se admite o silêncio quando as ações forem de caráter de estado e de família (parágrafo único do art. 388, CPC/2015). A confissão expressa poderá ocorrer na audiência. Para que isso ocorra, basta a parte, no depoimento pessoal, responder positivamente às perguntas que contêm como objeto fatos contrários a seu interesse. B - Procedimento O depoimento pessoal é composto por quatro etapas: propositura, admissibilidade, produção e valoração. 1 ± Propositura: para o autor, ocorre com a petição inicial e para o réu, com a contestação. 2 ± Admissibilidade: ocorre no saneamento do processo devendo ser feita oralmente, na audiência preliminar, ou por escrito por meio da decisão saneadora. Em qualquer das formas, trata-se de uma decisão interlocutória, recorrível por agravo. 3 ± Produção: divide-se em duas fases: preparação e realização. A preparação ocorre antes da audiência de instrução, constitui a intimação. Essa tem caráter pessoal e poderá ser feita por meio dos correios ou pelo oficial de justiça. A realização, por sua vez, ocorre na audiência de instrução e julgamento. 4 ± Valoração: ocorrerá no momento em que o magistrado proferir a sentença. Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 93 1.7.2. INTERROGATÓRIO DAS PARTES Constitui um meio de prova e pode ser determinado de ofício pelo juiz, a qualquer tempo, para esclarecer fatos que não tenham ficado claros ao longo do processo. Tem caráter complementar e por isso geralmente é solicitado depois do encerramento da instrução quando o juiz ainda precisa sanar alguma dúvida que restou após analisar as provas. Não deve ser confundido com o depoimento pessoal, que apesar de também ser um meio de prova é requerido pelo adversário e ocorre na fase de instrução do processo tendo como objetivo extrair da parte uma confissão. A - Procedimento O juiz manda intimar as partes pessoalmente para serem interrogadas. O intimado não tem a obrigação de comparecer e sim o ônus, logo se não o fizer deverá arcar com os prejuízos de sua omissão. Nesse caso o juiz não aplicará a pena de confesso, pois essa só cabe para recusa de depoimento pessoal, porém como ele precisava de esclarecimentos que não obteve, isso poderá prejudicar o que se omitiu. Uma vez determinado o interrogatório o juiz questionará os pontos que precisa elucidar e os advogados poderão participar e até formular perguntas. 1.7.3. CONFISSÃO A parte favorece o adversário declarando fatos contrários ao seu próprio interesse. A confissão tem natureza jurídica de declaração unilateral de reconhecimento de fatos e não deve ser considerada como meio de prova, pois não é um mecanismo à disposição das partes para obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo. Apesar disso, ela influencia fortemente o convencimento do juiz, já que afasta a controvérsia quanto ao fato discutido. É diferente da renúncia ao direito ou do reconhecimento jurídico do pedido, Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 93 pois, nestes (renúncia o direito e reconhecimento jurídico do pedido) a parte abre mão do direito discutido no processo e extingue-se o processo com o julgamento do mérito em desfavor de quem tenha renunciado a direito, ou, em seu favor, se houver reconhecimento jurídico do pedido pelo réu. Por meio da confissão, a parte admite a verdade de um fato, mas isso não significa que o pedido do adversário será acolhido, pois cabe ao juiz estabelecer as consequências desseato, fundamentando-se no princípio do livre convencimento motivado. Dessa forma, a confissão ocorre quando a parte admite como verdadeiros os fatos alegados contra si. Ela engloba três elementos: reconhecimento de fato alegado; voluntariedade; prejuízo à parte que confessou. Além disso, para que a confissão seja eficaz, é necessário preencher alguns requisitos: o confitente deve ter capacidade plena; inexigibilidade de forma especial para a validade do ato; disponibilidade do direito relacionado ao fato confessado. É considerada pela lei processual como negócio jurídico, tanto que pode ser anulada se houver vício de consentimento. Art. 393. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. Parágrafo único. A legitimidade para a ação prevista no caput é exclusiva do confitente e pode ser transferida a seus herdeiros se ele falecer após a propositura. A - Espécies de confissão A confissão pode ser: 1 ± Judicial: realizada nos autos por meio de atos do processo e pode ser feita tanto pela parte como por representante com poderes para confessar. Verifica- se no processo, podendo ocorrer a qualquer tempo durante o depoimento da parte e podendo ter a forma escrita ou oral. Se for escrita poderá vir em qualquer manifestação das partes, como contestação, réplica ou petição apresentada aos Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 93 autos. Além disso, pode ser provocada ou espontânea. a) Provocada: é resultado do depoimento pessoal, podendo ser real ± quando a parte responde às perguntas ± e ficta, quando a parte não comparece na audiência ou nega-se a responder às perguntas injustificadamente. b) Espontânea: realiza-se fora do depoimento pessoal, podendo ser oral ou escrita. 