Contestação no Novo Código de Processo Civil

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Contestação no Novo Código de Processo Civil
Publicado por Raquel Oliveira de Oliveira
Contestação No Novo Código De Processo Civil
Dos prazos para contestar
Antes de adentrar as matérias que devem ser alegadas na contestação, é importante tratarmos do prazo para sua apresentação.
Não havendo acordo, abre-se o prazo para a contestação; e a contagem do prazo, em dias úteis, será feita nos termos do art. 335 do NCPC:
Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I;
III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.
Se não houver acordo, o prazo para contestação será de 15 (quinze) dias será contado contados da audiência ou da última sessão (se houver várias sessões de audiência de conciliação).
Se a audiência não aconteceu, por desinteresse das partes (autor, na petição inicial e réu, por petição dez dias antes da marcação da audiência) o prazo de 15 (quinze) dias será contado do protocolo da petição de cancelamento da audiência do réu.
Não se admite que a contestação seja feita oralmente na audiência de conciliação ou mediação haja vista que a legislação traz obrigatoriamente a expressão "por petição", conforme consta do caput do art. 335 do NCPC.
Nos demais casos, em que não há possibilidade conciliação ou mediação pela natureza do direito pleiteado, aplica-se o art. 231 do NCPC:
Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:
I - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio;
II - a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;
III - a data de ocorrência da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria;
IV - o dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz, quando a citação ou a intimação for por edital;
V - o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica;
VI - a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta;
VII - a data de publicação, quando a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico;
VIII - o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria.
Litisconsórcio passivo
Contagem de prazo para a contestação quando houver litisconsórcio passivo:
Art. 335.
§ 1º No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6º, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência.
§ 2º Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.
No caso de litisconsórcio passivo e nenhum deles quiser a conciliação (art. 334, § 6º do NCPC), o prazo é individual para cada um dos réus e será contado o prazo a partir do protocolo da petição com pedido de cancelamento da audiência realizada por cada um.
Se houver mais de um réu (e o direito não admitir autocomposição art. 334, § 4º, II do NCPC) e, ainda, houver desistência do autor em relação a um réu ainda não citado, o prazo será contado da intimação da decisão que homologar a desistência.
Matérias para contestar
O princípio da concentração (ou princípio da eventualidade) determina que o réu deve, em sede de contestação, alegar toda a matéria de defesa, tanto processual, quanto de mérito.
Não há possibilidade, como ocorre no processo penal, de aguardar um momento mais propício para expor as teses de defesa. No processo civil é necessário que o réu deduza todas as matérias de defesa que serão utilizadas na própria contestação.
Dessa forma, ressalta-se a grande importância da contestação para a defesa do réu, pois este é o momento oportuno para que o mesmo possa alegar todas as suas razões, sob pena de não poder mais se utilizar de determinados argumentos de defesa que não foram alegados em sede de contestação.
No artigo 336 do NCPC, cujo correlato no Código de 1973 era o art. 300, fala-se sobre a contestação:
Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
Não há alteração substanciais com relação a legislação de 1973, do art. 300. É a oportunidade que o réu terá de fazer toda a sua matéria de defesa.
A contestação também deve ser vista como um momento apropriado para o réu discutir não só a matéria de mérito, como também, matéria de conteúdo processual, conforme estabelecido no art. 337 do NCPC.
Preliminares da contestação
A contestação deve ser estruturada em duas partes: uma parte em que o réu fará a defesa processual (ou indireta) e uma segunda parte, em que o mesmo fará uma defesa de mérito (ou direta).
A defesa processual deve ser feita primeiramente, num tópico separado sob o título: "Preliminares".
Há defesas processuais que somente irão retardar o feito, são as chamadas defesas processuais dilatórias. Elas ocorrem quando o réu alerta o magistrado sobre alguma imperfeição formal que pode ser sanada. Essas imperfeições, então, pela natureza, não irão causar a extinção do processo, mas apenas uma ampliação do procedimento, que deverá se ajustar aos moldes do que fora exigido pela lei.
