DIREITO PENAL II - 6. (Causas de aumento e diminuicao)

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DIREITO PENAL II
6º Ponto
APLICAÇÃO DA PENA (Etapa final da dosimetria das penas privativas de liberdade – causas de aumento e diminuição de pena)
1. Causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes): definição:
	São circunstâncias obrigatórias ou facultativas de aumento ou de diminuição da pena, em quantidade fixa ou variável, previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal, e também na legislação especial.
Incidem sobre o montante resultante da segunda-fase de aplicação da pena (pena intermediária), e não sobre a pena-base.
2. Causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes): características:
Ao contrário das circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes genéricas: 
a) podem levar a pena acima do máximo legal, ou trazê-la abaixo do mínimo abstratamente cominado; 
b) o legislador aponta os limites de aumento e/ou de diminuição (Ex.: 1/3, 1/5 de 1/3 a 2/3 etc.)
3. Causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes): espécies:
Genéricas: quando definidas na Parte Geral do Código Penal;
Específicas: se contidas na Parte Especial do Código Penal ou na legislação extravagante.
4. Concurso de majorantes e minorantes:
Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.
Vejamos a aplicação desse dispositivo na prática:
4.1. Existência de uma causa de aumento ou uma causa de diminuição
 O que o juiz faz neste caso? 
Fácil. Não tem o que pensar. O juiz deve aumentar ou diminuir, se for causa de aumento ou diminuição. 
4.2. Existência de duas majorantes especiais
	Vamos imaginar, agora, que existam duas majorantes, ambas previstas na Parte Especial do Código Penal ou na legislação extravagante. 
O primeiro aumento é de 1/2, e o segundo, de 1/3. 
O que o juiz faz?
Nesse caso, em que há dois aumentos na Parte Especial ou na legislação extravagante, o juiz deve recorrer ao art. 68, parágrafo único, do CP. Vamos lembrar o que diz:
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Então, nesta hipótese o juiz pode:
a)	Aplicar um só aumento, prevalecendo o que mais aumenta 
OU
b)	Aplicar os dois aumentos.
	Esse “ou” vai depender do quê? Vai depender da suficiência. O que é suficiente para atingir os fins da pena. Um só aumento já atinge os fins da pena ou dois aumentos são necessários para atingir o fim da pena? Esse “ou” é norteado pelo princípio da suficiência. O juiz vai ver o que é suficiente para atingir o fim da pena.
	Vamos supor que você seja juiz. Você opta por aplicar um só aumento. No exemplo dado você vai aumentar em quanto? Em metade ou em 1/3? Segundo a lei, você deve aplicar o que mais aumenta! Então, no exemplo, metade. Isso se você optar por aplicar um só aumento. 
	E se você, como juiz, reputar que, para o fim da suficiência da pena, tem que aplicar os dois aumentos. Vamos supor que a nossa pena seja de 6 anos. A pena intermediária é de 6 anos. Sobre a pena intermediária você tem dois aumentos: um aumento 1/2 e um aumento de 1/3. Como aumentar? É uma incidência isolada ou cumulativa? 
Se eu pegar 1/3 de 6 anos, então eu terei: 6(=pena intermediária) + 3 (=primeiro aumento=1/2 da pena intermediária) + 2 (=segundo aumento= 1/3 da pena intermediária) = 11 anos. Esse método é chamado de incidência isolada das causas de aumento, pois cada uma delas incide isoladamente sobre a pena intermediária (no caso, 6 anos).
Agora, se for incidência cumulativa, eu aplico o segundo aumento (de 1/3) sobre a pena resultante do 1º aumento e não sobre a pena inicial ou intermediária. Então, eu tenho: 6 + 3 (=1/2 de 6) = 9. Na incidência cumulativa, eu não vou aplicar mais 1/3 sobre 6; eu vou aplicar 1/3 sobre 9. Então 9 + 3 = 12. 12 anos. 