2 ± Extrajudicial: feita fora do processo, oralmente (caso em que só terá eficácia se a lei não exigir prova literal ± CPC/2015, art. 393) ou de modo escrito. Quando escrita e feita pela parte ou por representante, terá a mesma eficácia probatória da judicial. Quando feita por terceiros ou contida em testamento, será apreciada livremente pelo magistrado. Devemos lembrar que nenhuma das formas de confissão é prova plena. Ademais, a confissão é indivisível, não sendo permitido à parte aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. A confissão judicial ou extrajudicial poderá ser feita pela parte ou por procurador com poderes especiais. Art. 390. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. § 1º A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representante com poder especial. § 2º A confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal. B - Eficácia da confissão A confissão dispensa a prova porque torna os fatos sobre os quais se discute incontroversos (CPC/2015, art. 374). Porém, essa regra é relativa e não absoluta devido ao princípio do livre convencimento motivado do juiz. Ou seja, embora a confissão provoque presunção de veracidade dos fatos, ela é um dos vários elementos de convencimento do juiz e ele é quem decidirá se ela Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 93 torna os fatos incontroversos dispensando outras provas, ou se não os considera assim determinando as provas e baseando sua decisão no conjunto dos elementos, entre eles a confissão. Restrições à eficácia da confissão: a) A confissão extrajudicial, feita verbalmente, só será eficaz se a lei não exigir prova literal. b) Não é possível provar por confissão atos ou negócios jurídicos para os quais se exija por lei a forma escrita como substância do ato. c) Terá sua eficácia apreciada pelo juiz confissão judicial ou extrajudicial feita por escrito a terceiro. Nesse caso, o juiz aprecia a existência e não a eficácia da confissão e decide livremente se ela ocorreu ou não. d) Se a forma constituir a própria substância do ato, a confissão não será eficaz como prova. Exemplo: quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir- lhe a falta. (CPC/2015, art. 406). Nos casos de litisconsórcio, qualquer um dos litisconsortes pode confessar sem o consentimento dos demais, mas essa confissão só é prova contra ele mesmo (CPC, art. 391). Inclusive, pode ocorrer de essa confissão não ser eficaz nem mesmo para o confitente, pois o fato por ele confessado pode ser impugnado pelos demais litisconsortes, tornando-o controverso e fazendo com que se torne necessária a produção de provas. Art. 391. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes. Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens. Assim, a dispensa de provas, nesse caso, só ocorrerá se o litisconsorte confessar fato que se refira somente a ele e a seus interesses, o que só é possível Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 93 no litisconsórcio simples já que no unitário o que é relevante a um litisconsorte é relevante para todos, forçando-se uma solução comum. Aplica-se a regra do art. 391 do CPC/2015, referente aos litisconsortes, à confissão expressa e ficta. No parágrafo único do mesmo dispositivo (art. 391), estabelece-VH� TXH� ³nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens´�� Com isso, o legislador procura evitar que se burle a exigência de outorga uxória (exigência de que a pessoa casada tenha o consentimento do outro cônjuge) nas demandas que versem sobre bens imóveis. Constitui exceção a essa regra, segundo o novo Código Civil, os casos de casamento em regime de separação absoluta de bens, que dispensa a outorga uxória (consentimento expresso pela esposa ao cônjuge), sendo suficiente a confissão de cônjuge titular do bem, mesmo que desacompanhado. Será considerada confissão ineficaz aquela referente a fatos relacionados a direitosindisponíveis, geralmente, de natureza extrapatrimonial e pública. Nesses casos, o juiz não considerará os fatos incontroversos e procederá à produção de provas. Ademais, a eficácia da confissão está restrita a prova de fatos, jamais de direitos. C - Perda de eficácia O art. 393, CPC2015, trata da irrevogabilidade da confissão. A confissão será anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. A legitimidade para a postulação em juízo é exclusiva do confitente e pode ser transferida a seus herdeiros se ele falecer após a propositura. Durante o curso do processo não há nada que impeça ao confitente de demonstrar que sua confissão não partiu de uma declaração de vontade livre e consciente. Assim, a ineficácia será decidida incidenter tantum (incidentalmente), sem força de coisa julgada, pelo mesmo juiz que já está cuidando do processo e, se Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 93 demonstrado o vício, ele negará sua eficácia e não se baseará nela para seu convencimento. D - Indivisibilidade da confissão Está disposta no CPC/2015, art. 395�� ³Art. 395: a confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porém cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.