História do Direito unidade I

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História do Direito
Aula 01/08
Antes da independência o direito aplicado no Brasil não era genuinamente brasileiro, mas sim um direito português.
Como era o direito português?
- O fim da idade antiga
- Queda do império romano do ocidente
- Início da idade média
Alguns comentários sobre o império romano do ocidente
- o império romano era muito vasto, era muito difícil de se administrar
- brigas pelo cargo de imperador
- fatores econômicos, políticos e militares
- enfraquecimento do império 
- pressão de povos de origem germânica (bárbaros), que ocupavam o leste europeu
Invasão dos povos germânicos
Formaram reinos que mais tarde formariam os reinos da França, Espanha e etc.
Nesse período não houve o genocídio que houve com os romanos
As pessoas fugiram da cidade para o campo, em virtude dos saqueamentos que ocorriam nas cidades
Com o passar do tempo houve uma fusão cultural entre os invasores e os romanos
-fusão religiosa – invasores se convertem para o catolicismo
-fusão linguística
Romanos –latim
O idioma de cada povo se misturou com o latim e criou o francês, espanhol e etc.
O direito romano, no auge do império romano, era um direito extremamente complexo e avançado, talvez naquele tempo não houvesse um direito tão avançado como o direito romano, mas também era um direito muito antigo (12 tábuas)
Com um tempo as memórias de um direito tão complexo vai se esvaindo, A civilização se deconstruiu, o conhecimento se perdeu. O que sobrou foi apenas um direito romano vulgarizado: o que sobrou foi um direito atécnico, esse direito atécnico dos romanos se fundiu com o direito oral e costumeiro dos germânicos, criando esse direito vulgarizado. 
- esse direito foi codificado pelos reinos germânicos
- Lex Romana Visigothorum: positivou esse direito romano vulgarizado, que misturou com os costumes dos povos vizinhos.
- invasão da Península Ibérica pelos árabes (mouros) 
- a igreja vai organizar cruzada para expulsar os árabes mulçumanos da península ibérica, essas cruzadas duraram por volta de 700 anos, praticamente toda a idade média. A medida que essas terras são liberadas, essas terras vão sendo concedidas a senhores militares importantes na reconquista, criando os reinos de Aragão, Leon...
Portugal surge de um condado (condado portucalense) que era um senhor feudal vassalo do Rei de Leão. Esse condado portucalense foi se expandindo e forma Portugal. No século XXII uma bula papal reconhece Portugal como reino. A história do surgimento de Portugal é a história da guerra de reconquista dessa região.
E o direito? Antes essas nações usavam o direito romano vulgarizado. Mas depois da formação de Portugal vão usar o Direito Português (leis criadas pelo próprio rei de Portugal) e o Corpus Juris Civilis vai ser usado também como fonte do direito em Portugal, tendo em vista que ele foi redescoberto no séc. XI na Itália.
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O que era o Corpus Juris Civilis?
Justiniano era imperador do império romano do ocidente. Ele tinha dois objetivos: reconquistar os territórios do império romano do ocidente e fazer uma compilação de todo direito romano que já existiu até o tempo dele. Justiniano formou uma equipe de 27 juristas que se isolariam até compilar todo o direito numa obra que ficou chamada de Corpus Juris Civilis. Uma obra sistematizada, formaram uma obra gigantesca, isso ocorreu no século 5.
Justiniano organizou suas tropas e ocupou a Itália, trazendo o corpus Juris Civilis; pouco tempo depois os povos germânicos expulsaram as tropas de Justiniano e o Corpus Juris Civilis foi esquecido.
Foi redescoberto e levado para várias regiões da Europa. O corpus juris civilis foi reestudado 
O direito português vai ser formado pelo Corpus Juris Civilis e pelas leis criadas pelo Rei de Portugal.
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Na Itália, o corpus juris civilis passa a ser estudado, passam a surgir universidades para estudar o corpus, observa-se que esse novo direito pode ser a chave para o desenvolvimento da sociedade. Essa é uma época de renascimento mercantil. Faz-se necessário que exista uma estrutura juridica que propicie essas trocas, é necessário um direito que tutele situações como essas. O direito romano do corpus é mais avançado que o vulgarizado, e vai possibilitar que esse desenvolvimento aconteça, por esse interesse econômico, principalmente, é que esse antigo direito vai ser levado para vários lugares da europa.