Por outro lado, há defesas processuais que causam a extinção do processo antes mesmo que o magistrado analise o mérito da causa; são chamadas defesas processuais peremptórias. Essas ocorrem quando o réu alerta o magistrado para uma imperfeição formal tão grave que impede que o feito prossiga seu curso normal, e dessa forma, o juiz determina que o processo será extinto.
Num terceiro grupo encontram-se as defesas processuais dilatórias que podem se tornar peremptórias. Essas ocorrem quando há uma imperfeição formal que não enseja extinção do processo e que dependa de uma conduta do autor para sanar a imperfeição. Só que o autor não cumpre a atitude necessária para ajustar a situação, e dessa forma, o vício não é sanado.
Por isso, uma defesa processual dilatória se tornou peremptória, e irá ocasionar a extinção do processo.
Vista essa classificação das matérias que poderão ser argüidas preliminarmente, agora será feita a análise de cada matéria que réu poderá alegar nessa parte de sua contestação, conforme previsto no acordo com o art. 337 do NCPC.
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta e relativa;
III - incorreção do valor da causa;
IV - inépcia da petição inicial;
V - perempção;
VI - litispendência;
VII - coisa julgada;
VIII - conexão;
IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X - convenção de arbitragem;
XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
Manteve-se no NCPC a mesma estrutura da contestação: matéria de mérito e preliminares processuais; as principais mudanças foram a ampliação das matérias processuais que podem ser arguidas em sede de preliminar de contestação. Vamos analisar cada uma delas.
Inexistência ounulidade da citação (art. 337, I do NCPC)
A citação, ou seja, é o ato pelo qual o réu, o executado ou o interessado é convocado para integrar a relação processual, conforme descrito no art.23888 doNCPCC (correlato art. 213 do CPC de 1973):
Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual.
Podemos dizer que a citação é ato processual necessário e essencial no processo, conforme determina o art. 239 do NCPC (correlato art. 214 do CPCde 1973):
Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. Assim, o réu pode alegar a falta ou a nulidade da citação em sede de preliminar.
Ressalta-se que, diante da nulidade da citação, caso o réu compareça espontaneamente nos autos, será suprida a falta ou nulidade de citação, e o prazo para contestação começará a fluir desta data. É o que diz o art. 239, § 1ºdo NCPC:
Art. 239. (...)
§ 1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.
Além disso, se rejeitada pelo magistrado a alegação de nulidade, tratando de processo de conhecimento, réu será considerado revel, nos termos do art. 239, § 2º do NCPC:
Art. 239. (...)
§ 2º Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de processo de:
I - conhecimento, o réu será considerado revel;
Essa possibilidade do vício ser sanado automaticamente tem como base o princípio da instrumentalidade, pelo qual serão considerados válidos, os atos, que embora sejam realizados de outra forma, tenham cumprido a sua finalidade, previsto no art. 188 do NCPC (correlato no Código de 1973 art. 154):
Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Percebe-se que a nulidade ou ausência da citação não ensejará a extinção do processo, e assim, trata-se de uma defesa processual dilatória, pois apenas irá prolongar o procedimento até que seja corrigida ou sanada a imperfeição.
Incompetência absoluta e relativa (art. 337, II do NCPC)
Toda petição deve ser dirigida a um juízo competente, ou seja, a um membro do Poder Judiciário que tenha a função específica de solucionar aquele tipo de demanda.
Há várias regras que determinam competência, estabelecidas pelo Código de Processo Civil, pelas normas de organização judiciária e pela própria Constituição da Republica Federativa do Brasil.
Como esse assunto é um tema muito extenso e cheio de detalhes, comporta um estudo mais aprofundado assim que em breve postaremos especificamente sobre o tema.
Entretanto, em linhas gerais, a competência é tema que merece um destaque especial, pois é relevante tanto para o autor, como o para o réu.
Ora, de um lado a definição da competência se apresenta como requisito fundamental para aquele que deseja ajuizar uma ação, e por outro, pode ser usado como um importante argumento de na defesa.
