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CCJ0003 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Aula 03: A História do Pensamento Jurídico Introdução ao Estudo do Direito Conteúdo desta aula AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO A IDEIA DO DIREITO NATURAL: O JUSNATURALISMO 1 O POSITIVISMO JURÍDICO 2 O NORMATIVISMO JURÍDICO 3 O PÓS-POSITIVISMO E A CRÍTICA À TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN 4 MIGUEL REALE E A ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO 5 PRÓXIMOS PASSOS Introdução ao Estudo do Direito Conceito de Direito Natural AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Introdução ao Estudo do Direito A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO A Teoria do Direito Natural é muito antiga, está presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Europeia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, por um direito mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo. Introdução ao Estudo do Direito A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 1. Concepção cosmológica Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão, o Direito Natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, absoluto e universal por corresponder à natureza humana. Antes de Cristo, fosse em Atenas ou Roma, com Cícero (De res publica) assim era concebido. 3 2 1 Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História: Introdução ao Estudo do Direito A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 2. Concepção teológica Própria de grupos sociais orientados por uma cultura mítica, na qual as normas de conduta refletem os padrões morais preservados pela religião dominante. Essa concepção parte do pressuposto de que existe uma ordem sobrenatural ou transcendente que condiciona o mundo físico e o próprio agir das pessoas, sendo em realidade os deuses os responsáveis pela criação das regras de conduta, que irão disciplinar a vida em sociedade, e as autoridades humanas meras porta-vozes desta vontade superior. 3 2 1 Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História: Direito Natural = Direito Divino Introdução ao Estudo do Direito A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História: AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 3. Concepção racionalista Parte da existência de uma lei natural associada à própria existência humana. Como ser dotado de racionalidade, o homem lança mão de seu intelecto e da experiência na organização da sociedade política e na produção do direito positivo, que deve obedecer a parâmetros gerais ditados pela razão humana. 3 2 1 Introdução ao Estudo do Direito Aspectos comuns às três concepções AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Uma leitura moral a respeito do direito Partem do princípio da existência de apenas um Direito A lei que contraria preceitos do Direito Natural não é válida São orientados por princípios e valores supremos, que dão sistematicidade e coesão ao conjunto das regras e diretrizes de ordem moral estabelecidas Introdução ao Estudo do Direito Declínio do Direito Natural AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Direito Moral Com as revoluções burguesas da segunda metade do Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa, em 1789, afirmaram-se princípios jurídicos como legalidade, separação de poderes e isonomia, que investiram em uma valorização do direito positivo criado pelo Estado, em detrimento de fontes históricas tradicionais, como o Direito Canônico, o Direito Costumeiro e o próprio Direito Natural, tidas como irracionais, casuísticas e contrárias aos ditames do Estado Liberal. No Séc. XIX começou uma separação rigorosa entre o Direito e a Moral. Introdução ao Estudo do Direito O Positivismo Jurídico AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Surge na Idade Moderna, a partir de uma preocupação em investir na sistematização e na racionalização do direito, negando a importância do caso a caso, a começar pela ideia do Direito Natural, que seria cheio de questões de ordem moral, que impediam a criação de um direito impessoal e igual para todos. Na visão positivista, a Ciência do Direito tem por missão estudar a correlação entre as normas que compõem a ordem jurídica vigente. Em relação à Justiça, a atitude do Positivismo Jurídico é a de um ceticismo absoluto. AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Introdução ao Estudo do Direito Correntes do Positivismo Jurídico 1. Escola Histórica Do Direito Seguindo o pensamento de Savigny, é a primeira escola a usar a expressão Ciência do Direito (Juris Scientia) e a adotar uma metodologia histórica de pesquisa jurídica. Opunha-se à codificação e à Teoria do Direito Natural e defendia a formação e transformação espontânea do direito, marcado pelo “espírito do povo” (Volksgeist). 3 2 1 AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Introdução ao Estudo do Direito Correntes do Positivismo Jurídico 2. Escola da Exegese Escola ligada a um projeto político, de unificação do direito privado francês e que se valeu de uma técnica inteiramente nova de elaboração legislativa, denominada de Código, que seria um documento completo de toda a disciplina jurídica de uma certa área do direito, pondo fim a outras fontes históricas do direito, tais como Direito Romano, Direito Costumeiro e o Direito Natural. 3 2 1 3. Pandectismo Jurídico (Jurisprudência Conceitual) Identificava-se com as premissas metodológicas (formalismo, sistematicidade etc.) da Escola da Exegese francesa. Diferença fundamental entre essas escolas: a Escola francesa era codicista. A Escola alemã era de perfil doutrinário, representada por grandes juristas, que tiveram um protagonismo no processo de unificação jurídica e na construção institucional do Estado alemão de Otto Bismarck. 