Com um tempo toda europa passou a contar com faculdades de direito que estudavam esse direito romano, inclusive a de Coimbra, em portugal. Esse direito passou a ser utilizado de forma subsidiária em todos os países, na ausência de uma regra do direito principal de cada pais, o pais poderia usar o direito romano.
Portugal: Lei (essa lei nao tem mais haver com o direito romano vulgarizado), costumes, d. Romano.
Ordens Jurídicas
Ius proprium (direito próprio de cada país) 
- lei da coroa
- estilo das cortes
- costume do povo 
Ius commune (direito romano)                   
- D. Romano (corpus júris civilis)
-  D. Canônico
Obs: Se não houver solução pelo corpus juris civilis deverá ser consultada as obras dos especialistas Acúrsio e Bartolo.
Obs: Se nada disso servir o caso será levado ao rei e a decisão dele se tornará precedente vinculante (todos os próximos casos serão julgados a partir dessa decisão do rei).
Quando o rei começa a criar suas próprias leis, ele nao consegue mais deixar de lado o direito romano, muitas vezes eles vao utilizar influencia direta do corpus na criacao dessas leis. Algumas pessoas diz que o corpus júris civilis foi o livro que mais influenciou o ocidente.
Pergunta de prova: escutar gravação
Por isso o número de leis é um número restrito, que não abrange o número de situações que as leis poderiam abranger, isso faz com que o direito subsidiário seja usado em larga escala, se você tem poucas leis que prevalecem, você acaba usando o direito romano muito. Posteriormente, quando os reis vão aumentar sua autonomia e vão conseguir produzir as suas leis vai diminuir o uso do direito romano. Mas ao mesmo tempo essas leis passam também a refletir o próprio direito romano, que a essa altura já tinha se consolidado como parte predominante da cultura jurídica. Então você não conseguia mais escapar do grande exemplo de autoridade que o CJC servia, muitas vezes o direito próprio passou a refletir a normatividade que o próprio CJC já trazia subsidiariamente.
Num primeiro momento o poder de legislar dos reis é menor, eles nao tinham tanta autonomia para criar leis, pois precisava solicitar as cortes.
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Com o aumento da quantidade de leis criadas pelos reis, surgiu problema para os cidadãos que era o problema de conhecer essas leis. As informações só podiam ser disseminadas de duas formas, ou por escrito, ou oralmente, por meio dos discursos. No caso das leis, elas normalmente eram lidas em voz alta. Toda vez que um rei criava essas leis, ela era escrita e mandada por meio de representantes do rei para várias localidades, esses representantes liam a lei nessas localidades. Quanto mais importante era uma localidade, mais vezes a lei seria lida. Normalmente essa lei era lida diante do pelourinho, era um espécie de mastro que ficava no centro das ocupações urbanas e no alto desse mastro tinha o símbolo do vasco da gama. Ele simboliza o império português, os pelourinhos simboliza o poder do rei de Portugal, a função desse mastro é sinalizar que o rei de Portugal é o senhor daquele lugar, é o símbolo do poder real. Por isso que as leis dos reis eram lidas no pelourinho, as vezes algumas punições criminais eram executadas na frente do pelourinho, isso era uma forma de mostrar o poder do rei de Portugal. Com o tempo, com a diversificação dos assuntos das leis e com o maior número de leis ficou complicado para os cidadãos conhecerem as leis. Os cidadãos exigem que os reis compilem as leis numa espécie de coletânea (código), e vai organizar ela por tema, essas compilações tiveram vários nomes.Em Portugal foram chamadas de Ordenações Afonsinas (promulgadas por Dom Afonso), Ordenações Manuelinas (Dom Manuel) e Ordenações Filipinas (Dom Filipe).
Dom Filipe foi simultaneamente rei de Portugal e da Espanha.
Ordenações Filipinas – 1603
No Brasil elas duraram mais que em Portugal, aqui no Brasil as Filipinas começam a valer em 1603 até 1916 com o código civil oficialmente extinguiu as ordenações filipinas.