Apontam-se vários critérios para se determinar o juízo competente, dentre os quais, o critério da competência em razão do valor da causa, em razão da matéria a ser discutida na demanda, competência funcional dos órgãos que compõem o Poder Judiciário e competência territorial, que determinará o local apropriado para que seja proposta uma demanda.
Só para esclarecer, há casos em que a incompetência do juízo pode ser absoluta ou relativa.
Diz-se que é absoluta quando se tratar da matéria e da hierarquia; e relativa quando se tratar do território e do valor da causa.
Essa classificação assume maior importância pelas consequências jurídicas que cada tipo de incompetência acarreta.
Na incompetência absoluta, o processo deve ser remetido ao juízo competente, pois a matéria e o grau de jurisdição não são compatíveis com a demanda em curso.
Já na incompetência relativa, se as partes nada manifestarem, o vício se convalida, e, assim, o juízo, que a princípio era incompetente, tornará competente para analisar a causa, pois não há nenhuma incompatibilidade que impeça a ocorrência do julgamento. É o que diz o art. 65 do NCPC:
Art. 65. Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação.
Na preliminar de contestação, com a edição do NCPC, deve ser arguida pelo réu tanto a incompetência absoluta quanto a incompetência relativa, nos termos do art. 64 do NCPC. No CPC de 1973, art. 300, II, só se falava em incompetência absoluta.
Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.
Uma grande alteração promovida pela nova legislação é a possibilidade do réu alegar a incompetência relativa também em sede de contestação. Na legislação de 1973, tal matéria somente poderia ser alegada na forma de exceção, cujo processo era apenso aos autos principais.
Contudo, a jurisprudência do STJ já caminhava no sentido de permitir ao réu alegar incompetência relativa em sede de preliminar de contestação, haja vista que o procedimento apenso geraria discussão que poderia suspender o processo principal, e ao final ser atacada via agravo de instrumento, e tal alegação seria analisada, então pelo tribunal.
Para se evitar todo esse caminho, a despeito da legislação de 1973, o STJ já permitia que a alegação de incompetência relativa fosse arguida em sede de preliminar de contestação. Dessa forma, alguns doutrinadores informam que a legislação de 2015 apenas teria positivado na lei algo que já era assinalado pela jurisprudência.
Em relação à incompetência absoluta, uma vez acolhida pelo juízo, o processo não será extinto, mas deverá ser remetido ao juízo competente, nos termos do art. 64, § 3º do NCPC:
Art. 64. (...)
§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente
Outra mudança trazida pelo NCPC é com relação aos atos praticados pelo juiz incompetente em caso de incompetência absoluta. No CPC de 1973 (art. 113, § 2º) os atos decisórios praticados pelo juiz incompetente eram considerados nulos após a declaração de incompetência.
Já no NCPC, os atos praticados pelo juiz incompetente, salvo decisão judicial em sentido contrário, serão conservados até que outra decisão seja proferida pelo juiz competente, se for o caso, nos termos do art. 64, § 4º do NCPC: Art. 64. (...)
§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.
Dessa forma, essa defesa processual também pode ser apontada como dilatória, pois não irá ensejar a extinção do processo.
Incorreção do valor da causa (art. 337, III do NCPC)
Grande novidade do NCPC.
O valor da causa sempre foi discutido por um incidente processual descrito no art. 261 do CPC de 1973. Tal incidente de impugnação ao valor da causa era realizado em autos apartados.
Já na nova sistemática do NCPC a incorreção do valor da causa deve ser alegada em sede de preliminar de contestação, sob pena de preclusão, ou seja, de perder o momento processual oportuno para alegar, conforme previsão do art. 293 do NCPC:
Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.
Inépcia da petição inicial (art. 337, IV do NCPC)
A petição inicial é um instrumento pelo qual o autor provoca a atividade judicial para a solução de seu caso concreto. Por ser um mecanismo de extrema relevância dentro do processo, a lei enumera inúmeros requisitos que devem ser seguidos para a estruturação dessa peça inicial.
Tais requisitos se encontram dispostos nos arts. 319 e 320 do NCPC.
