PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

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Aula 01
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
PROFESSOR: MÁRIO ALMEIDA
O Novo Código de Processo Civil busca uma prestação jurídica de qualidade.
Procedimentos Especiais
Definição de procedimento com alguns pontos diferentes do procedimento comum a fim de conceder tutela para uma demanda específica.
Processo é um instrumento por meio do qual o Estado exerce sua jurisdição. O autor com direito de ação e o réu com direito de defesa. (Dinamarco) 
Procedimento é a forma como os atos se combinam no tempo e no espaço.
Modelo multiportas quer dizer que cada demanda deve ser submetida a uma técnica com o modelo mais adequado para a sua solução, priorizando a solução consensual do conflito.
O NCPC sofreu alguma influência do modelo multiportas, mas o adota de forma bem contida, como exemplos temos a possibilidade ou não da designação de audiência prévia de conciliação; possibilidade de o juiz ampliar prazos e modificar o ônus da prova e quanto as partes possibilidade dos negócios processuais.
Audiência de conciliação não será designada em casos que não admitam conciliação ou se ambas as partes não quiserem a sua realização.
Subsidiariamente o procedimento comum é subordinado aos demais processos (penal, eleitoral, trabalhista) e aos procedimentos especiais.
Princípio da adequação procedimental: O legislador deve, fugindo da ordinariedade, criar procedimentos próprios e específicos para tutelar adequadamente demandas específicas.
Fundamento constitucional: princípio da inafastabilidade do controle judicial, que o domínio chama de princípio da tutela adequada (art. 5º XXXV, CF).
Princípio da flexibilização/elasticidade: ocorre mais no curso do processo e é a possibilidade de dentro do procedimento comum ou de algum procedimento especial, os atores da demanda (partes e juiz) promoverem alterações procedimentais para melhor tutelar a demanda.
AÇÕES POSSESSÓRIAS
Generalidades do direito material
Propriedade: é o direto, o título, o papel. Conceito técnico está no art. 1.228, CC:  Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Posse: é o poder de fato sobre a coisa. Conceito técnico está no art. 1.196, CC. Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
 Detenção: é uma posse desqualificada, pois o detentor exerce a posse em nome alheio. Conceito técnico está no art. 1.198, CC. Art. 1.198 . Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
AÇÕES POSSESSÓRIAS DE RITOS ESPECIAIS
ESBULHO – Reintegração de Posse
TURBAÇÃO – Manutenção de Posse
AMEAÇA – Interdito proibitório
Ás vezes, o termo “turbação” é utilizado como gênero dos três.
FUNGIBILIDADE (art. 554, CPC): a propositura de uma ação possessória (incorreta) no lugar de outro (correta) não impede que o judiciário conceda a proteção/tutela adequada.
Art. 554.  A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente aquela cujos pressupostos estejam provados.
Ação de Força Nova (art. 558, CPC): se o ataque à posse tiver ocorrido a menos de 1 ano e 1 dia, a ação será de força nova e admitir-se-á a concessão de liminar.
Art. 558.  Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.
Ação de Força Velha (art. 562, CPC): se o prazo de ataque à posse é superior a 1 ano e 1 dia, o auto terá ação possessória de força velha, que tramita no procedimento comum com a possibilidade remotíssima de conseguir uma antecipação de tutela.
Art. 562.  Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.
COMPETÊNCIA NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS (art. 47, CPC)
Art. 47.  Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa.
As ações possessórias relativas a imóveis serão resolvidas no foro de relação da coisa, sendo tal competência absoluta.
Tratando-se de possessória de bem móvel (muito raro acontecer) seguirá a regra comum de domicílio do devedor, sendo tal competência relativa.
Comumente, a competência para processar e julgar tais ações será da justiça estadual. Poderá ser de justiça federal se envolver um dos agentes que tenham foro na justiça federal.
Se o ataque à posse decorrer exclusivamente de discussão trabalhista a competência será da justiça do trabalho.
LIMINAR ANTECIPATÓRIA (art. 561 c/c 559, CPC)
Art. 561.  Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse;
II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;
III - a data da turbação ou do esbulho;
IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.
Art. 559.  Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.
A ação possessória de força nova prevê uma liminar baseada em tutela de evidência que exigir apenas a comprovação da posse antecipadamente existente, do ataque à posse e da data em que ocorreu, não havendo qualquer discussão a respeito do risco de dano.
Quem leva as testemunhas é só o autor na audiência de justificação.
Para conseguir a liminar, a parte tem que comprovar a sua posse anterior, demonstrando que efetivamente o exercia, através de fotos, bens comprados para o local entre outras coisas.
Passado o prazo de 1 ano e 1 dia, o autor não terá tutela de evidência, não poderá pedir a tutela antecipada, situação que terá de comprovar ... do pedido (posse anterior, ataque à posse e a sua ...) e o risco da demora e o motivo de ter demorado tanto tempo para manejar a ação.
Se a parte não consegue a liminar poderá prosseguir no feito para conseguir a proteção com a ação transitada em julgado, contudo se não houver comprovação de posse, ainda que muito antiga, a ação será julgada improcedente e o autor terá que manejar uma ação petitória.
LEGITIMIDADE ATIVA
1º Possuidor direto
2º Possuidor indireto 
O possuidor indireto pode ajuizar ação contra terceiros, mas as vezes há obstáculos ao manejar a ação contra o possuidor direto, ...discussão entre locador X locatário é feita por meio de ação de despejo. Além disso, não se admite a exceção de domínio enquanto pendente discussão possessória.
 3º Possuidor de má-fé 
Pode proteger a sua posse contra terceiros...
LEGITIMIDADE PASSIVA
1º Invasor/esbulhador 
Composse (art. 73, § 2º, CPC)
Art. 73.  O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.
...
§ 2o Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.
Apesar da ação possessória ser considerada ação de direito real, somente será necessária a citação do cônjuge do réu se esse cônjuge também for invasor. Semelhantemente, a inicial somente terá que ser subscrita pelo cônjuge do autor se esse cônjuge também exercer a posse.
2º Possuidor indireto
O possuidor indireto pode ser réu na ação possessória se, ... tendo ele concedido a posse legitimamente ao possuidor direto, ...
3º Multidão de invasores
O NCPC estabeleceu que tratando-se de muitos invasoresa citação poderá ser feita em nome daqueles conhecidos com citação dos demais por edital. Além disso, estabeleceu que sendo a invasão de mais de 1 dia e 1 ano será obrigatória uma audiência prévia de conciliação, sendo ouvidos o Ministério Público – MP e a Defensoria Pública – DP (se houver hipossuficiente).
AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO
Se o autor da ação de força nova não conseguir comprovar documentalmente a sua posse, poderá requerer que seja designada audiência de justificação, situação em que poderá haver testemunhas e o réu será citado, podendo comparecer e fazer perguntas às testemunhas do autor.
Aula 02
PETIÇÃO INICIAL DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS
Cumulação: o autor da possessória pode cumular pedido de condenação em perdas e danos, bem como indenização pelos frutos, além de fixação de medidas (astreintes etc) para coibir nova turbação ou assegurar o cumprimento da ordem judicial. 
As referidas cumulações não descaracterizam as ações possessórias.
DEFESAS DO RÉU
	O réu se defenderá no prazo de 15 dias contados do:
Havendo concessão de liminar o primeiro exame de petição inicial, o réu será citado/intimado por ordem judicial, contando o seu prazo de 15 dias.
Havendo designação de audiência de justificação, o réu será citado para comparecer, nesse caso, o prazo da defesa inicia um dia após a audiência de justificação, qualquer que seja a decisão nela proferida.
AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO
Se o juiz entender que os requisitos para concessão de liminar não estão presentes, poderá designar audiência de justificação, situação em que o autor trará as suas testemunhas o réu será citado para comparecer e poderá fazer perguntas as testemunhas do autor, mas não poderá trazer testemunhas próprias.
PEDIDO CONTRAPOSTO
O réu poderá, no bojo da contestação, apresentar pedido de proteção possessória, bem como realizar as cumulações do art. 555, CPC, na forma admitida ao autor. 
Art. 555.  É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:
I - condenação em perdas e danos;
II - indenização dos frutos.
Parágrafo único.  Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para:
I - evitar nova turbação ou esbulho;
II - cumprir-se a tutela provisória ou final.
Ação dúplice?
Pode reconvenção nas ações possessórias?
Sim. Somente ser cabível para um pleito que não estiver amparado no art. 555, CPC.
Pedido de ação possessória 		ação possessória
Cumulação do art. 555, CPC
Benfeitorias, direito de retenção 	 poderia reconvenção
 ou ação ordinária Divergência doutrinária.
