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Plano de Aula: Extinção do crédito tributário DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO II - CCJ0031 Título Extinção do crédito tributário Número de Aulas por Semana Número de Semana de Aula 3 Tema Extinção do crédito tributário. Conceito. Causas. Enfoque especial em compensação e restituição. Objetivos Ao final da aula, o Aluno deverá: - conhecer as causas extintivas da obrigação e do crédito tributários previstas ou não expressamente no CTN - identificar os requisitos e efeitos gerais de cada uma das causas de extinção previstas no Código, exceto a decadência e a prescrição. - conhecer os requisitos e controvérsias acerca da compensação de créditos tributários - identificar os requisitos e restrições à repetição de indébito tributário, como a restituição de tributos indiretos e de tributos objeto de substituição tributária. Estrutura do Conteúdo 3. Extinção do crédito tributário 3.1. Visão geral. 3.1.1. Conceito e efeitos. 3.1.2. Extinção de crédito x extinção de obrigação. 3.1.3. Causas de extinção não expressas no art. 156 do CTN 3.2. Causas legais. 3.2.1. Visão geral sobre os requisitos e efeitos das causas extinção exceto decadência e prescrição. 3.2.2. Compensação de crédito tributários. 3.2.2.1. Conceito 3.2.2.2. Requisitos e restrições 3.2.2. Repetição de indébito tributário 3.2.2.1. Relação de indébito 3.2.2.2. Restrições Aplicação Prática Teórica Caso Concreto Durante os anos de 1989 a 1994 o Governo Federal, através do extinto DAC (Departamento de Aviação Civil) tabelou os preços das passagens aéreas que as empresas cobrariam dos passageiros, e na composição daquele preço o ICMS não foi incluído. Não obstante, os Estados cobravam das Cias aéreas uma vultosa quantia a título de ICMS. Posteriormente, aquele ICMS veio a ser considerado inconstitucional, sendo possível, em tese, o pedido de restituição. Imediatamente a CIA AÉREA VOE BEM - tempestivamente - pleiteou a restituição, via ação de repetição de indébito, em dobro, do ICMS indevidamente recolhido. A Fazenda Estadual, no entanto, contestou o pedido alegando, em preliminar, a ilegitimidade da CIA AÉREA, por descumprimento do art. 166 do CTN, uma vez que o ICMS é imposto indireto, no qual ocorre a transferência do encargo financeiro, bem como ocorreu a prescrição. No mérito, sustenta a impossibilidade de devolução do valor pago em dobro. Enfrente todos os argumentos trazidos pelas partes e aborde, com fundamento na doutrina, na legislação e na jurisprudência, se são procedentes ou improcedentes as alegações apresentadas. Questão objetiva João realizou pagamento a maior do IPVA relativo ao fato gerador ocorrido em 2007. Tendo consultado o valor do imposto em relação ao fato gerador ocorrido em 2008, o contribuinte identificou que o valor pago a maior em 2007 é suficiente para quitar o tributo devido em 2008. Diante disso, pretende requerer a seu Estado a utilização do excesso pago em 2007 para liquidar o imposto de 2008. Considerando que inexiste lei específica disciplinando a matéria no Estado, marque a alternativa correta: a. ( ) João deverá proceder ao pagamento do IPVA/2008 e requerer a restituição do IPVA/2007 pago a maior. b. ( ) João poderá compensar o IPVA/2007 com o IPVA devido em 2008. c. ( ) O pedido de compensação deverá ficar sobrestado até que sobrevenha lei estadual específica. d. ( ) O pedido de compensação será indeferido porque o IPVA/2007 pago a maior só pode ser utilizado na compensação de débitos