3 2 1 Introdução ao Estudo do Direito AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Correntes do Positivismo Jurídico O Pandectismo defendia a imperatividade dos conceitos jurídicos, construídos a partir do estudo das Instituições do Direito Romano, mescladas com a tradição doutrinária germânica. Introdução ao Estudo do Direito A crise do Positivismo Jurídico AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Apesar de ter sido uma tendência hegemônica (majoritária) no pensamento jurídico do Século XIX, o positivismo jurídico experimentou uma profunda crise, motivada por diferentes fatores, na transição para o Século XX. Surgiram tendências ligadas: Ao realismo jurídico Ao sociologismo jurídico À escola do direito livre À jurisprudência de interesses Essas tendências vislumbravam nas Ciências Humanas e Sociais, então nascentes, a base para a construção de uma metodologia para o Direito, devendo ser priorizados mais os aspectos factuais da prática do direito, do que prescrições normativas genéricas e abstratas derivadas de esquemas conceituais ou do direito codificado. Hans Kelsen (1881-1973) Introdução ao Estudo do Direito Normativismo Jurídico AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO As tendências de perfil factualista dominavam o debate jurídico das primeiras décadas do Século XX, quando surgiu a figura de um autor austríaco, chamado Hans Kelsen, que mudará por completo o foco do debate da Teoria Geral do Direito, aoquestionar tais enfoques, investindo da proposta de construção de uma metodologia própria para a Ciência do Direito. O foco do jurista deveria estar na norma jurídica e na sua relação com as demais normas, que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de ordenamento jurídico. O Normativismo Jurídico Kelseniano é a defesa da construção de parâmetros metodológicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito, que não fosse uma mera importação das Ciências Sociais e Humanas do Século XIX, nem a reprodução dos paradigmas teóricos próprios das Ciências Naturais e Exatas. Introdução ao Estudo do Direito Pontos principais da Teoria Pura do Direito AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos. NORMAS FUNDAMENTAIS Observações: • O aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos; • Pureza metodológica de uma Ciência “Pura” do Direito; • Norma Fundamental é a matriz do ordenamento jurídico, o pressuposto de validade de todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do termo, uma vez que está acima da pirâmide. CRFB/88 Leis Decretos Acórdãos | Sentenças | Portarias NORMAS SUPERIORES NORMAS INTERMEDIÁRIAS NORMAS INFERIORES Introdução ao Estudo do Direito Teoria da Interpretação de Kelsen Discricionariedade judicial: Atributo que o juiz possui de decidir o processo a partir do exame das provas nele produzidas, com base na legislação em vigor. AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, a concepção kelseniana sobre a interpretação do direito segue a premissa da pureza metodológica, presente em toda a sua Teoria. Introdução ao Estudo do Direito Pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Houve aplicação distorcida da teoria pura do Direito de Kelsen, que passou a servir de base para um afastamento do direito de parâmetros éticos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen. A ordem jurídica passou a ser utilizada como instrumento de regimes totalitários, que, em nome da autoridade do Estado, patrocinaram a perseguição a determinados grupos e minorias da sociedade. Introdução ao Estudo do Direito Culturalismo Jurídico AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Segundo os seus seguidores: A Cultura Exige método de conhecimento diverso do empregado nas ciências físico-naturais, como objetivação de valores ou sentidos. O Direito Pertence ao reino da cultura e não ao da natureza, sendo constituído a partir da experiência histórica das sociedades. Introdução ao Estudo do Direito A Teoria Tridimensional de Miguel Reale AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematização da visão culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre os 3 elementos em destaque no quadro a seguir, que retrata esquematicamente a essência dessa teoria: Teoria Tridimensional Corrente Ciência Fato Dado da realidade (sociedade) Sociologismo/Realismo Sociologia Jurídica Valor Elemento de natureza moral (justiça) Jusnaturalismo Filosofia Jurídica Norma Elemento regulador (lei) Positivismo/Normativismo Dogmática Corresponde ao Dever-Ser (Deôntica) do Direito, sendo, em realidade, seu diferencial com as demais áreas das Ciências Sociais e humanas, como a Sociologia, a História e a Filosofia, por exemplo. Nesse aspecto, o tridimensionalismo de Reale reflete a preocupação diretiva e sistematizante presente no positivismo jurídico do Século XIX e no normativismo jurídico de Hans Kelsen. Introdução ao Estudo do Direito Dimensão Normativa do Direito AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Introdução ao Estudo do Direito Dimensão do Fato AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Remete às correntes de perfil sociológico e realista do final do Século XIX, — e por que não dizer, à própria Escola Histórica alemã —, que ressaltaram a importância do fenômeno histórico- social na construção das instituições de direito, sendo sempre lembrada a contribuição do direito costumeiro para a tradição jurídica ocidental, sendo a reaproximação entre a Ciência do Direito e a esfera do Ser (Ôntica). Introdução ao Estudo do Direito Dimensão Valorativa AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO A dimensão valorativa ou axiológica é um retrato da preocupação moral presente nas diferentes concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo dos séculos. Os valores representam exatamente a união dos campos do Dever-Ser e do Ser na Ciência do Direito e que eram vistos como totalmente separados por Kelsen. A Teoria Tridimensional do Direito é uma importante base metodológica para a Ciência do Direito Contemporânea. Atenção: em realidade, as normas jurídicas (Dever-Ser) são resultado de um conjunto de valores que se afirma com a experiência histórica das sociedades (Ser). AVANCE PARA FINALIZAR A APRESENTAÇÃO. VAMOS AOS PRÓXIMOS PASSOS? Ler o Capítulo 3 — O Direito como Ciência e sua Metodologia, páginas 58 a 72 do livro (conteúdo interativo) de Introdução ao Estudo do Direito. Resolver o caso concreto e a questão objetiva da aula 4 e postar os resultados no SAVA. Navegar pelos demais itens das trilhas de conhecimento do SAVA.