Revisão contratual
Ação dúplice: Doutrina tradicional entendia ser a ação possessória uma ação dúplice por permitir o contra-ataque do réu na mesma relação processual, ou seja, dentro da contestação. 
Para a doutrina minoritária, não se trata de ação dúplice, pois esta somente ocorre quando a improcedência não protege a pretensão totalmente contraria do autor.
Ex: ADI
 SENTENÇA
	
	A sentença concessiva da reintegração de posse tem natureza executiva lato senso (quem promove o cumprimento é a própria força do Estado).
	A sentença concessiva da manutenção de posse ou do interdito proibitório será mandamental (é aquela que, uma vez descumprida, possui instrumentos para forçar o réu a cumprir, sob pena de sanção. Ex: fixação de multas 
EMBARGOS DE TERCEIROS
Conceito: Trata-se de um instrumento para defesa da posse a propriedade de bens indevidamente restringidos ou constrangidos por decisão judicial.
Wambier: “os embargos de terceiro é ação incidental que pode lançar mão um terceiro que nada tem a ver com o processo de que emanou atos de constitutivos sobre seus bens.”
Art. 674, CPC, conceito legal: Art. 674.  Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
Os embargos de terceiros podem ser contra decisão de processo de conhecimento ou processo executivo, neste incluído o cumprimento de sentença.
DISTINÇÃO ENTRE EMBARGOS DE TERCEIROS E EMBARGOS À EXECUÇÃO
	EMBARGOS DE TERCEIROS x EMBARGOS À EXECUÇÃO
	Tipos de processo
	
	Ocorre no processo de conhecimento e de execução
	Ocorre somente no de execução
	Legitimidade
	3º que não faz parte do processo originário
	Executado/devedor
	Objeto
	Discute posse/propriedade
	Amplo debate
Natureza jurídica dos embargos de terceiros
	Embargos de Terceiros é uma ação de conhecimento de rito especial, autônoma e conexa à ação principal.
Competência
	Os embargos de terceiros serão julgados pelo juízo que determina a constrição patrimonial. Será então uma competência absoluta, posto ser uma competência funcional.
	Tratando-se de execução por carta, a competência será do juízo deprecante, a não ser que a deliberação sobre o bem conscrito tenha sido do deprecado, situação em que caberá ao deprecado o julgamento. Art. 676, § ú, CPC. Súmula 46, STJ.
Art. 676.  Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado.
Parágrafo único.  Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta.
Súmula 46, STJ - Na execução por carta, os embargos do devedor serão decididos no juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens.
Também será da competência do juízo deprecado se os embargos discutirem apenas questões formais da penhora efetuada por ato do deprecado. 
EX: desrespeito de prazo
HIPÓTESES DE CABIMENTO
Ameaça ou constrição à posse/propriedade.
LEGITIMIDADE 
ATIVA:
3º possuidor/proprietário do bem conscrito
Cônjuge/companheiro
O cônjuge/companheiro será intimado da constrição realizada sobre bem imóvel do devedor para eventual proteção de sua meação.
O cônjuge/companheiro do devedor poderá apresentar embargos à execução, buscando o legitimado na intimação da penhora, ocasião em que vai poder discutir amplamente o débito, respeitando o prazo dos embargos (15 dias). Posteriormente acaso improcedente os embargos e existente o interesse de agir, o cônjuge/companheiro poderá manejar embargos de terceiro para proteger exclusivamente a sua ameaça.
Súmula 134 e 251/STJ.
 SÚMULA 134/STJ - Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação.
SÚMULA 251/STJ - A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal.
	Nos embargos de terceiro, o cônjuge tentará proteger sua meação, cabendo ao credor comprovar que a dívida foi contraída em benefício do patrimônio familiar, situação em que a meação do cônjuge do devedor também responderia.
Outros (art. 674, § 2º, CPC)
Art. 674.  Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
§ 2o Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:
I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;
II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;
III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;
IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.
PASSIVA
A legislação (art. 677, § 4º, CPC) indica uma hipótese da presença 
Obrigatória do devedor na ação principal no polopassivo dos embargos de terceiro, que ocorre quando esse devedor é que indica o bem a ser conscrito.
PRAZOS
	Tratando-se de ato constritivo determinado em processo de conhecimento, o prazo dos embargos de terceiro será até o transito em julgado da sentença.
	Tratando-se de condição do processo de execução, os embargos de terceiro poderão ser intentados até 05 dias após a arrematação ou adjudicação do bem.
Petição inicial - art. 676, CPC.
Art. 676.  Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado.
Recebimento da ação – 678, CPC.
Art. 678.  A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.
LIMINAR
	Tendo o terceiro comprovado a sua posse/propriedade, geralmente será concedida liminar para sustar eventual ato de alienação do bem. Art. 678, CPC.
Art. 678.  A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.
Pode ser condicionada à prestação de caução e também pode ser designado audiência de justificação (em tudo semelhante à ação possessória).
CITAÇÃO DO EMBARGADO (art. 677,§3º, CPC)
	A citação de regra será na pessoa do advogado a partir de mera publicação no processo dos embargos. Excepcionalmente, será uma citação pessoal se o integrante do polo passivo dos embargos não tiver procuração.
CONTESTAÇÃO
	No prazo de 15 dias, a contar da publicação a ela juntada de procuração/mandato.
SENTENÇA
	A sentença tem natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva.
QUESTÕES PRÁTICAS NOS TRIBUNAIS
	FRAUDE À EXECUÇÃO: quando alguém aliena bens estando pendente processo judicial que possa lhe conduzir à insolvência. Pode ser também caracterizada na fase de conhecimento.
	 A partir da citação na execução, toda alienação feita pelo devedor é considerada suspeita.
	Art. 828, CPC: permite a certidão de admissão de execução. Assim que o juiz recebe a citação, o autor pode pedir essa certidão no juízo.
Art. 828.  O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade.
Súmula 375/STJ.
O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
	O credor alienante, tão logo admitido a execução ou cumprimento de sentença, extrai a certidão de admissão na forma do 828, CPC e leva tal documento a registro público (cartório de protesto, de título e documentos e de imóveis) a fim de criar uma presunção relativa (parte) de que a alienação de bens do devedor irá configurar fraude à execução.
	Se o credor não processe a essa diligência, terá o ônus de comprovar a má-fé do terceiro adquirente, na forma da súmula 375/STJ. 
Súmula 375/STJ.
O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
	Os embargos de terceiros admitem o reconhecimento de inexistência de fraude à execução em relação ao bem objeto da lide. Também no bojo dos embargos de terceiro pode ser reconhecido a fraude à execução com o julgamento de improcedência e a consequente convalidação da penhora.
FRAUDE CONTRA CREDORES
	A referida fraude é caracterizada a partir de uma Ação Pauliana que anula o negócio realizado entre o devedor e o adquirente. Por isso, tal pleito não é reconhecido em sede de embargos de terceiro, necessitando de ação própria.
Súmula 195/STJ - 11/07/2017. Fraude contra credores. Embargos de terceiros. Impossibilidade de anulação do ato jurídico. CCB, arts. 106, 107 e 147, I. CPC, art. 1.046.
Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores.
COMPROMISSO NÃO REGISTRADO
	Os embargos de terceiro podem ser manejados para proteger a posse de quem detenha compromisso de compra e venda de imóvel, esteja registrado ou não, desde que demonstre a realização do negócio antes da instrução da execução contra o devedor ou ainda que ... a efetiva disponibilidade do bem para transferência na forma do contrato, consoante entendimento da súmula 84/STJ.
Súmula 84/STJ - 11/07/2017. Compromisso de compra e venda. Embargos de terceiro. Admissibilidade. CPC, art. 1.046, § 1º.
É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados, em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro.
	Por analogia também se aplica esse entendimento da súmula anterior à venda de veículos “não registrado” no DETRAN.
MANDADO DE SEGURANÇA
	Tem sede na CF, art. 5º, LXIX e LXX e na Lei 12.016/09
	Art. 5º.
...
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
CONCEITO:
	Mandado de Segurança é ação constitucional de natureza civil e procedimento especial que visa proteger direito líquido e certo lesionado ou ameaçado de lesão em virtude de ilegalidade ou abuso de direto praticado por agente público ou agente jurídico privado no uso de atribuições públicas.
	Líquida e certa é a pretensão (direito) que pode ser comprovado exclusivamente com documentos, ou seja, não se mostra necessário a oitiva de testemunhas e produção de perícia.