´ A leitura do referido artigo transmite uma impressão equivocada de que a parte é quem decidirá se invoca ou não a confissão como prova. Porém, a confissão constará nos autos e o juiz é quem decidirá qual sua importância para a formação de seu convencimento. A indivisibilidade significa que a confissão deve ser analisada como um todo e não isoladamente, admitindo apenas a parte em que o confitente declare algo em seu desfavor. Se o réu confessar na contestação ou o autor na reconvenção novos fatos que constituam fundamento de defesa, haverá a cisão. Pois não é possível confessar em seu próprio favor, somente sobre fatos contrários ao interesse próprio. O juiz é quem decidirá se dispensa ou não a produção de provas por causa da confissão. 1.7.4. PROVA DOCUMENTAL Amplamente, é qualquer coisa capaz de representar um fato; estritamente, documento é o papel escrito. Está disposta no CPC/2015, art. 405, e o legislador atribuiu a ela grande importância, uma vez que procurando manter a segurança jurídica, cada vez mais, as pessoas abandonam os acordos verbais e passam a documentar suas relações. Em vários casos, a própria lei material exige que o contrato tenha uma forma Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 93 determinada. Esses são os negócios solenes, que se comprovam pela juntada do respectivo instrumento, porém até os contratos não solenes vem sendo celebrados de maneira escrita. Isso ocorre porque, mesmo que o acordo não tenha uma forma específica, como é o caso do contrato de locação, as partes preferem fazê-lo formalmente para se resguardarem. A - Conceito de documento É qualquer representação material que sirva para provar um determinado fato ou ato. Geralmente são classificadas como prova documental literal aquelas escritas, mas os documentos podem utilizar outros tipos de suporte e também outras formas de representação. Exemplo: gravações em áudio. Os documentos são fontes de prova passiva, uma vez que as informações retiradas deles não precisam de participação ativa de alguém, como ocorre com a prova testemunhal, por exemplo. O conceito de documento se assemelha ao de instrumento, porém esse último (instrumento) representa a utilização da forma escrita para registrar uma declaração de vontade, é espécie, enquanto documento é o gênero. O instrumento pode ser da própria essência do negócio, constituindo verdadeiro suporte da manifestação de vontade sem o qual não haveria poder vinculante. Nos contratos solenes, por exemplo, exige-se o instrumento público como da essência do negócio, contudo em alguns casos a lei não o exige, podendo as partes optar por fazê-lo para produzir prova futura da manifestação da vontade. B - Classificação dos documentos 1 ± Quanto à autoria a) Autógrafos: o que neles está contido foi produzido pelo próprio autor. Exemplo: escritos particulares, pois são lavrados pelos próprios emissores de vontade. b) Heterógrafos: o que neles está contido foi produzido por outra pessoa. Exemplo: escrituras públicas, pois nelas o tabelião lavra a vontade dos contratantes. c) Públicos: expedidos por escrivão, tabelião ou funcionários públicos em Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 93 geral. (CPC/2015, art. 405). O documento público faz prova da sua formação e dos fatos que forem declarados como presenciados por escrivão, chefe de secretária, tabelião ou do servidor que declarar que ocorreram em sua presença. Assim, quando o documento for produzido por agente público e na presença de oficial de justiça serão considerados como verdadeiros quanto à formação e quanto aos fatos alegados. Essa presunção é relativa, uma vez que poderá ser contestada por meio de outras provas produzidas no processo. Quando a lei exigir instrumento público, prova diversa não poderá suprir a ausência do documento público. d) Privados: expedidos por particulares. O documento particular é aquele elaborado sem a intervenção de oficial público. É considerado documento particular aquele escrito e assinado pelos sujeitos; escrito por terceiros e assinado pelo declarante; escrito pela parte e não assinado e aquele que não foi nem escrito nem assinado pela parte. Nos dois primeiros casos, serão considerados verdadeiros os fatos em relação ao signatário ± presunção de veracidade relativa. Será autor do documento: aquele que o fez e o assinou; aquele por conta de quem foi feito, estando assinado; e aquele que, mandando compô-lo, não o assinou porque, costumeiramente, não se assina. 2 ± Quanto ao conteúdo a) Narrativos: contêm declarações referentes a um fato de conhecimento de quem escreve. b) Dispositivos: contêm declaração de vontade, e não do conhecimento de um fato. Assim como os contratos, eles se relacionam com a constituição, extinçãoou modificação das relações jurídicas. 