Importante mencionar que o próprio magistrado pode determinar que o autoremende a petição inicial, quando perceber a ausência de algum requisito formal.
No caso do autor não tomar a providência necessária para regularizar a situação no prazo determinado, a petição inicial será considerada inepta. Tal regra está prevista no art. 321 do CPC:
Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
O réu, ao alegar a inépcia da petição inicial, objetiva à extinção do processo sem julgamento do mérito, ou seja, impossibilidade de julgar o conteúdo do direito tendo em vista um vício formal não observado.
O art. 330, parágrafo único, do NCPC enumera as hipóteses em que uma petição será considerada inepta:
Art. 330. (...)
§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
Dessa forma, a alegação de inépcia da inicial trata-se de defesa processual peremptória, pois objetiva a extinção do processo, quando o autor não toma as atitudes necessárias para suprir as deficiências apontadas.
Perempção (art. 337, V do NCPC)
Quando o autor deixa de promover atos e diligências que deveria ter exercido, abandonando a causa por mais de trinta dias, gera a extinção do processo sem julgamento do mérito em virtude da inércia do autor, conforme previsto no art.48555, V doNCPCC:
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
Mas esse comportamento do autor não irá impedir que o autor ajuíze, novamente, ação idêntica à anterior.
A lei só restringirá o ajuizamento de outra ação idêntica quando esse comportamento do autor se repetir por três vezes, deixando que a ação se extinga por sua inércia.
Nesse caso, ocorre o que chama de perempção.
Assim, se o autor, ajuizar, numa quarta tentativa, a mesma ação, o réu pode alegar a perempção, caso em que o processo será extinto, e ao autor somente será permitido alegar a matéria em sua defesa, caso seja necessário. Tal regra se encontra prevista no art. 486, § 3º do NCPC:
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.
§ 3º Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
Como essa preliminar ocasiona a extinção do processo sem julgamento do mérito, trata-se de defesa processual peremptória
Litispendência (art. 337, VI do NCPC)
Continuando na análise das matérias que devem ser arguidas preliminarmente na contestação: litispendência.
Ocorre a litispendência quando duas causas são idênticas quanto às partes, pedido e causa de pedir, ou seja, quando se ajuíza uma nova ação que repita outra que já fora ajuizada, sendo idênticas as partes, o conteúdo e pedido formulado.
O art. 337, §§ 1º, 2º e 3º do NCPC trazem o conceito de litispendência:
Art. 337 (...)
§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.
Por força do art. 485, V, do NCPC, essa defesa processual enseja a extinção do processo sem resolução de mérito, faz com esta também seja uma defesa peremptória.
Coisa julgada (art. 337, VII do NCPC)
Ocorre coisa julgada quando uma pessoa ajuíza ação idêntica a uma ação anteriormente decidida.
A litispendência e a coisa julgada são situações muito semelhantes, sendo que a principal diferença é que na litispendência o autor ajuíza ação idêntica a uma outra ação em curso, e no caso da coisa julgada, o autor ajuíza ação idêntica à outra que já fora julgada.
O conceito de coisa julgada está no art. 337, § 4º do NCPC:
Art. 337 (...)
§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.
Ressalte-se que para ocorrer a coisa julgada há de se ter uma ação idêntica totalmente definida, ou seja, sem que haja nenhuma possibilidade de reverter a decisão, pois não cabe mais nenhum recurso.
Dessa forma, não se pode permitir que o autor tente buscar uma diferente decisão a respeito de um tema sobre o qual já tenha tido um pronunciamento judicial definitivo.
Por isso, o réu poderá argüir preliminarmente em sua contestação, a existência de coisa julgada, sendo essa uma defesa peremptória, por ensejar a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Conexão (art. 337, VIII do NCPC)
Causas conexas são aquelas em que há o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir, conforme previsão do art. 55 do CPC:
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado, nos termos do art. 55, § 1º do NCPC:
Art. 55. (...)
§ 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.