	Mandado de Segurança é manejado contra ato jurídico público, prioritariamente ato administrativo, que pode ser vinculado, discricionário, comissivo ou omissivo. De forma excepcional, caberá contra ato legislativo em duas situações: 
I – contra lei de efeito concreto (é uma lei que assemelha-se a um decreto);
II – o congressista tem direito subjetivo a participar de um devido processo constitucional legislativo. Se for violado esse direito, ele poderá apresentar Mandado de Segurança.
	Caberá Mandado de Segurança contra ato judicial, também de modo excepcional, quando não houver recurso com efeito suspensivo contra a decisão judicial. Ex: quando não couber Agravo de Instrumento - AGI para o caso em exame.
	O ato atacado deve ser ilegal ou abuso de direito. Ilegal no caso de afronte literal ao texto de lei. Abuso de direito é o ato que afronta proporcionalidade, razoabilidade ou cometa desvio de finalidade.
	A questão do direito ser controverso não impede a impetração do mandado de segurança.
	Mandado de Segurança é manejado contra autoridade pública ou ... como regra geral, o mandado de segurança é deduzido contra uma autoridade pública, porém, em certas situações excepcionais, pode ser impetrado contra autoridade privada (delegatária de serviço público). Ex: MS contra diretor de escola, contra diretor de empresa pública.
LEGITIMIDADE
ATIVA 
Poderá impetrar mandado de segurança pessoa natural ou jurídica, além dos legitimados para o MS coletivo. Excepcionalmente, órgão público independente (poderes e assemelhados) pode apresentar MS para resguardar suas prerrogativas constitucionais elementares.
PASSIVA – art. 6º, § 3º da Lei 12.016/09
Art. 6o. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídicaque está integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 
...
§ 3o. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 
	O MS é deduzido contra a autoridade que produziu o ato atacado ou que poderá desfazê-lo.
TEORIA DA ENCAPAÇÃO: Se o MS for impetrado contra autoridade hierarquicamente superior àquela que de fato produziu o ato (autoridade correta) e a mencionada autoridade superior defender o mérito do ato administrativo, haverá a figura da encampação. 
Atualmente, tendo em vista o princípio do acesso à justiça, instrumentalidade das formas e a constatação de que o polo passivo do MS é o ente público do qual emanou o ato, comumente admite-se emenda ou outra forma de retificação do polo passivo do mandado de segurança. 
Por construção jurisprudencial do TJDFT, o Secretário de Fazenda não é legitimado passivo para discussão de crédito tributário, já que é agente político e não realiza atos de constituição/desconstituição de crédito tributário. Para tal demanda, a autoridade pública de hierarquia mais elevada é o subsecretário da Fazenda do DF.
COMPETÊNCIA
	A competência para julgamento do MS é absoluta com base em critérios funcional ou hierárquico. Vide arts. 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c todos da CF.
	Contra atos de Ministros de Estado caberá MS perante o STJ.
	Contra ato de presidência do tribunal será o MS julgado pelo próprio tribunal.
	Contra ato de governador/secretários estaduais e juízes, o MS será julgado pelos tribunais de justiça estadual, federal ou eleitoral.
	Contra ato de prefeito, presidente de câmara de vereadores e Ministério Público em competência civil, o MS será julgado por um juiz de direito.
PETIÇÃO INICIAL
	O MS deve vir instruído com todos os documentos necessários a comprovar as alegações do autor que inclusive deve ser apresentado em duas vias, ampliando se for o caso de polo passivo múltiplo.
	Não faz sentido a expressão “protesto por todos os meios de prova em direito admitido”. Na notificação de autoridade coatora deve constar a cópia do documento que instruiu o MS. Além disso, a parte normalmente apresenta um pedido liminar.
LIMINAR
	Se o magistrado entender presentes os requisitos necessários (plausibilidade jurídica + risco da demora) irá deferir a liminar prontamente para sustar os efeitos do ato combatido. Essa liminar é o grande trunfo desse procedimento especial.
NOTIFICAÇÃO
	A autoridade coatora seja notificada (citada) para prestar informações no prazo de 10 dias.
INFORMAÇÕES
	A autoridade coatora prestará informações no prazo de 10 dias. Não é preciso capacidade postulatória. E a resposta ao MS pode conter questões processuais e questões de mérito, além de discussões sobre o próprio ato. (obs: para o professor esse prazo conta-se em dias corridos).
	A ausência das informações não gera os efeitos da revelia tendo em vista que o ato administrativo geral presunção de veracidade e legitimidade.
	As informações poderão ser prestadas pelo procurador jurídico do ente público responsável pelo ato.
	Procurador do ente público: o juiz intimará o procurador jurídico da pessoa jurídica de ente público de onde emana o ato para que este tome conhecimento do MS, podendo, facultativamente, apresentar peças jurídicas ou documentos.
MINISTÉRIO PÚBLICO - MP
	A Lei exige que sempre seja comunicado o MP para apresentação de parecer, porém hoje é admitido que o MP deixe de se manifestar quando ao mérito, entendendo que a matéria não abrange as atribuições do parquet.
SENTENÇA DE NATUREZA MANDAMENTAL
	A sentença tem essa natureza tendo em vista que o polo passivo deverá cumprir a decisão, sob pena de sanção, tais como: responder por crime de desobediência e, mais modernamente, multa pessoal à autoridade, bloqueio de valores.
REEXAME NECESSÁRIO
	Quando houver concessão total ou parcial da segurança, será obrigatório o reexame necessário, não se aplicam aqui as situações de dispensa de remessa estabelecida no CPC.
DECADÊNCIA (art. 23 da Lei 12.016/09)
Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 
O MS deve ser impetrado em até 120 dias, contados da ciência do ato que se quer atacar.
Esse prazo é constitucional tendo em vista que ele se refere a direto de se valer do MS. Porém, a pretensão em si (o bem da vida) estará sujeito aos prazos prescricionais do direito comum para eventual manejo de ação comum.
No MS não há condenação em honorários de sucumbência.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
 AÇÃO POPULAR (Lei 4.717/65)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei 7.347/85)
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (Lei 8.078/90)
CONTITUIÇÃO FEDERAL ART. 129
Classe Autions art. 81 CDC (definições)
CLASS AUTIONS: são ações coletivas relacionadas a diretos difusos em seu sentido amplo e que possibilitam o acesso ao poder judiciário para discutir questões que são individualmente de valor muito baixo ou que não tenham um titular específico, mas que são de resolução essencial ou que gerariam decisões conflitantes em caso de multiplicidade de ações.
DIREITO DIFUSO: os transindividuais, de natureza indivisível, que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
DIREITO COLETIVO: os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo/categoria/classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contraria por uma relação jurídica base.
DIREITOS INDIVIDUAIS HOOGENEOS: os decorrentes de origem comum.
OBJETO
Proteção do meio-ambiente, do consumidor etc.
Para o ajuizamento de Ação Civil Pública, o objeto em discussão deve estar entre aqueles expressamente autorizados pela Lei 7.347/85.
Ação Civil Pública não cabe para discussão tributária e previdenciária.
Dispõe a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985:
Art. 1.º Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I – ao meio ambiente;
II – ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V – por infração da ordem econômica.
Ação popular. Estabelece o art. 5.º, LXXIII, da Constituição Federal: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
O exercício da ação popular é regulado pela Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965.
Diz o art. 1.º da Lei da Ação Civil Pública (LACP) que se regem por suas disposições, sem prejuízo da ação popular, as ações que mencionada. Há necessidade, todavia, de ser feita esta complementação: sem prejuízo da ação popular e da ação a ser proposta pelo particular, na defesa de seu direito individual.
Essa legitimação para a ação popular e para a ação individual pode fazer com que, na prática, venham a ser ajuizadas duas ações, versando sobre a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, conquanto possuindo autores distintos. Diante disso, e como medida tendente a evitar pronunciamentos jurisdicionais ocasionalmente divergentes sobre a mesma matéria, o juiz prevento (ou seja, aquele que despachou em primeiro lugar: CPC, art. 106) deve determinar, por sua iniciativa ou a requerimento da parte interessada, a reunião dos respectivos autos, em virtude da conexão ou da continência existente, a fim de serem decididas simultaneamente ambas as causas (CPC, art. 105). Consideram-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir (CPC, art. 103). Ocorre a continência entre duas ou mais ações sempre que houver identidade de partes e de causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, pode abranger o das outras (CPC, art. 104).