de exercícios anteriores. Procedimentos de Ensino Aula expositiva, com interatividade, procurando resgatar o conhecimento dos Alunos acerca da Disciplina e das Disciplinas relacionadas, bem assim dos temas da aula, utilizando exemplos e links com fatos da realidade recente. A aplicação entre teoria e prática ocorrerá por meio do caso concreto: 1- O aluno deverá, antes de cada aula, desenvolver pesquisa prévia sobre os temas objeto de estudo de cada semana, envolvendo a legislação, a doutrina e a jurisprudência e apresentar soluções, por meio da resolução do caso, preparando-se para debates em sala de aula. 2- Antes do início de cada aula, o aluno postará o material relativo aos casos pesquisados e pré-resolvidos, para que o docente ratifique a entrega. 3- Após a discussão e solução do caso em sala de aula, com o professor, o aluno deverá aperfeiçoar o seu trabalho, utilizando, necessariamente, citações de doutrina e/ou jurisprudência pertinentes ao caso concreto. Recursos Físicos Projeção de slides utilizando retroprojetor ou datashow (transparências ? WORD e apresentações ? POWER POINT disponíveis no site e no material distribuído). Uso da lousa branca e caneta Pilot. Avaliação CASO CONCRETO Sugestão de Gabarito: De fato, o art. 166 do CTN afirma que nos impostos em que ocorra a transfere^ncia do encargo financeiro, a legitimidade do contribuinte de direito para pleitear uma eventual devoluc¸a~o dependera´ de expressa autorizac¸a~o do terceiro a quem foi transferido o encargo, que e´, afinal, o contribuinte de fato, ou quem efetivamente suportou o o^nus do tributo. Contudo, o pro´prio CTN faz a ressalva da possibilidade de o contribuinte de direito prescindir dessa autorizac¸a~o caso na~o tenha havido o repasse do imposto, ou seja, caso o valor do imposto na~o tenha sido embutido no prec¸o da mercadoria ou do servic¸o. Assim, como o enunciado da questa~o afirma textualmente que o prec¸o tabelado pelo DAC na~o considerou o ICMS, e sendo esse o prec¸o praticado pelas companhias de forma coercitiva, conclui -se que o valor do ICMS na~o foi repassado aos consumidores. Logo, a empresa esta´ legitimada para pleitear a restituic¸a~o, independentemente de autorizac¸a~o de terceiro: Resp 902.327 1a. Turma. Rel. Min. Jose´ Delgado. DJ 10/05/2007. A jurisprude^ncia do STJ e´ no sentido de que o art. 166 do CTN conte´m refere^ncia clara ao fato de que deve haver, pelo inte´rprete, sempre identificac¸a~o se o tributo, por sua natureza, comporta a transfere^ncia do respectivo encargo financeiro para terceiro ou na~o, quando a lei, expressamente, na~o determina que o pagamento da exac¸a~o e´ feito por terceiro, como e´ o caso do ICMS e do IPI. Esse entendimento consolidou-se por se considerar que o art. 166 do CTN so´ tem aplicac¸a~o aos tributos indiretos, isto e´, que se incorporam explicitamente aos prec¸os, como e´ o caso do ICMS, do IPI, etc. Ha´ que se notar a natureza do tributo, se direta ou indireta, para fins de se verificar a transfere^ncia do respectivo encargo financeiro para terceiros. No caso especi´fico dos autos, ha´ a certida~o na qual consta registro de que, na composic¸a~o dos custos das empresas ae´reas (concessiona´rias de servic¸os pu´blicos de transporte), inclusive nos anos de 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 e 1994, o ICMS na~o foi inclui´do. No peri´odo em que foi inconstitucionalmente exigido da recorrente o recolhimento do ICMS, o prec¸o dos servic¸os de transportes ae´reos era controlado pelo Governo