3 ± Quanto à forma a) Solenes: para serem válidos exigem uma forma específica que deve ser observada. b) Não solenes: não há exigência de uma forma específica para serem válidos. C - Exibição de documento ou coisa Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 93 Geralmente, a parte que vai usar os documentos já os tem e é quem deve juntá-los aos autos. Porém, existe a possibilidade de o juiz atribuir poder ao que não tem esses documentos para exigi-los de quem tem, existem duas maneiras de fazer isso: a) Requisição judicial: é enviada pelo juiz às repartições públicas, obrigando-DV� D� FXPSULU� VXD� GHWHUPLQDomR�� DSUHVHQWDQGR� ³I ± as certidões necessárias à prova das alegações das partes; II ± os procedimentos administrativos nas respectivas causas em que forem interessados a União, os Estados, os Municípios, ou as entidades da administração indireta´� �DUW�� 438). No caso dos procedimentos administrativos, o juiz mandará extrair cópia ou certidão das peças indicadas pelas partes ou de ofício, no prazo improrrogável de 1 mês, e restituirá os autos à origem. Essa ordem de requisição pode ocorrer de ofício ou a pedido das partes sempre que houver documento necessário à apuração dos fatos que não pode ser conseguido sem a intervenção judicial. As requisições feitas às repartições públicas têm sido utilizadas não só para a juntada de documentos, mas também para buscar informações que serão úteis às partes. Ex.: requisição de endereços ou dados de alguém, informações sobre a existência de bens ou depósitos bancários junto ao Banco Central ou Receita Federal. a) Qualquer reprodução mecânica faz prova quando a parte contrária a confirmar. b) Em caso de impugnação, o magistrado determinará a produção de prova pericial. c) Reproduções fotográficas ou obtidas por meio de outros processos de reprodução terão validade de certidão sempre que o escrivão der fé a sua conformidade. d) Quando o documento tiver emenda, borrão ou cancelamento, em parte substancial do processo, caberá ao juiz apreciar a fé do documento. e) A fé do documento termina quando: declarada judicialmente sua falsidade, contestada a assinatura, até que se comprove a veracidade e quando for assinado em branco e de modo abusivo for preenchido. Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 93 D- Incidente de falsidade documental A falsidade documental pode ser objeto de uma arguição incidente ao processo, tanto os documentos públicos como os privados poderão ser objeto do incidente de falsidade documental (arts. 430 a 433 do CPC/2015). A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos. Uma vez arguida, a falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a parte requerer que o juiz a decida como questão principal, nos termos do inciso II do art. 19. Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: [...] II - da autenticidade ou da falsidade de documento. A parte arguirá a falsidade expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado. Depois de ouvida a outra parte no prazo de 15 (quinze) dias, será realizado o exame pericial. Contudo, não se procederá ao exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo. A declaração sobre a falsidade do documento, quando suscitada como questão principal, constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada. E - Produção da prova documental A produção da prova documental deve ser realizada pelo autor na petição inicial e pelo réu na contestação. Apesar da natureza preclusiva do art. 434 do CPC/2015 ± que dispõe sobre produção ao tempo dos movimentos iniciais das partes no processo (petição inicial ou contestação) ± admite-se, excepcionalmente: 1) a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou 2) a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte. Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 93 Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo na inicial ou na contestação, que será feita em audiência para qual serão intimadas as partes. 1.7.5. PROVA TESTEMUNHAL É produzida por meio de inquirição de pessoas estranhas ao processo sobre fatos que sejam relevantes para o julgamento. A própria testemunha fornece as informações ao juiz, tornando-se um meio de prova ativo e pessoal. Esse meio de prova sofre inúmeras críticas e, muitas vezes, é restringido ou menos valorizado no processo por ser considerado mais suscetível a distorções dos mais variados tipos. Mesmo assim, a oitiva de testemunhas é indispensável como instrumento de prova, podendo comprovar fatos que não possam ser por outro meio comprovados. Também, nesse caso, prevalece o princípio do livre convencimento, ou seja, o juiz é quem decidirá de maneira motivada o que é importante para formação de sua convicção. Assim, o juiz poderá basear sua convicção em um ou em vários depoimentos, desde que quem testemunhou seja idôneo, insuspeito, tenha conhecimento dos fatos e preste declarações verossímeis. A - Admissibilidade e valor da prova testemunhal As restrições estabelecidas pela lei para a admissibilidade da prova testemunhal permitem perceber a menor confiabilidade atribuída a elas pelo legislador. Elas estarão sujeitas a demonstração de fatos controvertidos, que a testemunha conheça direta ou indiretamente. As testemunhas não serão ouvidas sobre questões jurídicas, técnicas ou científicas. É vedada pela lei processual inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já provados por documento ou confissão da parte; II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando: a) Houver começo de prova por escrito,reputando-se tal o