A ação civil pública pode ser exercida em facedo responsável direto ou do responsável indireto pelo dano, ou em face de ambos, considerando-se haver responsabilidade solidária entre um e outro. Formar-se-á, no caso, um regime litisconsorcial facultativo (CPC, art. 46, I), pois não é legalmente exigida a presença de todos na relação jurídica processual (litisconsórcio necessário: CPC, art. 47).
Danos morais e danos patrimoniais. Na linha da melhor opinião doutrinária e jurisprudencial, o legislador permitiu não só a cumulação das indenizações por danos morais e por danos patrimoniais, como deixou clara a possibilidade de essa cumulação ser realizada em sede de ação civil pública. A Lei n. 8.078/90 (CDC), que é posterior à Lei da Ação Civil Pública (LACP), autoriza essa cumulação (art. 6.º, VI). Dispõe, a propósito, a Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
Meio ambiente. Conquanto seja algo pleonástica, a expressão meio ambiente acabou por ser consagrada, inclusive, pelo legislador. Pode ser objeto de proteção, por meio de ação civil pública, não só o ambiente natural, como o ambiente artificial (urbano, rural, cultural, do trabalho, etc.).
Assim, a ação civil pública poderá ser utilizada, por exemplo, para compelir o empregador a realizar obra destinada a eliminar danos que estão sendo causados ao meio ambiente do trabalho.
Nem fica fora de cogitação a possibilidade de essa ação ser manejada com o escopo de obter o fechamento ou a transferência de estabelecimento industrial que esteja provocando grave contaminação ao meio ambiente.
Consumidor. Nos termos da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, consumidor é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (art. 1.º, caput). A Lei equipara a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo ou se encontre sujeita ou propensa a intervir nas relações de consumo (ibidem, parágrafo único).
As normas legais de direito material relativas ao consumidor estão contidas na mencionada Lei n. 8.078/90, ao passo que as normas processuais se acham inseridas na Lei n. 7.347/85, que instituiu a ação civil pública. Esses dois sistemas legais, como se percebe, complementam-se de maneira harmoniosa.
Bens e direitos de valor artístico, etc. Também podem ser objeto de proteção, mediante ação civil pública, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Referidos bens e direitos, na verdade, integram o conceito de meio ambiente cultural.
A propósito, o ajuizamento da ação civil pública fundada em danos causados a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, etc. não pressupõe, necessariamente, a violação de norma legal ou administrativa, bastando a ocorrência objetiva do dano. O reconhecimento do valor estético, etc. do bem será efetuado pelo Poder Judiciário, pois não constitui ato privativo dos Poderes Legislativo ou Executivo.
Interesses difusos e coletivos. Inicialmente, a Lei n. 7.347/85 (LACP) não fazia referênca a interesses difusos ou coletivos. A defesa dessa classe de interesses veio a ser prevista, todavia, pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, III). Posteriormente, a Lei
n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, instituidora da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, fez menção a interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 25, IV). A Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, por sua vez, ao aludir a competência do Ministério Público da União, mencionou a proteção de “outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos” (art. 6.°, VII).
Interesses ou direitos difusos são os “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (Lei n. 8.078/90, art. 81, parágrafo único, I). Interesses ou direitos coletivos são os “transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com parte contrária por uma relação jurídica base” (ibidem, II).
Direitos ou interesses individuais homogêneos. São “os decorrentes de origem comum”, nos termos do inciso III do art. 81 da Lei n. 8.078/90.
Conquanto a LACP não faça referência a tais direitos e interesses, estes podem ser tutelados por meio de ação civil pública. A Lei Complementar n. 75/93 (Estatuto do Ministério Público da União), em seu art. 6.º, VII, c, atribui legitimidade para o Ministério Público promover inquérito civil e ação civil pública para a proteção “de outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos” (destacamos).
Ordem econômica. Envolve o conjunto das atividades de natureza econômica, que são desenvolvidas pelas pessoas em geral, físicas ou jurídicas.
A ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por objeto assegurar a todos existência digna, conforme os preceitos da justiça social e observados os princípios traçados pelo art. 170, I a IX, da Constituição Federal (soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte).
Controle da constitucionalidade. A ação civil pública não se presta ao controle (difuso, incidental) da constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público, nem como meio para impedir, por exemplo, o pagamento de tributos — até porque, neste último caso, o acolhimento da pretensão acarretaria, provavelmente, a pronúncia de inconstitucionalidade da lei com base na qual o tributo estaria sendo cobrado.
AÇÕES DE FAMÍLIA
art. 693 e ss do CPC
Conceito: 
Ações de Família são aquelas na qual as partes lidam com questões de família ligadas as obrigações estipuladas pela lei ou pelas próprias partes em decorrência do vínculo de afetividade ou consanguinidade que as conectam e que se iniciam de forma litigiosa.
Âmbito de aplicação, art. 693, CPC.
Essas ações de família são destinadas a divórcio, separação, reconhecimento e dissolução de união estável, guarda, visitação e filiação.
Não são regidos por esse procedimento aquelas ações específicas como a de alimentos e as ações do direito da infância regidas pelo ECA.
Mas o espirito do CPC que é conciliatório pode ser usado também nessas ações.
Cumulação
Na cumulação poderão ser cumulados os pedidos referentes as ações de família e pedidos de leis especificas (ex: alimentos), seguindo os ritos das ações de família usados no CPC.
Sentido
As ações de família têm um rito diferenciado porque buscam soluções conciliatórias considerando a afetividade entre as partes.
Citações sem contrafé
Nas ações de família o mandado de citação não será acompanhada de contrafé, mas apenas da citação para comparecimento em audiência para tratar de questão da ação.
Isso não fere o contraditório, pois os autos se encontram na secretaria do fórum podendo ser consultado pelo advogado ou pela parte.
Obs: Se o réu comparece na audiência sem advogado e a presença deste é obrigatória poderá o juiz aplicar a revelia. Lembrando que ainda que esteja sem advogado o que for assinado pelo réu será valido.
Mediação 
Nas ações de família não poderá ser dispensada a audiência de mediação, além disso poderão ser designadas várias sessões para mediação, o prazo mínimo entre a citação e a audiência será de 15 dias úteis.
A mediação é destinada para situações em que as partes tenham uma prévia relação afetiva, nesta o mediador não indica soluções para as partes permitindo que as mesmas constituam o parâmetro da mediação.
Conciliação
Quando as partes não têm relação afetiva, é quando a questão é basicamente patrimonial ou jurídica, nesses casos os conciliadores propõem hipóteses de acordo.
As relações de família são marcadas por relações afetivase de convívio, é por isso a necessidade das soluções compositivas. 
Lógica consensual
Os atores das ações de família devem tentar a todo modo soluções consensuais, promovendo o julgamento propriamente.
Sigilosidade 
Por uma tradição já muito antiga as questões de família são revestidas de sigilo por tratarem de questões em que prevalecem as questões pessoais, por esse motivo só podem ser vistos pelas partes e seus advogados.
Ministério Público – MP
O MP atuará quando envolver direito de pessoas relacionadas o seu grupo de proteção.
Depoimento de incapaz sem dano
Quando o juiz for ouvir incapaz a respeito de abuso ou alienação parental, deverá estar acompanhada de especialistas. Ex: psicólogo, assistente social, psiquiatra etc.
AÇÕES DE ALIMENTOS
Lei 5.478/68 e arts. 1.694 a 1.710 do CC.
Conceito:
Ação de alimento é ação pela qual uma das partes pleiteia que outro cuja obrigação alimentar não se discute provenha o primeiro com os meios necessários para sua manutenção cabendo ao juiz determinar o montante justo com base no binômio necessidade e possibilidade.
A ação deve ser instruída com documento que comprove a filiação ou casamento e uma concepção mais moderna, documento que demonstre a união estável.
Petição inicial
Será subscrita por advogado ou defensor público ou ainda pelo Ministério Público conforme art. 201, III do ECA e pode ainda ser feito pedido oral com atermação do servidor da justiça.
Alimentos provisórios art. 4º da Lei 5.478/68
Ao despachar a inicial o juiz fixará alimentos provisórios, só não o fazendo quando a parte indicar que dispensa os alimentos provisórios.
Audiência única de conciliação, instrução e julgamento
O réu será citado para nos termos da ação para comparecimento em audiência ocasião em será tentada a conciliação e frustrando-se essa, já será recebida a contestação.
Logo em seguida a réplica partindo para instrução com coleta de prova oral, na sequência as alegações finais, parecer e sentença.
Ministério Público art. 9 e 11 do CPC.
Como a Lei é antiga, estabelece a presença obrigatória do Ministério Público. Porém deve ser analisada com a visão atual o parquet, quando a questão envolva algum membro dos seus grupos de proteção.
