Mediação e Conciliação

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Mediação e Conciliação
1. Noções Gerais
Uma das matérias que mais gerou debates, o CPC/2015 inovou ao trazer a obrigatoriedade da realização da audiência de autocomposição, tal como já ocorria em procedimentos como o dos Juizados Especiais Cíveis da Lei 9099/1995.
Pode-se dizer que isso decorre da diretriz contida no artigo 2º do novel Estatuto, que abarcada dentro das normas processuais fundamentais, traz no seu parágrafo 3º o estímulo ao uso de meios de solução consensual de conflitos.
Tanto é assim, nas ações envolvendo Direito de Família, por força do art. 695 e seus parágrafos do novo Código, o mandado de citação conterá apenas os dados para audiência de conciliação ou mediação e estará desacompanhado da petição inicial, tudo a propiciar ênfase ao início de tratativas e não ao exercício de defesa.
E, diferente do que ocorria no Código de 1973, o novo CPC traz uma seção destinada a tratar sobre os Conciliadores e Mediadores judiciais, bem como traz no artigo 334 a parte procedimental da audiência de Conciliação ou Mediação.
2. Conciliação X Mediação
De início vale trazer essa diferenciação, contida inclusive no CPC/2015 em seu artigo 165.
Segundo o Código, na conciliação, o conciliador, atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
Por sua vez, na mediação, o mediador, atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprias soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
De todo modo, tanto a Conciliação quanto a Mediação estão pautadas pelos seguintes princípios:
Independência: A atuação de mediadores e conciliadores deve se dar de forma livre e autônoma, sem qualquer forma de subordinação, influência ou pressão com relação às partes envolvidas na disputa;
Imparcialidade: A atuação de mediadores e conciliadores deve se dar com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, de maneira que valores pessoais não interfiram na atividade. Mediadores e conciliadores devem atuar de maneira equidistante e livre de quaisquer comprometimentos, sejam de que ordem forem com relação às partes envolvidas na disputa e jamais devem aceitar qualquer espécie de favor ou presente;
Autonomia da vontade: A atuação de mediadores e conciliadores deve respeitar os diferentes pontos de vista das partes, permitindo-lhes a liberdade para chegar a suas próprias decisões, voluntárias e não coercitivas, em todo e qualquer momento do processo, sendo-lhes facultado, inclusive, a desistência e a interrupção da mediação e da conciliação a qualquer momento, se assim lhes aprouver;
Confidencialidade, estendendo-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. Além disso, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação;
Oralidade: processo é oral, e a estrutura de comunicação é aberta e flexível. A preocupação na mediação é a de que as partes compreendam as visões e perspectivas umas das outras, mesmo sem necessariamente concordar, e que seus interesses sejam discutidos, para que opções possam ser exploradas sem comprometimento, até que um acordo seja alcançado;
Informalidade: é um processo informal, construído pelas próprias partes com ajuda do mediador, em que estas devem focar mais seus interesses e possíveis soluções para o problema do que em formalmente expor e convencer umas às outras sobre suas posições jurídicas;
Decisão informada: o jurisdicionado deve estar plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido.
Pontua-se ainda que, são admitidas a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
Por fim, é possível afirmar que tanto a mediação quanto a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais, ou seja, o conciliador ou o mediador e as partes definirão a sua estrutura e desenvolvimento, que dependerá do tipo de disputa, do estilo do mediador e das partes, e do programa judicial em que o processo está inserido.
3. Dos Conciliadores e Mediadores
Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
Por câmaras privadas pode-se entender qualquer empresa ou instituição privada que desempenhe a atividade de mediação.
Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
Além disso, os conciliadores e os mediadores deverão ter uma capacitação mínima para o desempenho de suas atividades por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, para poder requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
No cadastro das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes, sendo tais dados classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.
O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos.
O conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, salvo se integrante de quadro próprio do tribunal.
Ainda, a mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal, devendo estes determinar o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.
Uma vez cadastrados, os conciliadores e mediadores judiciais, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções, tendo tal previsão o escopo de evitar os efeitos colaterais advindos das vantagens que a proximidade dos mediadores e conciliadores com o juízo pode lhes trazer, em relação aos demais advogados.
Além disso, o conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.
Por serem auxiliares da justiça, nos termos do inciso II do artigo 148 do NCPC, aos conciliadores e mediadores são aplicáveis as causas de impedimento e suspeição dispostas nos artigos 144 e 145, respectivamente.
No caso de impedimento, o conciliador ou mediadoro comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição. E se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador.
Caso haja impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas distribuições.
Em regra, caberá às partes escolher o conciliador ou mediador que poderá ou não estar cadastrado no tribunal, até mesmo em observância ao principio da autonomia da vontade. Ainda, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador sempre que recomendável.
Porém inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.
O CPC/2015 traz 2 hipóteses de exclusão dos conciliadores e mediadores jamais aplicada aos demais auxiliares da justiça:
Agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres de sigilo, divulgando ou depondo acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou mediação;
Atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
Tais casos de exclusão serão apurados em processo administrativo.
Por fim, o Código ainda traz que o conciliador ou mediador possa ser afastado temporariamente de suas funções por até 180 dias caso o juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, verifique atuação inadequada, devendo o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.
4. Das Câmaras de Conciliação e Mediação do Poder Público
O CPC/2015 traz que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.
Tal matéria não é inciativa legislativa isolada acerca do tema. A Lei nº 13.140/2015 disciplina minuciosamente a mediação (a conciliação é tratada esparsamente) com sobreposição de muitas normas em relação ao CPC, como já exposto em outro artigo.
A título exemplificativo, a aludida Lei de Mediação, diferentemente das previsões do novo CPC, que preservam irrestrito sigilo e confidencialidade na atuação do conciliador e mediador, e impede expressamente seu depoimento acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação, a Lei de Mediação, referindo-se apenas à mediação, excepciona do sigilo as informações relativas a crime de ação pública e as de interesse da Administração Tributária.
De todo modo, o novo CPC, traz as seguintes atribuições para tais câmaras:
Dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;
Avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;
Promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
5. Da Audiência de Conciliação ou Mediação
A Audiência de Conciliação ou Mediação está disposta no artigo 334 do NCPC.
Estando a petição inicial apta e não sendo o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
O conciliador ou mediador, onde houver, necessariamente atuará na audiência, se preciso poderá haver mais de uma sessão consensual em, no máximo, até 2 meses da data de realização da primeira.
A audiência não será realizada se ambas as partes, autor e réu, manifestarem expressamente desinteresse na composição consensual (ou seja, se apenas uma das partes exarar seu desinteresse, a audiência será realizada mesmo assim devido ao silêncio da outra parte) e no caso de que o direito discutido não permita à auto composição.
Além disso, havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.
O momento para que seja indicado o interesse na autocomposição será, para o autor, na própria petição inicial e para o réu, em petição, apresentada com 10 dias de antecedência com relação à data da audiência.
A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei e a autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.
Por fim, parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.