A LEI FORMAL COMO FONTE NICA DO DIREITO PENAL INCRIMINADOR

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A LEI FORMAL COMO FONTE ÚNICA DO DIREITO PENAL (INCRIMINADOR)
Revista dos Tribunais | vol. 656 | p. 257 - 268 | Jun / 1990
DTR\1990\104
Luiz Flávio Gomes
Juiz de Direito em São Paulo - Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo -
Doutorando em Direito Penal em Madri
Área do Direito: Penal; Fundamentos do Direito
Sumário:
1.Introdução - 2.Origem do princípio da legalidade - 4.Princípio da legalidade no Direito Comparado -
5.Princípio da legalidade no Direito brasileiro - 6.Princípio da legalidade e Estado-de-Direito -
7.Princípio da legalidade e Estado Democrático - 9.Conclusão - 10.Bibliografia
1. Introdução
As incontáveis medidas provisórias postas no mundo jurídico pelo Presidente Collor têm provocado
reações às vezes até contundentes dos nossos juristas. Algumas medidas (as de ns. 153 e 156 e,
depois, 175), porque definiram crimes e punições no âmbito de serviço público e do abuso do poder
econômico, permitem questionar sua legalidade (e, mais que isso, sua constitucionalidade) .
A questão central é esta: pode o presidente da República, com fundamento no art. 62 da CF
(LGL\1988\3), criar crimes e sanções por medidas provisórias? Trata-se de questão de suma
gravidade e importância, seja porque, com freqüência, nossos presidentes (o Presidente Sarney
também criou crimes e definiu pessoas mediante medidas provisórias) estão se valendo de tal via
para limitar o direito de liberdade do Homem, seja porque, com base em tais medidas, ainda
recentemente, se viu no Brasil uma série de incontáveis desmandos e abusos policiais1 (lamenta-se
que alguns poucos homens da Polícia ainda continuam seguindo a cartilha da ditadura e do
autoritarismo), seja, enfim, porque estamos diante de uma grave questão constitucional, que consiste
em interpretar e definir os limites e a natureza de dois dispositivos constitucionais, quais sejam, o art.
5.º, XXXIX - que diz: "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal" - bem assim o art. 62, assim redigido: "Em caso de relevância e urgência, o presidente da
República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir
no prazo de cinco dias".
Como se vê, para a criação de crimes e penas o primeiro artigo citado exige uma lei, e, agora,
interessa-nos saber se o mesmo pode ser feito por medidas provisórias, que têm força de lei. No que
diz respeito ao Direito Penal a questão vincula-se ao tema "fontes do Direito Penal", valendo
observar que nossos doutrinadores distinguem a fonte de produção (quem pode produzir, criar as
normas de Direito Penal?) das fontes formais ou de conhecimento (que forma devem ter as normas
penais?). O Estado é a única fonte de produção do Direito Penal no Brasil, isto é, compete
privativamente à União legislar sobre direito penal (CF (LGL\1988\3), art. 22, I). As fontes formais
dividem-se em imediata (lei) e mediata (costumes, princípios gerais de Direito). No que respeita às
normas incriminadoras (que criam crimes e definem penas) ou agravadoras (que prejudicam o
acusado de qualquer outro modo: aumento de pena, agravamento na execução da pena etc.),
somente a lei é fonte do Direito Penal; já, os costumes, a analogia e os princípios gerais só são
admitidos em Direito Penal quando beneficiam o acusado ou réu.2 O dizer que a lei é a única fonte
formal do Direito Penal incriminador não resolve o problema aqui enfocado, é dizer, pode a medida
provisória, que tem força de lei, também ser fonte formal do Direito Penal? A resposta é obrigatória e
terminantemente negativa, como veremos a seguir.