Federal (Departamento de Aviac¸a~o Civil), ficando a recorrente sem campo de ac¸a~o para estabelecer qualquer crite´rio de fixac¸a~o de sua remunerac¸a~o. Na~o ha´, in casu, formac¸a~o da base tarifa´ria nem possibilidade do repasse de qualquer tributo aos usua´rios. Na~o ha´ como o transportador ae´reo repassar ao consumidor final (o passageiro ou o expedidor de cargas) eventual tributo exigido pelo Fisco. Tais empresas na~o desempenham atividades mercantis geradoras do ICMS, sendo, portanto, inaplica´vel o art. 166 do CTN. Recurso especial provido. INTERDISCIPLINARIEDADE COM O DIREITO CIVIL: No Direito do Consumidor: ?O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a` repetic¸a~o do inde´bito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso,acrescido de correc¸a~o moneta´ria e juros legais, salvo hipo´tese de engano justifica´vel?(o artigo 42 da Lei 8.078/1990), ja´ no Direito Tributa´rio e´ o contribuinte ou responsa´vel quem efetua o pagamento de forma indevida, e tera´ direito a devoluc¸a~o do valor que pagou a maior ou indevidamente com juros e correc¸a~o moneta´ria, nos termos do artigo 167 do Co´digo Tributa´rio Nacio nal. Na~o ocorreu a prescric¸a~o tendo em vista que da data de 1994 ate´ 2008 na~o ultrapassaram 10 anos: Tese dos 5 + 5 anos do STJ. A tese dos 5 + 5 para a restituic¸a~o do inde´bito nos tributos lanc¸ados por homologac¸a~o ficou consagrada no STJ. Segundo essa teoria, a interpretac¸a~o do art. 168 do CTN levava a concluir que o contribuinte teria 5 anos para pleitear a restituic¸a~o, a contar da extinc¸a~o do cre´dito. Por sua vez, a extinc¸a~o - no caso de tributos lanc¸ados por homologac¸a~o - so´ ocorreria quando se desse a homologac¸a~o, fosse ela expressa ou ta´cita. Como na maioria dos casos a homologac¸a~o se da´ com decurso do prazo previsto no art. 150, §4°do CTN (ou seja, e´ ta´cita), a partir dai´ e´ que teria ini´cio o prazo de 5 anos previsto no art. 168 do CTN. Para acabar com esse entendimento - que inegavelmente era bene´fico aos contribuintes, a Fazenda fez inserir no texto da Lei Complementar 118/05 o art. 3°que pretendia interpretar o art. 168, I do CTN, afirmando que a extinc¸a~o do direito a` restituic¸a~o, no caso de lanc¸amento por homologac¸a~o na~ mais teria termo a quo na data da homologac¸a~o, mas sim na data do pagamento. Com isso, na~o mais haveria o 5 + 5. E mais, ao afirmar que era um dispositivo meramente interpretativo, o re ferido dispositivo poderia ter aplicac¸a~o retroativa nos termos do art. 106, I do CTN. Assim, a nova “interpretac¸a~o” poderia alcanc¸ar o caso da Irma~os Ltda. Ocorre que o STJ vem entendendo que na~o se trata de dispositivo meramente interpretativo, mas sim dispositivo que traz novas regras, logo, na~o poderia ser aplicado retroativamente, mas apenas da LC 118/05 em diante: REsp 749.593 ? 1a. Turma.Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ 08/10/2007. 1. Sobre a prescric¸a~o da ac¸a~o de repetic¸a~o de inde´bi to tributa´rio de tributos sujeitos a lanc¸amento por homologac¸a~o, a jurisprude^ncia do STJ (1a Sec¸a~o) assentou o entendimento de que, no regime anterior ao do art. 3o da LC 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem ini´cio, na~o na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologac¸a~o ? expressa ou ta´cita do lanc¸amento. Assim, na~o havendo homologac¸a~o expressa, o prazo para a repetic¸a~o do inde´bito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador. 2. A norma do art. 3o