teorias justificadoras da posse

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Teorias justificadoras da posse
Introdução: O referido trabalho científico, propõem-se trazer uma pequena reflexão as chamadas teorias justificativas da posse.
A esforço de muitos autores de definir o termo posse, ou seja, dar o exato significado a esse instituto, se dá pelo fato de ser este o instituto mais polêmico de todo o direito.
Dentre todas as teorias, destacam-se a de dois doutrinadores. Savigny e Ihering
A posse está prevista no Livro III, Título I, artigos 1.196 a 1.224 do código civil de 2002, o capítulo primeiro objetiva conceituar a posse. Classificando as origens da posse, fazendo assim uma breve diferenciação entre posse e propriedade e uma análise sobre os direitos de posse (jus possessionis) e os direitos à posse (jus possidendi).
O capítulo segundo trata das diferentes teorias sobre a posse. Duas são as mais aceitas e discutidas: a Teoria Subjetiva de Savigny e a Teoria Objetiva de Ihering. Contudo, mais modernamente, há uma tendência em reconhecer a função social da posse e da propriedade e, assim, ganha destaque a Teoria Sociológica de Saleilles.
No terceiro capítulo, trazemos diferentes classificações da posse. Selecionamos os aspectos mais consensuais na doutrina e fizemos explicações acessórias a fim de melhor aproveitar a discussão.
Conclui-se ao final que a posse é instituto particular, de origem intrigante e de tratamento diferenciado. Em certo momento (e para parte da doutrina) a posse parece ser direito real, em outros momentos parece ser direito pessoal, mas preferimos cravar que se trata de um direito especial. 
 
1- Teoria subjetiva da posse
segundo Frederich Karl Von Savigny “ posse é o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e de defendê-la contra a intenção de outrem “.
posse era um estado de fato, porém, isso por si só não bastava, para ele, o possuidor da coisa deveria manifestar as vontades de dono, ou seja, ter animus domini, em virtude disso, sua teoria ficou conhecida como subjetiva, pois requer uma análise da vontade do detentor da coisa, para então definir o grau de proteção concedido ao bem em relação ao seu detentor.
Assim, verificamos dois pontos importantes que caracterizam a Teoria Subjetiva de Savigny, a detenção da coisa e a atitude de dono ou a intenção de sê-lo, somente após essas verificações é que o ordenamento jurídico poderia conferir a devida proteção ao possuidor da coisa. Então, seria a junção do coprus (possibilidade de disposição da coisa) mais o animus (intenção do possuidor em ser dono).
Neste momento traça-se uma diferença entre posse e detenção, tendo o animus domini como divisor dos conceitos, entretanto, a utilização do bem sem a intenção de ser dono deste não gera posse, apenas uma mera detenção da coisa. Portanto, o animus possidendi reflete a intenção de exercer o direito de propriedade, a qual pode, segundo Savigny, manifestar-se de duas formas, a de exercer o direito de propriedade de doutra pessoa ou a de exercer, o detentor, o seu próprio direito de propriedade
O animus domini é o elemento imprescindível à caracterização da posse em Savigny, a falta desse elemento desvincula o detentor do direito de usucapião e da proteção pelos interditos, somente a posse com clara manifestação do titular em exercer um próprio direito de propriedade confere ao detentor amparo jurídico.
Mesmo diante de tamanha influência, a doutrina traçou algumas críticas à teoria subjetiva, apontando falhas no tocante à demonstração prática do estado anímico do detentor, excluindo do seu conceito o locatário, o arrendatário e o usufrutuário, tais qualidades de detentores, segundo a teoria subjetiva, não estariam amparadas pelo ordenamento jurídico, ou seja, “a pessoa que tem a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada como na locação, no comodato, no penhor, por lhe faltar a intenção de tê-la como dono (animus domini), o que dificulta sobremodo a defesa da situação jurídica”, não constituindo relação possessória, porém o direito não pode negar a proteção possessória ao arrendatário, ao locatário e ao usufrutuário, visto que estes possuem a faculdade de ajuizar as medidas competentes enquanto exercerem a posse, alegando que detêm a coisa sob animo nomine alieno.
2- teoria objetiva da posse
Contrariamente ao que era defendido pela teoria subjetiva, Ihering sugeriu, em sua teoria objetiva, que a posse manifestou-se como entidade autônoma em virtude de incidentes em processos reivindicatórios, tendo emergido o primeiro interdito possessório (como ação decorrente da reivindicatória) e posteriormente a posse em si.
defendida por Ihering diz ” para que a posse seja constituída basta o Corpus”, negando completamente a existência do Animus . Ele dá ênfase no estabelecimento de diferenças entre as noções de posse e propriedade para que assim possa ser definido do que se trata este instituto. Para ele, não existe distinção quando a posse e a propriedade estão reunidas na mesma pessoa. A posse é poder de fato, já a propriedade é o poder de direito sobre a coisa. Sendo que, esta separação do sujeito e a coisa pode ocorrer tanto com a vontade do proprietário como contra sua vontade. Por ser normalmente o proprietário aquele que transfere a outrem o seu poder de fato sobre a coisa, trata-se aí da Posse Justa. Quando ocorre a separação em consequência da subtração da coisa ser contra a vontade do possuidor, trata-se da Posse Injusta. Entende-se portanto que, para Ihering posse é um fato e não um direito por ser um exercício de fato dos poderes que se têm sobre a coisa. Para essa teoria pode-se ignorar a intenção de ser dono e assim, permite-se considerar como possuidores quem está com a coisa.