Além disso, serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles, o que está disposto no art. 55, § 3º do NCPC:
Art. 55. § 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles. Como essa alegação preliminar não enseja a extinção do processo, trata-se de defesa processual dilatória.
Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização (art. 337, IX do NCPC)
Toda pessoa é capaz de ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, conforme determina o art. 1º do Código Civil de 2002. Entretanto, para postular em juízo a pessoa deve estar apta a exercer todos os seus direitos, conforme determina o art. 70 do NCPC:
Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo.
Dessa forma, de acordo com o Código Civil Brasileiro, essa capacidade para o exercício de todos os atos da vida civil se dá com 18 (dezoito) anos completos, de acordo com o que determina o art. 5º do Código Civil de 2002:
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
No Código Civil de 2002, são elencadas as pessoas que são relativamente ou absolutamente incapazes para o exercício dos atos da vida civil:
Absolutamente incapazes
- os menores de dezesseis anos;
- os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
-os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Relativamente incapazes
- os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
- os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
- os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
- os pródigos.
Assim, para determinados atos da vida civil, como ser parte em um processo judicial com o objetivo de reivindicar um direito, aqueles que não possuem capacidade plena, devem ser representados ou assistidos, pelos pais, tutores ou curadores, de acordo com cada caso.
O art. 75 do NCPC, trata de outros casos em que é necessária a representação:
Art. 75. Serão representados emjuízo, ativa e passivamente:
I - a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado;
II - o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores;
III - o Município, por seu prefeito ou procurador;
IV - a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar;
V - a massa falida, pelo administrador judicial;
VI - a herança jacente ou vacante, por seu curador;
VII - o espólio, pelo inventariante;
VIII - a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores;
IX - a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens;
X - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil; XI - o condomínio, pelo administrador ou síndico.
Assim, o réu verificando defeitos com relação a essa capacidade postulatória, deve alegar esse fato em sede de preliminar de contestação, sendo essa uma defesa processual dilatória, pois o juiz determinará ao autor que regularize a situação.
Ocorre, que se o autor não corrigir a irregularidade do prazo estipulado, pode ensejar a extinção do processo, caso em que a alegação dessa defesa deixa de ser dilatória, para se tornar peremptória.
Convenção de arbitragem (art. 337, X do NCPC)
A arbitragem depende exclusivamente da vontade das partes, que entendem que determinado árbitro melhor solucionaria o conflito.
Quando um conflito existente entre as partes já houver sido decidido por um árbitro, ou seja, um terceiro eleito pelas partes para solucionar o caso concreto, essa convenção pode ser arguida pelo réu em sede de preliminar de contestação, o que ocasionará a extinção do processo sem resolução do mérito.
Trata-se, assim, de uma defesa processual peremptória, haja vista que o processo será extinto sem julgamento do mérito (art. 485, VII do NCPC):
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
Vale dizer que a ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem em sede de preliminar de contestação, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral, nos termos do art. 337, § 6º do NCPC:
Art. 337 (...)
§ 6º A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.
Ausência de legitimidade ou de interesse processual (art. 337, XI do NCPC) NoCódigo Civill de 1973, o art. 3000, X, falava em carência de ação.
A carência de ação era naquela legislação quando não havia possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de partes e interesse processual, conforme determinava o art. 267, VI do CPC do CPC de 1973. E tais motivos ensejavam a extinção do processo sem resolução do mérito.
Mas na legislação de 2015, art. 337, XI do NCPC fala-se apenas na possibilidade do réu arguir ausência de legitimidade e interesse processual, haja vista que a impossibilidade jurídica do pedido pressupõe análise de mérito.
As matérias relativas à impossibilidade jurídica do pedido são matérias de mérito que devem ensejar um pronunciamento de mérito por parte do magistrado e de modo a formar coisa julgada material, e não coisa julgada formal, como era na legislação de 1973.
Portanto, a ausência de legitimidade e interesse processual são defesas processuais peremptórias, pois o feito apresenta um vício que impossibilita o magistrado de analisar o conteúdo do direito, ou seja, o mérito da causa. Assim, deve ser alegada pelo réu em preliminar de contestação a carência de ação, que ocasionará a extinção do processo.
Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar (art. 337, XII do NCPC)
Em alguns casos a lei determina que o autor tome algumas medidas para que a relação processual seja regularmente firmada. Tais medidas exigidas podem ser o pagamento de determinadas custas e despesas especiais, constituição de garantias, dentre outros casos.
Um exemplo seria a previsão do art. 486 § 2º do NCPC, que determina que se ainda não tiver ocorrido a perempção, pode o autor for ajuizar novamente ação desde que comprove o pagamento das custas e honorários do advogado.
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.
§ 2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.
Dessa forma, caso o réu verifique a ausência de uma medida desse tipo exigida pela lei, há de ser alegada em preliminar de contestação.
O magistrado, ao ser alertado sobre esse vício deve determinar ao autor que regularize a situação. Caso o autor cumpra o determinado, a defesa processual utilizada pelo réu será dilatória. Já, se o autor ficar inerte, e nada fazer nesse sentido, a defesa processual tornará peremptória, pois vai ocasionar a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça (art. 337, XIII do NCPC)
A indevida concessão do benefício de gratuidade da justiça deveria ser arguida via incidente em autos apartados conforme Lei nº 1060/50.
Mas a nova legislação, art. 337, XIII do NCPC dá ao réu a possibilidade de arguir tal matéria em sede de preliminar de contestação, e assim, de acordo com a tendência do Novo CPC de reduzir o formalismo anteriormente existente.
Resumindo as principais mudanças na resposta do réu são a respeito das alegações de incompetência relativa; impugnação ao valor da causa e impugnação ao benefício da assistência judiciária.
No Código de 1973 todas essas alegações deveriam ser arguidas em autos apartados, na forma de incidentes processuais morosos e complexos.
No NCPC há simplificação de procedimentos e tais matérias deverão constar como preliminares de contestação.
Vamos adentrar aos parágrafos do art. 337 do NCPC. Os §§ 1º ao 4º do art. 337 já foram objeto de análise em separado quando do estudo de cada uma das matérias de preliminares de contestação, razão pela qual não serão novamente abordados.
Assim, no art. 337, § 5º fala-se que o magistrado poderá conhecer de ofício (independente de provocação das partes) todas as matérias listadas no art. 337, com exceção incompetência relativa e da convenção de arbitragem:
Art. 337 (...)
§ 5º Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.
O § 6º do art. 337 também já foi objeto de análise quando se tratou da preliminar de convenção de arbitragem.
Prosseguindo no estudo, o art. 338 do NCPC trata de hipótese similar à nomeação à autoria do Código de 1973 (art. 62 e 63 do CPC de 1973).
É no NCPC desapareceu do rol de intervenções de terceiros exatamente a hipótese de nomeação e autoria, tendo sido reinserida e modificada no art. 338 do NCPC.
O legislador de 2015 ampliou as hipóteses, trazendo modalidade genérica; se o réu alegar ilegitimidade, abre-se vista ao autor para modificar a petição inicial para o mesmo possa substituir o realmente legítimo a responder, se este for o caso, nos termos do art. 338 do NCPC:
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Havendo a substituição do réu originário, o autor deverá reembolsar as despesas além de pagar honorários advocatícios ao advogado, fixados entre 3 a 5 por cento do valor da causa. Se o valor for irrisório, segue-se o regramento de honorários existente no art. 85, § 8º do NCPC; é o que dispõe o parágrafo único do art. 338 do NCPC.
Art. 338 (...)
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cincopor cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.
Ainda sobre a alegação de ilegitimidade passiva, deverá o réu, se tiver conhecimento, indicar quem é o sujeito passivo da relação processual, sob pena de arcar com despesas processuais e eventuais prejuízos porventura sofridos em decorrência da falta de indicação, nos termos do art. 339 do NCPC:
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
Não há a obrigatoriedade de o réu indicar o terceiro legitimado em seu lugar, mas se souber, deve dizer. Em caso de omissão, responderá por despesas e eventuais prejuízos. É a consagração do princípio da cooperação no NCPC.