da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, na~o tem efica´cia retroativa. E´ que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessa~o de 06/06/2007, DJ de 27.08.2007, declarou inconstitucional a expressa~o ?observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 ? Co´digo Tributa´rio Nacional?, constante do art. 4o, segunda parte, da referida Lei Complementar. Processo REsp 1105349 Relator(a) Ministro LUIZ FUX Data da Publicac¸a~o Page 9 / 57 20/08/2009 Decisa~o RECURSO ESPECIAL No 1.105.349 RJ (2008/02628910) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX RECORRENTE : TAM LINHAS AE´REAS S/A ADVOGADO : JOSE´ MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : GUSTAVO DO AMARAL MARTINS E OUTRO(S) DECISA~O TRIBUTA´RIO. RECURSO ESPECIAL. AC¸A~O DE REPETIC¸A~O DE INDE´BITO. ICMS. PASSAGENS AE´REAS. PREC¸O CONTROLADO PELO GOVERNO FEDERAL (DAC). PROVA DE NA~OREPERCUSSA~O DO ENCARGO. ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. SU´MULA 07/STJ. VIOLAC¸A~O DO ART. 535 DO CPC NA~O CONFIGURADA. 1. O Recurso Especial na~o e´ servil ao exame de questo~es que demandam o revolvimento do contexto fa´tico probato´rio encartado nos autos. em face do o´bice erigido pela Su´mula 7 do STJ. 2. In casu, o Tribunal local analisou as questo~es sub examine a` luz do contexto fa´tico probato´rio engendrado nos autos, consoante se infere do voto condutor do aco´rda~o hostilizado (fls. 800/801), verbis: "O ICMS e´ imposto indireto. A restituic¸a~o e´ feita a quem provar que o pagou. Aplicac¸a~o do artigo 166, do Co´digo Tributa´rio Nacional, verbis: (...) A autora na~o comprova ter arcado com o o^nus de recolher o tributo sem acresce^-lo ao prec¸o da passagem." 3. O art. 535 do CPC resta inco´lume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia -se de forma clara e suficiente sobre a questa~o posta nos autos. Ademais, o magistrado na~o esta´ obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisa~o. 4. Recurso especial a que se nega seguimento. Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", do permissivo constitucional, em face do aco´rda~o prolatado pelo Tribunal de Justic¸a do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: EMBARGOS INFRINGENTES. AC¸A~O DE REPETIC¸A~O DE INDE´BITO. ICMS. NA~O INCIDE^NCIA DO TRIBUTO SOBRE TRANSPORTE AE´REO. TRIBUTO INDIRETO. APLICAC¸A~O DO ARTIGO 166, DO CO´DIGO TRIBUTA´RIO NACIONAL. ALEGAC¸A~O DE RECOLHIMENTO INDEVIDO. INEXISTE^NCIA DE PROVA. REPASSE AO CONSUMIDOR. AUSE^NCIA NA~O COMPROVADA. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS. Foram opostos embargos declarato´rios, os quais restaram rejeitados. Noticiam os autos que a empresa ae´rea ajuizou ac¸a~o, objetivando a condenac¸a~o do Estado do Rio de Janeiro a` repetic¸a~o de inde´bito relativa ao ICMS incidente sobre o transporte ae´reo interestadual no peri´odo de maio/89 a maio/94, porquanto na~o haveria configurac¸a~o da hipo´tese de incide^ncia tributa´ria, dada a declarac¸a~o de inconstitucionalidade na ADIN 10891 pelo STF. Sobreveio sentenc¸a de improcede^ncia do pedido. O TJ/RJ deu provimento a` apelac¸a~o da autora e julgou prejudicada a da Fazenda Pu´blica, nos termos da seguinte ementa: Ac¸a~o de repetic¸a~o de cre´dito tributa´rio. ICMS incidente sobre transporte interestadual de carga e passageiros. Declarac¸a~o de inconstitucionalidade pelo STF. Autora que busca a repetic¸a~o dos valores recolhidos a ti´tulo de ICMS incidente sobre o transporte interestadual de carga e passageiros, apo´s a declarac¸a~o da inconstitucionalidade