O que é pior para o réu? A incidência cumulativa. Então, vai incidir o princípio da incidência isolada porque é melhor para o réu. Eu resolvi fazer os dois cálculos para vocês verem a diferença. Então, no caso de aumento, incide o princípio da incidência isolada porque é mais benéfico ao réu.
4.3. Existência de duas minorantes especiais
	Essa situação é a seguinte: há duas causas de diminuição, ambas da Parte Especial ou da legislação extravagante, uma diminui em 1/2 e a outra diminui em 1/3. O que o juiz faz? Aplica as duas? Ou aplica uma só? Novamente, vamos ter que recorrer o art. 68, parágrafo único, do CP. Vamos lembrar o que diz:
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
	O juiz pode aplicar uma diminuição, escolhendo a que mais diminui – no nosso exemplo, metade –, ou, ele pode aplicar as duas. 
Agora, pergunto: se ele for aplicar as duas, ele terá de usar o método da incidência isolada ou o método da incidência cumulativa? 
Ele terá de usar o método da incidência cumulativa, mas não é porque mais favorável ao réu e sim porque a incidência isolada pode levar a pena a zero, e ninguém trabalha com pena zero. Você vai aplicar de forma cumulativa, não porque é mais favorável, mas porque pode levar a pena a zero. 
Vamos supor que a pena seja de quatro anos e você tenha duas diminuições de metade. Se você fizer a incidência isolada, o que você vai ter que fazer? Quanto é metade de 4 anos? 2 anos. Aí você vai ter que aplicar o outro aumento: quanto é metade de 4? 2. Então teríamos: 4 (pena intermediária) - 2 (= primeira diminuição) - 2(= segunda diminuição)? Zero! Você chegou à pena zero. Então, qual é a solução? A solução é você reduzir pela metade de 4 anos e, no segundo aumento, pela metade de 2 anos, ou seja: 4 – 2 – 1 = 1. Evita-se pena zero. Em caso de diminuição, o método é o da incidência isolada, não o da incidência cumulativa! Princípio da incidência cumulativa para evitar a pena zero.
Vamos trabalhar com o nosso exemplo: 6 anos é a pena intermediária (da segunda fase). Temos uma redução em 1/2 e outra redução em 1/3. Primeiro, quanto é metade de 6 anos? 3 anos. Se você vai tirar metade de 6 anos, fica com 3 anos. Para calcular a segunda diminuição de 1/3, você tem que esquecer os 6 anos. Você vai fazer incidir sobre os 3 anos; então: 1/3 de 3 anos, é 1 ano. A pena final será de 2 anos. 
4.4. Existência de duas causas de aumento genéricas ou duas causas de diminuição genéricas	
E se existirem duas causas de aumento na Parte Geral ou duas causas de diminuição também na Parte Geral. O que o juiz faz? Vamos analisar primeiro as duas causas de aumento. Ele deverá aplicar as duas, porque a hipótese não está prevista no art. 68, parágrafo primeiro, do CP.
Assim, se existirem duas causas de aumento, o método aplicável será o da incidência isolada.
Da mesma forma, se ele tiver duas causas de diminuição na parte geral, ele deverá utilizar-se do método da incidência cumulativa.
4.5. Existência de uma causa de aumento/diminuição genérica e uma causa de aumento/diminuição especial
Agora, se existe uma causa de aumento na Parte Geral e um aumento na Parte Especial ou uma diminuição na Parte Geral e uma diminuição na Parte Especial. O que o juiz faz? Pode optar por um só aumento ou por uma só diminuição, desde que seja a que mais aumente ou a que mais diminua? 
Vamos analisar primeiro a causa de aumento: para optar por uma delas, ambas têm que estar na parte especial. Aqui, o juiz não tem escolha. Deve aplicar as duas!
E no caso da causa de diminuição? Também! No exemplo, então, o juiz deve aplicar as duas.