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
A partir da lei 8.560/92 a pessoa/filho que demonstra-se que o suposto pai manteve relações com a mãe poderia entrar com pedido de investigação de paternidade.
É uma ação imprescritível tendo em vista ser ação declaratória e imprescritível embora seja prescritível a petição de herança e os próprios alimentos.
É de procedimento comum e não há antecipação de tutela.
Tem legitimidade ativa o filho investigante ou o MP.
Tem legitimidade passiva o suposto pai ou em caso de morte os herdeiros ou sucessores do suposto pai, ou seja, cônjuge/companheiro(a), descendentes.
O exame de DNA trata-se de uma prova técnica cujo resultado são da ordem de 99,999999... de certeza da relação biológica, tornando-se praticamente uma comprovação absoluta da paternidade.
Presunção relativa – art. 231 e 232 do CC e súmula 301 do STJ.
Relativização da coisa julgada
Se ao tempo da investigação não foi possível realizar o exame de DNA e com posterior julgamento com base nas provas dos autos, a doutrina e jurisprudência admitem a relativização da coisa julgada baseada na apresentação da prova de DNA.
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Lei 8.429/92
LEGITIMIDADE:
Legitimidade ativa: conforme art. 17 da lei de improbidade poderá manejar a ação de improbidade o Ministério Público – MP e pessoa jurídica de direito público interessada.
A ação judicial principal destinada à responsabilização de agente público pela prática de ato de improbidade administrativa deve seguir o rito ordinário e ser proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, sendo vedada a transação, o acordo e a homologação.
8.429/92, Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1 É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. 
Parte superior do formulário
Legitimidade passiva: apenas o agente público ou agente público mais o beneficiário. O agente poderá ser ex agente público.
OBJETO:
O objeto da ação é aplicação de sanção ao agente público responsável pelos atos e facultativamente a condenação e o ressarcimento dos prejuízos em desfavor do beneficiário.
Essa ação tem natureza cível sendo supletivamente regulamentada pelo CPC, não havendo a figura do foro por prerrogativa de função com algumas excepcionalidades jurisprudenciais.
Não cabe a ação de improbidade administrativa contra Presidente da República e a ação de improbidade administrativa contra ministro do STF é julgada pelo próprio STF.
NOTIFICAÇÃO PRÉVIA
	O réu será notificado para apresentar defesa prévia antes do recebimento da ação. Recebida a ação (in dubio pro societá) o réu será citado pessoalmente para responder a ação. Ainda hoje a ausência da notificação prévia gera nulidade absoluta.
RECEBIMENTO
	Apresentadas as defesas prévias o juiz terá o prazo de 30 dias para receber ou não a inicial.
PENAS
	Na ação de improbidade administrativa são seis modalidades de sanções com dosimetria ampla e com tipos ilícitos abertos ao modo que a realização de um tipo mais grave absorve o tipo menos grave.
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
	É quando o administrador público além de cometer o ato de impropriedade se enriquece ilicitamente.
Corrente minoritária – pode se falar de enriquecimento ilícito entende que for quando o favorecimento for exclusivo de terceiro.
DANO AO ERÁRIO
	Quando há lesão ao patrimônio público.
	Violação de princípios é o início residual, quando não se comprovar o enriquecimento ilícito e o dano ao erário. Ex: dispensa de licitação
	As seis sanções poderão ser dosadas apenas no caso concreto inclusive com apenas uma delas.
COMPETÊNCIA
	Entende-se que a causa de pedir na improbidade tenha o conteúdo de direito público, por isso ainda que a improbidade seja de ex agente público a competência será das varas de fazenda pública.
 
A FASE PRELIMINAR DO PROCEDIMENTO DA “AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA”*[1: * Artigo elaborado para coletânea de estudos em memória de José Joaquim Calmon de Passos.]
Alexandre Freitas Câmara*[2: * Desembargador no TJRJ. Professor de direito processual civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Academia Brasileira de Direito Processual Civil, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da International Association of Procedural Law.]
Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. A petição inicial do processo de improbidade administrativa. 3. A notificação prévia dos demandados. 4. A defesa prévia. 5. A decisão proferida na fase preliminar. 6. Conclusão.
1.	Considerações preliminares
	Este artigo tem um objetivo muito claro: render homenagem à memória de um dos maiores juristas que conheci, José Joaquim Calmon de Passos. Calmon foi responsável por alguns dos momentos mais emocionantes que vivi. A primeira vez que o vi foi no Rio de Janeiro, no Hotel Glória, onde ele pronunciou uma conferência em evento organizado pelo Instituto capitaneado pelo também saudoso James Tubenchlak. Naquele dia, Calmon pegou um exemplar da (àquela altura) recém-aprovada Constituição da República e começou a dizer que aquilo não era a Constituição, mas apenas um monte de papel. Jogou o exemplar sobre a mesa, sentou-se em cima e começou a rebolar. Aquela cena chocou-me, eu que era, então, um jovem estudante de graduação. Em seguida, afirmou que a Constituição não é o papel, mas o resultado da interpretação do texto ali gravado. Ali, pela primeira vez, consegui vislumbrar a diferença entre texto e norma. Isso, evidentemente, me marcou para o resto de minha vida.
		Poucos anos depois, já professor de direito processual civil e tendo publicado alguns artigos,resolvi escrever um livro sobre a primeira reforma processual, ocorrida entre 1994 e 1995. James Tubenchlak, sem que eu soubesse, deu uma cópia do original do livro para que Calmon lesse. Ele leu e disse a James que gostava de saber que havia um “moleque” com coragem para pensar. Aquilo me deu forças para publicar meu primeiro livro, Lineamentos do novo processo civil.
		Algum tempo depois, quando escrevi meu livro sobre arbitragem, recebi dele um cartão elogiando a seriedade científica de meu trabalho, o que foi, para mim, uma elevada honra. Ainda hoje guardo esse cartão com muito carinho.
		Bem mais tarde, proferi uma conferência em um congresso a que Calmon estava presente, já que ele falaria logo em seguida. Quando ele começou a falar, comigo na plateia, disse-me que ao me ver, via a si próprio cinquenta anos mais novo. Aquilo foi, para mim, uma grande homenagem.
		Por fim, tive a honra de receber, em meu livro sobre Juizados Especiais, um presente: o prefácio-provocação de Calmon. Por tudo isso, não poderia deixar de me associar a esta homenagem ao grande jurista, que com seu talento incomum e sua inteligência brilhante, tanto honrou o Brasil.
		Minha homenagem se dá através da elaboração de um escrito sobre a fase preliminar do procedimento conhecido como “ação de improbidade administrativa”. É que neste procedimento existe uma fase prévia ao recebimento da petição inicial, que é incomum no assim chamado “processo civil” (aqui usada a expressão no seu sentido mais amplo, de “processo não-penal”). Para que seja possível examinar essa fase preliminar do procedimento, porém, algumas considerações prévias se fazem necessárias.
		Inicialmente, é de se dizer que o direito processual coletivo deve ser tratado como um ramo autônomo do direito processual, não sendo correto tratá-lo como parte integrante do direito processual civil. Como afirma uma das mais importantes estudiosas da ciência processual,[3: Neste sentido, por todos, Gregório Assagra de Almeida, Direito processual coletivo brasileiro – um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003, passim, esp. p. 7.][4: Ada Pellegrini Grinover, “Direito processual coletivo”, in Paulo Henrique dos Santos Lucon (coord.), Tutela coletiva. São Paulo: Atlas, 2006, p. 308.]
	“A análise dos princípios gerais do direito processual, aplicados aos processos coletivos, demonstrou a feição própria e diversa que eles assumem, autorizando a afirmação de que o processo coletivo adapta os princípios gerais às suas particularidades. Mais vistosa ainda é a diferença entre os institutos fundamentais do processo coletivo em comparação com os do individual”.
	“Tudo isso autoriza a conclusão a respeito do surgimento e da existência de um novo ramo do Direito Processual, o Direito Processual Coletivo, contando com princípios revisitados e institutos fundamentais próprios e tendo objeto bem definido: a tutela jurisdicional dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos”.
		 Este novo ramo da ciência processual cuida, então, da regulamentação de todos os “processos coletivos”, assim considerados aqueles que tenham por objeto a tutela de interesses transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos). Entre tais processos, evidentemente, está o da “ação de improbidade administrativa”. Como se lê em importante obra escrita sobre o tema,[5: José Antonio Lisbôa Neiva, Improbidade administrativa – estudo sobre a demanda na ação de conhecimento e cautelar. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, pp. 36-37.]