de tal cobranc¸a pelo STF. Tributo de cara´ter indireto por excele^ncia, no qual o contribuinte de direito repassa ao consumidor final o valor a ser recolhido. Restituic¸a~o que deve cumprir os requisitos estabelecidos pelo artigo 166 do CTN, plenamente recebido pela atual ordem constitucional, ou seja, o efetivo recolhimento do tributo e a sua na~o repercussa~o, vale dizer, a na~o transfere^ncia dos seus valores ao consumidor final, contribuinte de fato. O laudo pericial acostado e as demais provas documentais evidenciam o recolhi mento de valores relativos ao ICMS pela autora no peri´odo em questa~o e que essas quantias na~o compunham elemento de constituic¸a~o dos prec¸os das passagens ae´reas dome´sticas, de modo que na~o houve o seu repasse ao consumidor final do servic¸o. Autora que faz jus ao ressarcimento pleiteado, em face do recolhimento indevido realizado, ja´ que foi declarada a inconstitucionalidade de sua cobranc¸a. Sentenc¸ a que se reforma. Vencido o Des. Maldonado de Carvalho. Foram interpostos embargos infringentes, os quais restaram providos, nos termos da ementa retro transcrita. Nas razo~es recursais, sustentou a empresa recorrente violac¸a~o aos arts. 535 do CPC, 165 e 166 do CTN, bem assim a existe^ncia de dissi´dio jurisprudencial. Alegou, em suma, a desnecessida de de comprovac¸a~oda ause^ncia de repercussa~o financeira do ICMS nas hipo´teses em que os prec¸os sejam tabelados ou controlados, de alguma forma, pelo governo. Foram apresentadas contrarrazões ao apelo, que restou admitido na insta^ncia de origem. O Ministe´rio Pu´blico manifestou-se pela procede^ncia do presente E´ o relato´rio. Preliminarmente, na~o reu´ne condic¸o~es de admissibilidade o presente apelo. Com efeito, na~o assiste raza~o a` recorrente no que tange a` violac¸a~o ao artigo 535 do CPC, vez que o Tribunal apreciou plenamente a demanda, como se extrai das razo~es expendidas no aco´rda~o proferido nos embargos de declarac¸a~o, do qual na~o se afere qualquer omissa~o, obscuridade ou contradic¸a~o. Cinge-se a controve´rsia a` necessidade de prova da ause^ncia de repercussa~o financeira do ICMS sobre passagens ae´reas, como requisito essencial a` procede^ncia da ac¸a~o de repetic¸a~o de inde´bito ajuizada pela empresa de transporte ae´reo, em raza~o da declarac¸a~o de inconstitucionalidade, pelo STF, do Conve^nio ICMS 66/88. Deveras, e´ cedic¸o que o reexame do contexto fa´tico probato´rio deduzido nos autos e´ vedado a`s Cortes Superiores posto na~o atuarem como terceira insta^ncia revisora ou tribunal de apelac¸a~o reiterada, a teor do verbete da Su´mula 7 deste Superior Tribunal de Justic¸a ("A pretensa~o de simples reexame de prova na~o enseja recurso especial."). In casu, conforme se colhe do aco´rda~o recorrido, em relac¸a~o a` ause^ncia de comprovac¸a~o da na~o repercussa~o financeira, necessa´ria se mostra a ana´lise de mate´ria fa´tico probato´ria, de modo a infirmar os fundamentos expendidos no voto condutor, in verbis: "O ICMS e´ imposto indireto. A restituic¸a~o e´ feita a quem provar que o pagou. Aplicac¸a~o do artigo 166, do Co´digo Tributa´rio Nacional, verbis: (...) A autora na~o comprova ter arcado com o o^nus de recolher o tributo sem acresce^-lo ao prec¸o da passagem." Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso especial. Publique-se. Intimac¸o~es necessa´rias. Brasi´lia (DF), 15 de junho de 2009. MINISTRO LUIZ FUX Relator OBJETIVA C Considerações Adicionais
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