Agora, prestem atenção: nas hipóteses de diminuição, qual o método que incide? Método da incidência cumulativa, para evitar a pena zero. No caso do aumento, qual é o método? Da incidência isolada. Guardem isso: concursos de causade aumento, incidência isolada. Concursos de causas de diminuição, incidência cumulativa. A regra é absoluta e não admite exceção!
4.6. Existência de uma causa de aumento e uma causa de diminuição
Até agora, nós só vimos concursos homogêneos. Dois aumentos, duas diminuições. 
Agora, e se o concurso for heterogêneo: eu quero saber como o juiz vai agir quando ele está diante de uma causa de aumento e uma diminuição? Dá para compensar? Ele pode só aumentar? Ele pode só diminuir? Ele vai aplicar as duas? E se fizer isso, o que aplica primeiro? Tanto faz? 
Vamos considerar que o aumento seja em 1/2 e a diminuição de 1/3. 
Existem duas correntes:
1ª Corrente: O juiz primeiro diminui e depois aumenta. Vamos ao art. 68, caput, do CP:
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
A primeira corrente segue rigorosamente o art. 68, caput, do CP. Ela está pensando se é melhor ou pior para o réu? Não. Ela só está fazendo uma interpretação literal do art. 68, caput, do CP.
2ª Corrente: O juiz primeiro aumenta ou diminui, conforme a maior fração. Por quê? Porque é mais favorável ao réu. 
	Vamos colocar uma pena de 6 anos. Primeiro aumenta em metade (6 + 3 = 9) e depois diminui em 1/3 (9 - 3 = 6). Fazendo isso, você chega a uma pena de 6 anos. Do contrário, se você, primeiro diminuir em 1/3 (6 - 2 = 4) e depois, num segundo momento, aumentado de metade (4 + 2 = 6), vai dar uma pena de quanto? Aumentar em 1/2 dá quanto? 9 anos. Diminuir em 1/3 dá quanto? 6 anos. E aí? Essa discussão tem algum interesse? Qual é a diferença? O que é melhor ou pior par ao réu? 
Prevalece a segunda corrente. Mas, professor, como prevalece a segunda corrente se você acabou de mostrar que não tem diferença alguma? Calma! Essa ordem de aplicação só vai ter diferença se a pena intermediária estiver em dias. Aí vai dar diferença de até 3 dias. Se existir uma pena intermediária (segunda fase) de 5 anos, 4 meses e 10 dias, neste caso, se você primeiro aumentar e depois diminuir vai dar diferença. Se tiver com período cheio (seis anos, quatro anos etc.), não vai ter diferença alguma. A diferença só se verifica quando é sobre algo que já está em dias.
Se estiver em dias, você vai ter que usar primeiro aquele que tem mais fração, seja aumento ou diminuição. É isso que é melhor para o réu. Por que o resultado é esse? Perguntei para um matemático. Ele disse: é simples! Se você trabalha com números inteiros, a ordem dos fatores não altera o produto. Mas se você está trabalhando com dias (que é uma fração), acaba dando uma diferença de 0,3 que corresponde a três dias mais ou menos. 
Então, professor, o que eu faço? Eu primeiro aumento ou primeiro diminuo. Você quer a menor pena? Então vai usar primeiro a maior fração. Se você tem 1/3 e 1/2 e aumento é de 1/2, você primeiro aumenta. Se você tem 1/3 e 1/2 e a diminuição é 1/2, você primeiro diminui, conseguindo, assim, a melhor pena para o réu. Mas ninguém escreveu isso. Ninguém! Para a prova ou concurso público, vocês vão ficar com a segunda corrente.
5. Resumo deste ponto:
	Concurso entre causas de aumento
	Ambas da Parte Geral
	O juiz aplicará os dois aumentos
	
	Ambas da Parte Especial
	O juiz poderá aplicar a causa que mais aumente ou as duas (art. 68, parágrafo único, do CP)
	
	Uma da Parte Geral, outra da Parte Especial
	O juiz aplicará os dois aumentos
	Concurso entre causas de diminuição
	Ambas da Parte Geral
	O juiz aplicará as duas diminuições
	
	Ambas da Parte Especial
	O juiz poderá aplicar a causa que mais diminua (art. 68, parágrafo único, do CP)
	
	Uma da Parte Geral, outra da Parte Especial
	O juiz aplicará as duas diminuições
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