	“A ação de improbidade administrativa enquadra-se como ação coletiva, servindo para a tutela de interesses metaindividuais de pessoas indeterminadas integrantes da sociedade, protegendo não apenas o patrimônio público, mas também a probidade administrativa”.
	“Sendo a moralidade administrativa um valor socialmente difundido e, portanto, pertencente a toda a sociedade, não há como deixar de enquadrar a tutela da probidade como uma proteção a interesse igualmente difuso, eis que de natureza transindividual e com objeto incindível, na medida em que ambas, como já visto, encontram-se intimamente ligadas e a probidade, por sua vez, também é um valor protegido constitucionalmente”.
		Afirmado o caráter coletivo da “ação de improbidade administrativa”, não pode haver dúvida quanto a um ponto: no silêncio da lei específica, terão de ser aplicadas as regras e princípios do direito processual coletivo e, apenas no caso de tampouco estes serem insuficientes para a integração de eventuais lacunas, será possível solucionar as questões pendentes pela aplicação do sistema processual civil, típico dos processos individuais, já que o direito processual civil ainda atua como uma espécie de “direito processual comum”, subsidiariamente aplicável aos demais.
2.	A petição inicial do processo de improbidade administrativa
	A demanda de improbidade administrativa pode ser ajuizada pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada na aplicação da sanção pelo ato ímprobo. Em tal petição deverão estar preenchidas todas as formalidades exigidas pelo art. 282 do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável à Lei nº 8.429/1992. Ademais, a lei de regência da “ação de improbidade” faz uma exigência adicional. A ela se refere o § 6º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, dizendo que “a ação (rectius, a petição inicial) será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil”.[6: Sobre essa aplicação subsidiária, Susana Henriques da Costa, “A tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa por meio da ação civil pública e da ação de improbidade administrativa”, in Rodrigo Mazzei e Rita Dias Nolasco (coord.), Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 584.]
		Vê-se, pela leitura do dispositivo, que o ajuizamento da petição inicial sem a observância deste comando pode levar a que se considere o demandante litigante de má-fé. É, pois, absolutamente essencial que a inicial venha acompanhada de provas mínimas da existência do ato de improbidade administrativa, ou de razões fundamentadas para que se reconheça a impossibilidade de sua apresentação nesse momento processual.
		Como regra geral, pois, a petição inicial terá de vir acompanhada de um mínimo de prova da existência do ato de improbidade administrativa. Isto tem levado a doutrina especializada a afirmar que a “ação de improbidade administrativa” estaria sujeita a uma “condição específica da ação”, que normalmente não se exige nos processos não-penais: a “justa causa”. Não é este o momento adequado para se fazer uma análise crítica dessa assertiva. Basta, por ora, recordar-se que no direito processual penal é costume afirmar-se que além das três “condições” usualmente reconhecidas (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), haveria esta outra, a justa causa. Sobre a justa causa como “condição da ação penal”, afirma notável jurista:[7: Neste sentido, por todos, Neiva, Improbidade administrativa…, cit., p. 108.][8: Sobre o tema, na mais recente doutrina processual penal, Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 10ª ed., 2008, pp. 102-104; Paulo Rangel, Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 15ª ed., 2008, pp. 267-268.][9: Afrânio Silva Jardim, Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 6ª ed., 1997, p. 96.]
	“Como vimos três condições que classicamente se apresentam no processo civil, acrescentamos uma quarta: a justa causa, ou seja, um lastro mínimo de prova que deve fornecer arrimo à acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado”.
		Estando corretamente elaborada a petição inicial (que, evidentemente, pode ser emendada se contivervícios sanáveis), o juízo de primeiro grau de jurisdição determinará a notificação dos demandados (salvo da pessoa jurídica interessada, quando esta for demandada, o que ocorrerá sempre que for autor o Ministério Pùblico) para oferecer defesa prévia.
3.	A notificação prévia dos demandados
		São legitimados passivos para a demanda de improbidade administrativa todos aqueles a quem tenha sido imputada a prática dos atos ímprobos, os que para eles tenham concorrido e, além deles, todos os beneficiários de tais atos. Caso a demanda seja proposta pelo Ministério Público, ao polo passivo será acrescentada a pessoa jurídica interessada, em litisconsórcio necessário. Pois estando em termos a petição inicial, todos esses demandados (com exclusão apenas da pessoa jurídica interessada, ainda que não seja ela a demandante) serão notificados previamente, na forma do disposto no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992, para que apresentem defesa prévia no prazo de quinze dias. [10: Neiva, Improbidade administrativa…, cit., p. 77.][11: Idem, p. 110.]
		O legislador, evidentemente, baseou-se no procedimento penal previsto para os crimes funcionais, onde também se prevê uma notificação dos demandados para oferecimento de defesa prévia ao recebimento da denúncia (arts. 513 a 515 do Código de Processo Penal). E tal fase preliminar à citação decorre do fato de que não pareceu ao legislador razoável que os demandados fossem citados se não se constatasse a presença de elementos probatórios mínimos que justificassem a instrução do processo em um caso que envolve interesses individuais e metaindividuais tão relevantes como os que estão em jogo no processo da “ação de improbidade”.[12: Evidentemente, não há qualquer razão para enfrentar-se, nesta sede, a questão referente a ter ou não havido a revogação tácita desses dispositivos pela reforma do CPP operada em 2008.]
		Assim, determina a lei que seja feita uma notificação prévia dos demandados (excluída, apenas, a pessoa jurídica interessada, já que a demanda é proposta para defesa de um interesse que coincide com o dela) para que apresentem defesa antes de se decidir pelo recebimento ou não da petição inicial. Como disse respeitado estudioso do direito processual coletivo, “o que a ação de improbidade tem de realmente inovador no campo do processo civil é a fase procedimental relacionada com a admissibilidade da demanda, prevista nos §§ 6º a 12 do art. 17 da Lei 8.429/92. A preocupação do legislador, quanto ao ponto, foi adequar o processo civil à finalidade, que não lhe é peculiar, de ser instrumento para imposição de penalidades ontologicamente semelhantes às das infrações penais. À identidade material das penas veio juntar-se a identidade formal dos mecanismos de sua aplicação”.[13: Teori Albino Zavascki, Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006, pp. 128-129.]
		Não há, na lei, maiores informações sobre o modo como essa notificação será feita. Sequer se encontra, na lei, qualquer elemento que permita determinar-se a real natureza dessa notificação. Tudo o que se pode concluir com segurança a partir do texto da Lei nº 8.429/1992 é que o ato que tal lei chama de notificação não é, certamente, a citação, que só será determinada caso a petição inicial seja recebida após o desenvolvimento dessa fase preliminar (art. 17, § 9º).
		Também na doutrina não se encontra exame mais aprofundado desses pontos. Tenho para mim, porém, que não se pode considerar adequado o uso, pelo texto da lei, do termo notificação para designar o ato de que aqui se trata. É que na linguagem processual adotada atualmente no Brasil notificação não é um ato de comunicação processual, mas o nome de um procedimento especial de jurisdição voluntária. Como ensina notável processualista, o Código de Processo Civil vigente, ao tratar das comunicações processuais, fala apenas em citação e intimação, não tratando da notificação, que perduraria, apenas, em algumas poucas disposições e em procedimentos mantidos em vigor (art. 1.218 do CPC). Em outra respeitada fonte doutrinária pode-se ler o seguinte:[14: Egas Dirceu Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 10ª ed., 2004, p. 148.][15: Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 48ª ed., 2008, p. 296.]
	“O Código atual eliminou a distinção entre intimação e notificação e só conhece, de ordinário, como ato de comunicação processual a citação e a intimação”.
	“A denominação notificação ficou reservada para o procedimento especial integrante das medidas cautelares, como medida conservativa de direitos, regulada no art. 873”.
		Então de notificação só se fala quando se trata do procedimento especial a que se refere o art. 873 do CPC, o qual, não obstante regulado entre os procedimentos cautelares, é, na verdade, um procedimento de jurisdição voluntária.[16: Sobre a natureza de jurisdição voluntária desse procedimento, Leonardo Greco, Jurisdição voluntária moderna. São Paulo: Dialética, 2003, p. 62.]
		Diante disso, a única conclusão razoável a que se pode chegar é que a “notificação” a que se refere a Lei nº 8.429/1992 é, na verdade, uma intimação. Esta, como sabido, define-se (CPC, art. 234) como o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Pois é exatamente isto o que se tem no caso em tela. Os demandados tomam ciência do ajuizamento da demanda, e de seu teor, para que apresentem defesa prévia. Tal ato de comunicação, pois, é uma intimação.