As afonsinas X Manuelinas X Filipinas: Depois da morte de Dom Afonso até a chegada de Dom Manuel foram surgindo mais leis, essas leis foram chamadas de leis extravagantes, leis que não fazem parte do código ou da compilação. Manuel viu que tinha as afonsinas e essas leis extravagantes, ai ele faz uma nova ordenação embutindo as normas extravagantes no antigo texto das afonsinas, ai depois de Manoel mais leis, ai Dom Felipe faz? Vai pegar isso e vai embutir nas ordenações manuelinas, ou seja, o conteúdo das foi aproveitado, só que se acrescentou o conteúdo de outras leis que foram surgindo depois das ordenações. 
O antissemitismo era uma característica da Europa.
As ordenações filipinas estavam divididas em 5 livros. 
O primeiro livro das ordenações filipinas regulava o funcionamento da administração pública, inclusive dos órgãos judiciais, o funcionamento da administração publica, dos órgãos públicos como o tesouro, a chancelaria, os órgãos coloniais, ultramarinos e também os tribunais. Esse primeiro livro falava sobre os cargos judiciais, os tribunais da relação, a casa da suplicação. 
O segundo livro trata da nobreza (os títulos nobiliárquicos e seus privilégios) e das relações que o estado português tinha com a Igreja Católica (os privilégios da 
O livro três é um dos mais importante e ele trata do processo, das regras processuais. Como é que os juízes e tribunais vão julgar os casos, então o livro 3 fala de provas, advogados, sobre os poderes do juiz, os procedimentos adotados no tribunal.
O livro 4 é um livro sobre direito civil. E quando a gente se refere sobre D civil, estamos abrangendo dentro do direito civil regras sobre família, contratos, sucessões, responsabilidade civil. Curiosamente esse livro era o menor dos livros e isso é uma característica que a gente vai ver em várias ordenações de vários países, de um modo geral sempre os reis portugueses criam poucas leis sobre direito civil. Porque eles preferem usar as regras de direito civil do corpus juris civilis, então eles legislam em matéria de direito civil pouco. Os livros sobre direito civil são os menores, não só em Portugal, em outros países também
O quinto livro é sobre direito penal, direito criminal.
Algumas características desse direito Processual do livro III e do direito penal do livro V que nós podemos chamar atenção são a presença, ainda quem em menor quantidade de regras, principalmente regras probatórias baseadas em aspectos religiosos, então, por exemplo, no direito processual civil era muito comum que se admitisse o juramento como meio de prova. A pessoa jurava em nome de Deus e o juramento tinha um valor probatório. 
Outro meio que já estava em desuso mas estava formalmente em vigor no âmbito das ordenações eram os chamados ordálios, os ordálios eram as provas fundadas na fé, então basicamente se você não quisesse ter o processo judicial autor contra réu, você poderia fazer por exemplo um duelo, duelo de espadas mesmo, certamente Deus não iria permitir que aquele que estivesse errado vencesse o duelo e no direito penal, alguns acusados quando existisse um forte elemento de prova, quando existisse um conjunto de provas contra certa pessoa, isso poderia ser aplicado, que é o procedimento de saco, a pessoa era colocada em um saco com cobras vivas e pedras, jogadas no rio, e se a pessoa fosse inocente certamente Deus ia salvar ela.
Esses aspectos processuais bastante ligados à fé, eles eram bem típicos do processo medieval, mas essa legislação filipina, apesar de ser moderna, ela ainda tem vários resquícios medievais, essas fases da história não podem ser entendidas como bem definidas. 
Vamos encontrar também no livro V, na parte de direito penal uma preocupação muito grande do rei de fazer valer a sua autoridade, então vamos encontrar vários crimes do livro V de ofensa à pessoa do rei. Por exemplo, abrir cartas do rei, era um crime gravíssimo naquela época. Falsificar moeda, era um crime atentatório à dignidade da coroa, porque só o rei tinha o poder de fazer a moeda. 
Um outro crime era os crimes contra a fé católica, como por exemplo o crime de blasfêmia, o crime de invocar espíritos diabólicos, o crime de feitiçaria, o crime de bigamia. 
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Cada livro está subdividido em títulos.
Resquiscios do direito medieval em pleno século XVII.