Se o autor aceitar a indicação do réu originário, deverá proceder a alteração da petição inicial para substituição do réu, nos termos do art. 339, § 1º do NCPC.
O autor, também, pode optar por alterar a petição inicial para incluir o indicado como litisconsorte passivo, dentro do prazo de 15 dias, conforme § 2º do NCPC:
Art. 339. (...)
§ 1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.
§ 2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.
Convém destacar um ponto importante: tanto o parágrafo primeiro como o parágrafo segundo do art. 339 falam em prazo de 15 (quinze) dias, portanto, é correto concluir que estes prazos são cumulados.
Como ainda não existe julgados relativos a tal matéria já que o NCPC ainda não está em vigor, o entendimento da melhor doutrina, é que se trata de um prazo único de 15 (quinze) dias, para uma hipótese ou outra.
Continuando, havendo alegação de incompetência absoluta ou relativa, o réu poderá protocolizar a petição no foro do domicílio de seu domicílio, e tal fato deverá ser comunicado imediatamente ao juiz da causa.
Uma vez protocolizada, a petição será livremente distribuída na comarca de domicílio do réu e caso seja reconhecida a ilegitimidade arguida pelo juízo originário, o juízo para o qual a contestação fora distribuída se torna prevento.
Outra hipótese seria, caso o réu tiver sido citado por precatória, a contestação será juntada aos autos da carta precatória, havendo remessa para o juiz da causa. Nesse caso o juízo onde fora distribuída a carta precatória também se torna prevento.
Há comarcas em que há varas especializadas em precatórias, e nesses casos, não será lá a prevenção. Há de se levar em conta as normas de organização judiciária.
Há de se destacar que sendo reconhecida de fato a alegação de ilegitimidade pelo juízo originário, a audiência de conciliação e mediação será suspensa; e remarcada pelo juiz competente.
É o que diz o artigo 340 e parágrafos do NCPC:
Art. 340. Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico.
§ 1º A contestação será submetida a livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa.
§ 2º Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento.
§ 3º Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.
§ 4º Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.
Defesa de mérito
A defesa de mérito é aquela em que o réu ataca os fatos que constituíram o direito do autor. Não diz respeito às formalidades processuais, mas ao conteúdo do direito que o autor afirma ser titular.
A defesa de mérito pode ser direta ou indireta.
Será uma defesa direta quando o réu atacar os fatos alegados pelo autor, negando a ocorrência; ou quando atacar as conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor em virtude dos fatos ocorridos, ou seja, o réu reconhece a veracidade dos fatos, mas contesta os efeitos que o autor requer ao magistrado. Nessas duas hipóteses há uma defesa direta.
Assim, com relação aos artigos 341 do NCPC (correlato artigo 302 do CPC de 1973), mantida a redação, no qual ficou estabelecido o principio do ônus da impugnação específica dos fatos, sob pena de não impugnados, estes fatos serão tidos como verdadeiros.
Não se admite defesa genérica, nos termos do art. 341 do NCPC. As alterações de redação, estão em negrito:
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;
III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.
O art. 342 do NCPC (correlato artigo 303 do CPC de 1973) também pequena apresentou modificação. As alterações, de redação mais adequada, estão em negrito:
Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito ou a fato superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição
Por outro lado, a defesa do mérito será indireta quando o réu, apesar de concordar com os fatos expostos na inicial, apresente ao magistrado novos fatos, capazes de extinguir, modificar ou impedir o direito do autor, conforme determina o art. 350 do NCPC:
Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova.
Cumpre ressaltar que o autor, ao ajuizar determinada ação tem a obrigação de provar os fatos constitutivos de seu direito. Contudo, essa obrigação passa para o réu, quando for elaborada uma defesa de mérito indireta, vez que o réu trará ao processo fatos novos que impedem, extinguem ou modificam o direito do autor, e que deverão ser devidamente comprovados. Essa é a regra presente no art. 373, I e II do NCPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.