		Definida a natureza, torna-se mais fácil determinar o modo pelo qual a notificação (rectius, intimação) será realizada. Esta poderá ser feita pelo correio (CPC, art. 238), por oficial de justiça (CPC, art. 239), ou por meios eletrônicos (CPC, art. 237, parágrafo único).
		Intimados os demandados, estes terão um prazo de quinze dias para oferecer sua defesa prévia, prazo este que correrá na forma do disposto no art. 241 do CPC.
		Havendo pluralidade de demandados, e tendo eles advogados distintos, aplica-se o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, duplicando-se o prazo a que se refere o art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992.[17: Neiva, Improbidade administrativa…, cit., p. 114.]
4.	A defesa prévia
		Uma vez notificados, os demandados podem, então, oferecer sua defesa prévia. Esta não se confunde com a contestação, que só terá lugar se e quando for admitida a petição inicial, ocasião em que se determinará a citação dos réus. Assim, deve-se considerar que o objeto da defesa prévia é mais restrito que o da contestação, não se lhe aplicando o disposto no art. 300 do Código de Processo Civil.
		Na defesa prévia, cabe aos demandados na “ação de improbidade administrativa” apresentar elementos que permitam ao juiz examinar se estão ou não presentes os requisitos para a prestação da tutela jurisdicional de mérito. Assim, por exemplo, podem os demandados alegar a falta de alguma “condição da ação” (como, e.g., no caso de se afirmar que a demanda foi proposta por parte ilegítima, como uma associação civil, ou no caso de se demonstrar que o caso não era de “ação de improbidade”, mas de demanda por crime de responsabilidade, o que acarreta a falta de interesse de agir por inadequação da via eleita).[18: O § 11 do art. 17 da Lei nº 8.429/1992 fala em inadequação da “ação de improbidade” como fundamento para a extinção do processo. Tal inadequação se faz presente nos casos em que o agente público pode, em tese, cometer crime de responsabilidade, caso em que não há que se falar em improbidade administrativa. Assim decidiu o STF na Reclamação 2138/DF, rel. Min. Nelson Jobim, rel. para acórdão Min. Gilmar Mendes, j. em 13.6.2007.]
		Além disso, é inegável que se pode admitir a apresentação de defesa de mérito nessa fase preliminar do procedimento. E a esta conclusão se chega pela leitura do § 8º do referido art. 17, já que ali se afirma, expressamente, a possibilidade de que o juiz, nesta fase, reconheça a “improcedênciada ação”.
		Aqui reside a parte mais complexa do exame desta fase preliminar do procedimento. Afinal, é preciso verificar quais são as defesas de mérito que já podem ser apresentadas neste momento, e quais devem ser deixadas para a contestação.
		Tenho para mim que a única defesa de mérito que pode ser invocada na defesa prévia é a afirmação de inexistência de elementos mínimos de prova que justifiquem a instauração da fase instrutória do processo. Em outros termos, considero que a alegação de ausência de justa causa é, na verdade, uma defesa de mérito, e não defesa processual.
		Ao assumir a defesa de entendimento que contraria o dominante, é preciso aprofundar a análise da matéria, sob pena de não se compreender exatamente o que se quer sustentar.
		Estou absolutamente convencido de que as “condições da ação” devem ser examinadas com base na assim chamada “teoria da asserção”. Significa isto dizer que as “condições da ação” devem ser examinadas in statu assertionis, ou seja, com base nas alegações feitas pelo demandante na sua petição inicial. Todo o exame dessas “condições” se faz com base em alegações, jamais dependendo da valoração de provas. Toda decisão baseada em exame de prova é, então, uma decisão de mérito.[19: Tenho sustentado este entendimento desde a primeira edição de minhas Lições de direito processual civil. Seja permitido, então, remeter o leitor a Alexandre Freitas Câmara , Lições de direito processual civil, vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 18ª ed., 2008, pp. 121-122.][20: Assim, na mais moderna doutrina, Francesco Paolo Luiso, Istituzioni di diritto processuale civile. Turim: G. Giappichelli, 2ª ed., 2006, p. 89.]
		A jurisprudência dos tribunais brasileiros tem aplicado a teoria da asserção. É o que se pode ver, por exemplo, na ementa seguinte:[21: STJ, REsp 470.675/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 16/10/2007.]
ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO - TRANSPORTE - PEDIDO DE ADEQUAÇÃO DO SERVIÇO ESSENCIAL - INTERESSE DE AGIR, LEGITIMIDADE E POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
1. O caso trata de ação civil pública ajuizada pelo MPSP em face da CPTM, concessionária do serviço público, para adequar o serviço de transporte de passageiros, que, no entender do autor, vinha sendo deficientemente prestado. A sentença julgou parcialmente o pedido, condenando a concessionária a adequar-se, nos termos da sentença, aos serviços que devem ser prestados aos cidadãos.
2. É dever do Poder Público e de seus concessionários e permissionários prestar serviço adequado e eficiente, atendendo aos requisitos necessários para segurança, integridade física, e saúde dos usuários, tudo conforme os arts. 6º, I e X, do CDC c/c 6º da Lei n. 8.987/95.
3. Deste modo, uma vez constatada a não-observância de tais regras básicas, surge o interesse-necessidade para a tutela pleiteada. Vale observar, ainda, que as condições da ação são vistas in statu assertionis ("Teoria da Asserção"), ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante, na petição inicial. Desse modo, o interesse processual exsurge da alegação do autor, realizada na inicial, o que, ademais, foi constatado posteriormente na instância ordinária.
Tudo isso implica reconhecer a não-violação dos arts. 3º e 267, VI, do CPC.
4. No caso dos autos, não ocorre a impossibilidade jurídica do pedido, porque o Parquet, além de ter legitimidade para a defesa do interesse público (aliás, do interesse social), encontra-se no ordenamento jurídico, tanto na "Lei da Ação Civil Pública" (Lei n.7.347/85), quanto na "Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e Normas Gerais para os Ministérios Públicos dos Estados" (Lei n.
8.625/93) e outras, ou mesmo nos arts. 127 e 129 da CF, respaldo para pedir a adequação dos serviços de utilidade pública essenciais.
5. Quanto à alínea "c", impossível o conhecimento do especial, pois inexiste dissídio jurisprudencial demonstrado, uma vez que os substratos fáticos dos acórdãos apontados como paradigma são diferentes do enfrentado no acórdão recorrido.
Recurso especial conhecido em parte e improvido.
		Esta não é, evidentemente, decisão isolada. Veja-se esta outra ementa:[22: STJ, REsp 832.370/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 02/08/2007.]
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, REFORMA SENTENÇA TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MÉRITO.
CABIMENTO.
- Nem sempre é meramente terminativo o acórdão que julga apelação contra sentença terminativa, eis que, nos termos do § 3º do art.
515, “nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”.
- Se apenas o Tribunal julga o mérito, não se aplica o critério de dupla sucumbência, segundo o qual a parte vencida por um julgamento não-unânime em apelação não terá direito aos embargos infringentes se houver sido vencida também na sentença.
- Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, em especial o § 3º do art. 515, admitindo-se os embargos infringentes opostos contra acórdão que, por maioria, reforma sentença terminativa e adentra a análise do mérito da ação.
- Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo a qual, se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão.
- A natureza da sentença, se processual ou de mérito, é definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou nomen juris atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou na parte dispositiva. Portanto, entendida como de mérito a sentença proferida nos autos, indiscutível o cabimento dos embargos infringentes.
Recurso especial conhecido e provido.
		Nem se pense que apenas o STJ tem adotado a teoria da asserção. Também o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cujos quadros tenho a honra de integrar, tem aplicado a mesma teoria, como se pode ver, por exemplo, pela seguinte ementa:[23: TJRJ, AI 2008.002.37916, rel. Des. José Carlos Paes, Décima Quarta Câmara Cível, j. em 12.12.2008.]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VA-GA PARA DEFICIENTES FÍSICOS. 1. O artigo 37, VII, da CRFB/88 dispõe que lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. Tal norma consagra o princípio da igualdade substancial que pressupõe dar um tratamento desigual àqueles que se encontram em situação de desigualdade. Dessa forma é possível exigir que os entes federados adotem políticas públicas de inclusão social dos menos favorecidos, in casu, dos deficientes físicos, nos limites da lei. Precedentes dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. Não vinga a tese de ilegitimidade ativa ad causam do autor. Isto porque, pela adoção da teoria da asserção, as condições para o regular exercício do direito de ação são auferidas com base na narrativa feita na inicial. Desta forma, caso o agravado não seja portador da deficiência que alude, isto será auferido posteriormente no processo. Precedente do TJRJ. 3. Negado seguimento ao recurso.