Podemos perceber vários crimes aqui que estão tutelando a fé, ou seja, estão reprimindo condutas que sejam consideradas supersticiosas, ou que sejam contrárias à religião católica. Esse tipo de repressão pode acontecer tanto dentro do Direito canônico, como podem acontecer dentro do próprio direito penal do rei. Aqui no livro quinto é o direito criminal do rei que está sancionando esses comportamentos, a heresia, a apostasia, a blasfêmia, a feitiçaria...
Tem outros crimes aqui também que não são direcionados a proteção da fé, mas são direcionados à proteção da pessoa do rei ou da sua coroa, como por exemplo o crime de lesa a majestade, um dos piores crimes, um dos mais graves, o crime de dizer mal do rei, o crime de abrir as correspondências do rei, o crime de mentir ao rei, falsidade de moeda (muito grave).
Infiéis são os judeus e os poucos mouros que ainda vivem em portugal, integrados à sociedade portuguesa.
Tem várias condutas que eram crimes e que hoje não são mais, podem até serem reprovados pela moral, mas não são considerados mais crimes. 
O título 33 fala dos rufiões (exploração comercial da prostituição), o que é proibido hoje é a exploração comercial da prostituição.
Os crimes mostram um forte controle da moral
Naquela época procurava-se impor uma moral muito forte.
Naturalmente também tem os crimes conhecidos, tipo homicídio.
Escravos são vistos como coisas.
Morte natural é a morte na forca – pena de morte simples
A primeira característica é que não existe o tratamento igual das pessoas, as pessoas serão tratadas de forma diferente, de acordo com a qualidade da pessoa, o fato dela ser rica ou pobre, se ela é nobre ou se não é nobre, se é homem ou mulher, de todos esses fatores vem a chamada qualidade da pessoa, claramente há um tratamento desigual das pessoas, a igualdade só vem com o iluminismo. 
Crime de lesa a majestade (traição): era um crime tão reprovável que o comparava a lepra, contamina todos os descendentes.
Se alguém tratar da morte do rei, por exemplo.
Morte natural com crueldade
Bens confiscado para coroa do reino, mesmo que isso torne os familiares desamparados
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No Brasil Colônia 
Sistema de jurisdição: 
 Jurisdição X Legislação
 - poder de declarar o direito a um caso concreto	 - poder de criar regras
- aplicar o direito 
- poder de resolver os conflitos em uma determinada sociedade
Em Potugal existiam 3 jurisdições – funcionava a depender da situação (do tipo de estágio do caso)
Justiça Régia
Justiça senhorial
Justiça municial
Justiça Municipal:
Só eram municípios as vilas e as cidades, pois tinham uma grande quantidade e importância, como por exemplo Feira de Santana (era no meio do caminho para o sertão, era um ponto comercial que irá crescendo e consequentemente virará um município.
Para se tornar um município era necessário que se escrevesse uma requisição ao Rei de Portugal.
Nem todos os povoamentos tinham status de município.
Carta de Foral: foi um documento real utilizado em Portugal que visava estabelecer um Conselho e regular sua administração, deveres e privilégios, também dava o privilégio do município ter suaprópria justiça.
- Legislação elaborada por um rei com o intuito de regulamentar a administração de terras conquistadas e que dispunha ainda sobre a cobrança de tributos e quaisquer outros privilégios.
- Documento que dava obrigações e direitos para o município (privilégios, tributos e obrigações religiosas).
Todo município tinha uma câmara municipal.
Câmara Municipal: Local privilegiado para a deliberação dos interesses daquela comunidade.
- o financiamento da câmara municipal era feito pelos “homens bons” (só eles poderiam participar das câmaras, eram os vereadores da câmara municiapal). Eles eram: chefes de família, detentores de patrimônio considerável e tinham títulos de nobreza, além disso não poderiam ter sangue sujo, ou seja, sem nenhum antepassado judeu nas últimas três gerações.
- os homens bons eram eleitos pelas eleições de pelouros (espécie de urna branca em quem os homens bons depositavam seus nomes.
- câmara municipal = câmara de vereança
- Não tinha separação dos poderes, portanto a câmara municipal além da função de administrar ela exerce jurisdição (exercida pelos juízes ordinários ou juízes municipais).