documento Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 93 emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova; b) o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação. Dessa forma, não se aplica essa restrição ao documento escrito produzido pelo adversário, mesmo que não assinado. Logo o documento deve ser escrito, não acompanhado de fotografias ou gravações e conter indícios relevantes sobre a existência do contrato. B - A testemunha Deverá ser pessoa física, alheia ao processo, mas que conheça fatos relevantes a ele e compareça perante o juiz para declará-los. Seu interesse deve ser o de colaborar com o juízo, limitando-se a oferecer informações verdadeiras. Já o testemunho é o ato de prestar depoimento. Pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas são proibidas por lei de prestar depoimento, pois é necessário que a testemunha tenha condições físicas e morais para prestá-lo. Assim, são incapazes de depor: a) Interdito por enfermidade ou deficiência mental; b) o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; c) o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos; d) o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. Obs.: Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. Aquele que tenha menos de 16 anos é incapaz e, em regra, não poderá Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 93 depor (CPC/2015, art. 447, § 1º, III), mas o relativamente capaz não o é. Ele poderá depor sem nenhuma restrição, não havendo nem mesmo a necessidade de ser assistido por pais ou tutor. Quem intervém em nome de qualquer das partes é impedido de ser testemunha (representante legal dos incapazes e das pessoas jurídicas). Também são impedidos quem é parte, o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito. Obs.: O companheiro da parte também é impedido de depor, se houver união estável. São suspeitos como testemunhas: I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; II - o que tiver interesse no litígio. Perde a credibilidade e por isso é suspeito aquele que mantém profunda amizade íntima ou profunda inimizade capital. Embora seja difícil para o juiz avaliar amizade íntima, ele deverá fazê-lo procurando parâmetros indicativos de um relacionamento próximo, e o mesmo ocorrerá com a inimizade capital. O fato de existir ação em curso entre a parte e a testemunha não a tornará suspeita, antes deverá ser verificada a natureza e grau desse litígio. Exemplo: Poderá ser suspeita a testemunha que tenha interesse no litígio e esse interesse poderá ter várias origens. Também poderá ser suspeita testemunha que trabalhe para a parte, pois a relação de subordinação poderia cercear sua liberdade. Antes de iniciar o depoimento far-se-á a qualificação da testemunha e se houver qualquer dos elementos que configurem casos de suspeição ou impedimento, o juiz poderá dispensar o depoimento. Se isso não for feito, a parte poderá contraditar a testemunha arrolada por seu adversário; isso é, alegar a incapacidade, impedimento ou suspeição. Essa ação deverá ser requerida antes que Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 93 o juiz advirta a testemunha a dizer a verdade, e antes de ter início o depoimento. A parte que a solicitar deve expor as razões pelas quais a está solicitando e pode inclusive comprovar por meio de documentos suas alegações. O juiz questionará a testemunha sobre as alegações e se ela negar, o suscitante terá a chance de comprovar suas alegações, levando ao juiz até três testemunhas para depor e comprovar essas alegações. Se o juiz as acatar, poderá dispensar a testemunha ou ouvi-la sem compromisso; se negar, ouvirá a testemunha advertindo- a das penas de falso. Como já se mencionou, quando houver necessidade extrema, o juiz poderá admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas sem compromisso e dará o valor que achar conveniente, que será diferente dos que tem compromisso (CPC/2015, art.447, §4º). Existem três tipos de testemunhas: 1 ± Presencial: aquela que presenciou o fato. 2 ± Referência: aquela que não presenciou o fato, mas teve conhecimento por meio de quem supostamente o cometeu. Nesse caso, o testemunho será mero indício. 3 ± Referida: a "testemunha referida" é, na verdade, aquela cuja existência se toma conhecimento no depoimento de outra testemunha. C - Cabimento Caso não haja disposição em contrário, a prova testemunhal é admissível. (P�UHJUD��WRGR�WHUFHLUR�SRGH�WHVWHPXQKDU��)RL�GLWR�³HP�UHJUD´�SRUTXH�R�DUW���47 do CPC/2015 prevê exceções, por meio de impedimento, incapacidade e suspeição. Em relação ao magistrado, caso seja arrolado como testemunha, caberá a ele decidir se testemunhará ou não. Se optar por testemunhar, será declarado impedido, devendo remeter o processo para o substituto legal. Nesse caso, a parte que o arrolou não poderá desistir da oitiva, pois estaria ferindo o princípio do juiz Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet WWW.CONCURSEIROSUNIDOS.ORG Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges ʹ Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 93 natural. O juiz, decidindo
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