Ihering entendia que a posse e a propriedade se exteriorizavam da mesma forma, sendo que possuidor seria aquele que detém o poder de fato sobre a coisa, enquanto que o proprietário é o que detém um poder de direito, assim, uma pessoa poderia exercer a posse (poder de fato) enquanto outro exercia os direitos de propriedade (poder de direito), ou ainda, tais poderes poderiam se concentrar na mesma pessoa. 
Com as novidades trazidas por Ihering, tornou-se possível estabelecer a diferença entre posse e detenção de forma mais clara e eficaz, possibilitando enxergar o fenômeno da divisão da posse direta e indireta, solucionando o problema do locatário, arrendatário, comodatário, entre outros, que, pela teoria subjetiva de Savigny ficavam sem o devido resguardo jurídico sobre a coisa.
Portanto, podemos perceber uma grande evolução no conceito de posse, que se difere da detenção, a qual ocorrerá não mais pela falta de animus domini, mas pela impossibilidade legal, configurando obstáculo à posse, ou quando o detentor age sob mando, ordem ou instruções de outrem, essas formas de detenção não possuem nenhuma das características da propriedade. Ademais, ou grande contribuição trazida pela teoria objetiva de Ihering foi a subdivisão da posse em Direta e Indireta. Posse Direta é aquela exercida por quem está na detenção direta da coisa com características específicas de dono, enquanto que a Posse Indireta é aquela exercida pelo proprietário ou por outro titular de direito real ou pessoal sobre a coisa que cedem a outrem a posse direta.
A legislação brasileira adotou a teoria de Ihering no Código Civil de 1916, o artigo 485 rezava que “considerava-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade”. O atual Código Civil (2002) também acatou a teoria objetiva de Ihering em seu artigo 1196: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
Direta – Aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente, havendo um poder físico imediato. Como possuidores diretos podem ser citados o locatário, o depositário, o comodatário e o usufrutuário” (TARTUCE, 2014, p. 487)
 Indireta – É a daquele que cede o uso do bem (ado locador, p. Ex.). Dá-se o desdobramento da posse. Uma não anula a outra. Nessa classificação não se propõe o problema da qualificação da posse, porque ambas são posses jurídicas (jus possidendi) e têm o mesmo valor”. (GONÇALVES, 2016, p.263)
(GONÇALVES,2016) 
A clássica distinção entre posse direta e indireta surge do desdobramento da posse plena, podendo haver desdobramentos sucessivos.
A divisão da posse em direta e indireta encontra-se definida com melhor técnica no art. 1.197 do CC.
“A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”.
Por negócio jurídico, transfira a outrem o direito de usar a coisa: pode ele dá-la em usufruto, em comodato, em penhor, em enfiteuse, etc. Nestes casos, a posse se dissocia: o titular do direito real. Fica com a posse indireta (ou mediata), enquanto que o terceiro fica com a posse direta (ou imediata, também chamada derivada, confiada, irregular ou imprópria).
A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse indireta, como consequência de seu domínio, O locatário, por exemplo, exerce a posse direta por concessão do locador. Uma não anula a outra.
Ambas coexistem no tempo e no espaço e são posses jurídicas (uma não anula a outra).
O possuidor direto e o indireto podem invocar a proteção possessória contra terceiro, mas só o segundo pode adquirir a propriedade em virtude da usucapião. O possuidor direto jamais poderá adquiri-la por esse meio, por faltar-lhe o ânimo de dono, a não ser que, excepcionalmente, ocorra mudança da causa possessionis.
3- Teoria Social de Saleilles
Após as teorias de Savigny e Ihering, com uma maior e nítida prevalência deste último, surgiram vários doutrinadores tentado dar a posse uma importância ainda maior do que a alcançada pela Teoria Objetiva de Ihering. A posse passa, então, a ter uma maior relevância social e os doutrinadores modernos passam a desenvolver a teoria da função social da posse.
Assim, Saleilles mantém como dominante a desnecessidade do estado anímico de Savigny, a posse prescinde do animus domini, bastando seus elementos externos e objetivos, porém, traz como novidade a ideia de que tal posse somente poderá pleitear proteção jurídica quando o estado de fato sobre a coisa estiver acompanhado da realização de algum objetivo socioeconômico Assim, tenta evitar a proteção de posses que não exerçam nenhum objetivo social ou econômico, a chamada posse por mera especulação.
O Código Civil de 2002 não adotou expressamente a Teoria Social, manteve-se alinhado à Teoria Objetiva de Ihering, não exigindo, portanto, para a configuração da proteção possessória a objetividade social ou econômica, bastando apenas à caracterização da posse o exercício objetivo dos poderes típicos de proprietário pelo possuidor. Mas Flávio Tartuce alerta que:
O princípio da função social da posse é implícito à codificação emergente, principalmente pela valorização da posse-trabalho, conforme arts. 1238, parágrafo único; 1242, parágrafo único e 1228, §§ 4º e 5º, todos do novo Código Civil 
Portanto, vê-se que a Teoria Social começa a influenciar o pensamento moderno acerca da posse, mas, ainda encontra resistência à boa Teoria Objetiva, visto que o projeto do referido deputado fora arquivado sem a devida contemplação da alteração proposta.
Bibliográfia 
TARTUCE, Flávio. Direito civil - Direito das Coisas - vol. 3 6º. ed . São Paulo, METODO 2014 
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil - Direito das Coisas - vol.5 11º ed. São Paulo, METODO 2016