Juízes ordinários/juízes municipais: eram escolhidos entre os vereadores que ganhavam as eleições – eleições internas da câmara 
 Mandato de 1 ano
 não era exigido que ele fosse letrado (bacharel em direito)/poderia ser leigo
 eles não conheciam o direito romano e nem as leis
 os juízes vão decidir baseado na equidade (sentimento de justiça) e costumes
 eles só poderiam julgar causas de baixa complexidade e as causas civis, julgavam causas mais simples.
Posturas municipais:
- âmbito de normatividade bem restrito
- regras de interesse local, de convivência dentro do município
Justiça Senhorial
Justiça doada pelo rei (doava a jurisdição para o capitão) para o senhor donatário, através da carta de doação que o rei entregava (ela limitava os espaços geográficos); e a carta foral (direitos, deveres e privilégios).
Senhorios (feudos): “regime feudal” em Portugal era chamado de regime senhorial
Os senhores portugueses não deviam apoio militar aos reis – já tem uma força militar considerável, é bem mais forte que os senhorios.
Capitanias hereditárias (regime senhorial de Portugal)
 - o capitão donatário recebe a terra e cuida dela
- carta de doação: 
era um documento da coroa Portuguesa pelo qual fazia a concessão de uma capitania a um capitão donatário. A coroa tinha particular interesse nos forais porque estes funcionavam como fonte de renda.
passada do rei para o donatário 
indicava os limites geográficos, indicava quem era o sucessor do capitão donatário e indicava doação de jurisdição – o poder de jurisdição é do rei de Portugal (em Portugal e todas as suas colônias) só ele tem o poder de julgar
Apesar de receber a doação de jurisdição, o capitão donatário geralmente não exercia o poder da jurisdição, ele então nomeava um “ouvidor” para tratar desse assunto
Ouvidor: tinha que ser necessariamente bacharel em direito. Duração de três anos.
A foral da capitania tem a mesma função do município
A capitania de Itamaracá (hoje fica Pernambuco) foi uma das únicas que cumpriu
A jurisdição senhorial (o ouvidor vai julgar quando) poderia atuar:
Se fosse um recurso (quando alguém recorria algum caso), ou seja, um recurso contra a decisão do juiz ordinário (2ª instancia)
 Juízes ordinários ouvidor
Se for um conflito de baixa complexidade situado fora do município (1ª instancia)
Causas de alta complexidade dentro ou fora do município (1ª instancia)
As ordenações filipinas julgam a complexidade dos casos
Justiça Régia - Coroa/ Real:
Não é acessível em 1ª instância, só de 2ª ou 3ª
Em Portugal é exercida pelos corregedores – antigo magistrado com funções análogas às do atual juiz de direito.
É exercida originalmente no Brasil, com um magistrado chamado ouvidor geral (ficava em ssa)
Ouvidor geral (funcionário do rei): função de julgar contra os recursos dos ouvidores da capitania.
A coroa extinguiu o cargo de Ouvidor Geral e criou o Tribunal de Relação da Bahia
O da Bahia: Recebia os recursos das capitanias do norte.
O do Rio de Janeiro: recebia os recursos da capitania do sul.
- Casa de suplicação
Tribunal mais alto do Império Português, composto por juízes escolhidos pelo rei 
Encarregados do julgamento em última instancia dos pleitos jurídicos.
Cargos do tribunal de relações e casa de suplicação eram vitalícios.
Apenas o rei tinha autoridade para reverter as decisões da casa de suplicação
Julgamento de casos de extrema relevância social e/ou econômica
Juiz de fora – juiz sem raízes
- surgiram porque o rei percebeu que muitas vezes as câmaras municipais contrariavam os interesses da coroa, ou seja, dando prioridade aos seus interesses
- a função jurisdicional era a de substituir o juiz ordinário que estivesse recebendo reclamações relacionadas às suas decisões.
- a função política era assumir o cargo de Presidente da Câmara Municipal
- nessa época tinha muito ouro em minas gerais, e quem cuidava do ouro e dos impostos eram os vereadores (câmara municipal), então o rei percebeu um erro na renda do ouro, então ele recorreu aos juízes de fora.
- presidir a câmara, fiscalizar as decisões da câmara
- substituir juízes ordinários (os que julgavam mal)