		Muitas outras decisões poderiam ser apresentadas, mas isto, evidentemente, não é necessário. O certo é que o exame das “condições da ação” se faz a partir das afirmações contidas na petição inicial, prescindindo-se do exame do material probatório. Decisões baseadas em exame de prova são, na verdade, decisões de mérito.
		Assim sendo, a decisão do juiz que, valorando a prova produzida pelo autor junto com sua petição inicial, afirma não ser possível receber-se a petição inicial (em outras palavras, a decisão que afirma não existir “justa causa” para a “ação de improbidade administrativa”) é, com todas as vênias aos que pensam diferentemente, uma decisão de mérito,e não sobre “condição da ação”.
		Permite a lei de regência, então, que o juízo da causa afirme, já nesta fase preliminar, e com base em exame da prova produzida junto com a petição inicial, ser insuficiente o material probatório produzido, o que leva a uma decisão de improcedência prima facie da demanda de improbidade administrativa.
		Resumindo: a defesa prévia, que poderá vir acompanhada de prova documental e de justificações, poderá versar sobre a ausência de algum dos requisitos para que se possa prestar a tutela jurisdicional de mérito ou, ainda, sobre a inexistência de “justa causa”, ou seja, de suporte probatório mínimo que justifique o recebimento da petição inicial, devendo esta última ser considerada uma defesa de mérito.
5.	A decisão proferida na fase preliminar
		Após o exame das defesas prévias, caberá ao juízo da causa proferir uma decisão, a qual encerrará esta fase preliminar. Como qualquer decisão judicial, esta terá de ser fundamentada, sob pena de nulidade, na forma do que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República.
		Caso ao juízo pareçam presentes todos os requisitos para que se possa chegar ao exame do mérito (“condições da ação” e pressupostos processuais) e, além disso, pareça ainda haver um suporte probatório mínimo que justifique a instrução, deverá ser proferida decisão de recebimento da petição inicial. Tal decisão, de natureza interlocutória, determinará a citação dos demandados (inclusive, se for o caso, da pessoa jurídica interessada).
		A natureza interlocutória da decisão a que aqui se faz referência torna possível sua impugnação através de recurso de agravo, a ser interposto por instrumento (art. 17, § 10, da Lei nº 8.429/1992). A afirmação feita pela lei de que será admissível o agravo de instrumento torna impossível sua conversão em agravo retido, afastando-se a incidência do disposto no art. 527, II, do Código de Processo Civil.
		Não se pode, porém, deixar de dizer que esta decisão não gera, quanto às “condições da ação” e aos pressupostos processuais, qualquer preclusão, sendo perfeitamente possível que, posteriormente, seja extinto o processo sem resolução do mérito (art. 17, § 11, da Lei nº 8.429/1992, que deve ser interpretado extensivamente, não se aplicando apenas aos casos de falta de interesse-adequação, mas à ausência de qualquer requisito para o exame do mérito da causa).
		De outro lado, caso o juízo entenda não ser o caso de receber a petição inicial, esta será indeferida, o que se faz através da prolação de sentença, impugnável por apelação.
		Esta sentença poderá ser meramente terminativa, o que se dará nos casos em que se tenha reconhecido a ausência de alguma “condição da ação” ou de algum pressuposto processual. Neste caso, evidentemente, não haverá que se falar em resolução do mérito e, por conseguinte, não se poderá considerar a sentença apta a alcançar a autoridade de coisa julgada material. Por conta disso, será perfeitamente possível que haja, posteriormente, uma repropositura da demanda (CPC, art. 268).
		De outro lado, poderá haver, nesse caso, sentença de mérito. Trata-se da sentença de improcedência prima facie por insuficiência de provas (ausência de “justa causa”).
		Aqui é preciso voltar ao exame do que foi sustentado anteriormente. E isto porque, como se vê da doutrina dominante, a sentença de que aqui se trata não tem sido costumeiramente considerada uma sentença de mérito. Confira-se, por exemplo, o que se pode ler em respeitada obra doutrinária:[24: Zavascki, Processo coletivo, cit., p. 131.]
	“As situações que merecem maior cuidado são as que envolvem juízos de improcedência fundados na prova dos fatos da causa. Apesar da linguagem dúbia da Lei (que, ao tratar da rejeição inicial da ação, alude à ‘inexistência do ato de improbidade’ e à ‘improcedência’ – art. 17, § 8º), não se mostra plausível considerar como sendo de mérito a sentença que indefere a inicial (= rejeita a ação) com base na insuficiência de prova. Tal juízo, na verdade, significará apenas o reconhecimento da falta de prova essencial à propositura da demanda, ou seja, da ausência dos indícios de prova da existência do ilícito ou da sua autoria, exigidos pelo § 6º. Não há exame do mérito, mas de forma”.
		Assim, porém, não me parece. Com todas as vênias aos defensores da doutrina dominante, a sentença que rejeita a petição inicial por insuficiência de provas parece-me ser, mesmo, uma sentença de mérito. O que se tem, ali, é um julgamento de improcedência prima facie.
		Pode parecer estranho que assim se entenda. Afinal, é sabido que no direito processual civil as sentenças terminativas (ou seja, que não contêm a resolução do mérito) são incapazes de alcançar a autoridade de coisa julgada material, o que permite a repropositura da demanda enquanto, de outro lado, as sentenças definitivas (aquelas que contêm a resolução do mérito) alcançam a coisa julgada material, impedindo qualquer nova apreciação da mesma demanda. Dito isto, poderia parecer que a tese aqui sustentada levaria a que se considerasse impossível novo ajuizamento da “ação de improbidade”, mesmo que se viesse a encontrar algum elemento probatório novo. Assim não é, porém.
		Impende recordar, neste passo, que a demanda de improbidade administrativa não pertence ao direito processual civil, mas ao direito processual coletivo. Isto é suficiente para afastar o regime da coisa julgada dos processos individuais, atraindo-se para este processo o regime da coisa julgada nos feitos coletivos.
		Ora, como é sabido, nos processos coletivos que versam sobre interesses difusos (como é o caso da “ação de improbidade administrativa”) a sentença de improcedência por insuficiência de provas não é capaz de alcançar a autoridade de coisa julgada material. Neste sentido tem-se pronunciado a doutrina especializada. Assim, por exemplo, colhe-se em importante obra escrita sobre o tema:[25: Ricardo de Barros Leonel, Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002, pp. 272-274.]
	“A primeira questão refere-se à extensão da coisa julgada nas ações sobre interesses difusos”.
	“Quanto aos interesses difusos, seguiu-se a regulamentação já tradicional no nosso ordenamento, de que o julgado produzirá efeitos erga omnes no caso de procedência ou improcedência, salvo se, no último caso, o insucesso da ação decorrer da insuficiência de provas. Todos os titulares dos interesses (coletividade) são alcançados pelo comando da sentença (limites subjetivos), e a relação jurídica de direito material (interesses difusos tutelados) é equacionada integralmente (limites objetivos)”.
	“Pela característica essencial dos interesses em jogo (indivisibilidade), a lesão ou o benefício a todos aproveita, e não seria viável pensar-se em solução diversa, de que a decisão só atingisse a alguns titulares dos interesses protegidos”.
	“Ademais, partindo-se da ‘lente de visualização’ do processo coletivo, é possível afirmar que os dispositivos legais dizem o óbvio: a sentença deve atingir os titulares do direito disputado e equacionar o objeto litigioso da demanda coletiva”.
	“Mesmo assim, o ‘excesso’ na dicção legislativa é elogiável, por espancar quaisquer incertezas sobre a extensão do julgado coletivo, decorrentes do desconhecimento da realidade material e processual envolvida, e do excessivo apego aos conceitos arraigados à tradição”.
	“Se a ação for julgada procedente ou improcedente por ser a pretensão infundada, ocorrerá a formação da coisa julgada material (imutabilidade do comando da sentença dentro e fora do processo). Isto não impedirá ações individuais dos lesados em razão dos mesmos fatos. A ação coletiva e a individual são distintas: ainda que decorrentes do mesmo evento (fatos), terão diversos fundamentos jurídicos, autores e pedidos. Além disso, o próprio legislador vedou o prejuízo individual com a improcedência da ação coletiva”.
	“Na hipótese de improcedência por insuficiência de provas, só ocorrerá a formação da coisa julgada formal, reconhecida a imutabilidade da sentença no mesmo processo.