2. Origem do princípio da legalidade
Uns apontam o Direito Romano, outros a Magna Charta libertatum do rei João Sem-Terra (1215),
como origem do princípio da legalidade. Jescheck3 não acredita que seja essa a origem de tal
princípio. No mesmo sentido Welzel, que acrescenta: "só na época da Ilustração (Época das Luzes)
se impôs o princípio "nuna poena sine lege" na luta contra a arbitrariedade judicial e da autoridade".4
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O certo é que sua formulação é devida ao pensamento ilustrado, instaurando-se como tal na
Revolução Francesa.5
A origem do princípio da legalidade, em suma, na dimensão que conhecemos hoje, está em
Beccaria, que é o pai do pensamento ilustrado, é dizer, ninguém como ele conseguiu, em sua época,
retratar com maior perfeição as aspirações da "burguesia liberal" contra os desmandos e
arbitrariedades dos governantes e juízes, que julgavam sem estar totalmente vinculados à lei.
Beccaria dizia: "Para que toda pena não seja violência de um ou de muitos contra um particular
cidadão, deve essencialmente ser pública, pronta, necessária, a mais pequena das possíveis nas
circunstâncias atuais, proporcionada aos delitos e ditada por leis...".6
só as leis podem decretar as penas dos delitos e esta autoridade deve residir unicamente no
legislador, que representa toda a sociedade unida pelo contrato social."7 Como se vê, há mais de 200
anos Beccaria postulava não só a existência de lei para a criação de delitos e penas, não só a
vinculação do juiz ao texto legal, como, também, e sobretudo, a legitimidade exclusiva do legislador
para criar tais leis.
Desde a teoria da separação dos Poderes, de Montesquieu (outro protagonista fundamental do
pensamento ilustrado), tornou-se incompreensível, sobretudo em matéria penal, que reflete nos
direitos fundamentais do Homem, que o Poder Executivo abarque tarefa legítima e exclusiva do
Legislativo consistente na criação de delitos e penas.
As medidas provisórias têm força de lei (CF (LGL\1988\3), art. 62); logo, uma leitura apressada (ou
interessada) concluiria que o Presidente da República, em ato exclusivo seu, tem poderes para criar
delitos, penas e impor restrições aos direitos fundamentais. Semelhante interpretação merece
rechaço total, pois "o princípio de legalidade não é a pura e simples incorporação do sistema penal a
um aparato normativo claro e escrito, pois, se assim fosse, poderia admitir-se que um Estado que
implante o terror penal, porém que o faça mediante leis escritas, se submete ao princípio da
legalidade, e isso não é verdade".8
Desde a Época das Luzes, século XVIII, se compreende que o princípio da legalidade possui suas
exigências formais e materiais. Do ponto de vista formal, a lei tem que emanar do Poder competente
para elaborá-la, o Legislativo, seguindo rigorosamente o procedimento legislativo previsto na
Constituição, e, do ponto de vista material, a lei tem que ser justa e seguir os princípios adotados.
Em síntese, para se observar o princípio da legalidade não basta editar uma norma. Há que se
atender a todas as suas exigências. Se se tratasse tão-somente de editar um texto normativo,
poder-se-ia concluir que o Presidente da República por decreto-lei (ou por medida provisória, que é
sua versão na Constituição brasileira) poderia legislar em matéria penal; de outro lado, poder-se-ia
concluir que até mesmo o Legislativo (mediante lei) poderia elaborar norma retroativa ou imprecisa,
ou admitir analogia contra o réu. Tudo isso, no entanto, está proibido.
Na Alemanha nazista e na União Soviética (Código de Defesa Social de 1926) todos esses tipos de
arbitrariedades foram praticados por lei: "em ambos os casos a supressão do princípio da legalidade
e suas garantias se operou mediante "leis", o que põe de manifesto que "apoiar na lei o sistema
penal" não é o mesmo que "submeter o sistema penal ao princípio da legalidade".9
A edição de medidas provisórias (antigo decreto-lei) que eliminem ou restrinjam qualquer dos direitos
fundamentais compreendidos no tít. II da nossa Constituição Federal (LGL\1988\3) configura
inominável abuso, sobretudo quando se trata de criação de delitos ou penas ou agravamento da
situação penal do acusado, comoa proibição de prestar fiança, de recorrer em liberdade etc.
É doloroso e lamentável saber que as "ditaduras latino-americanas" (antes militares, agora
econômicas), aos olhos dos europeus, continuam servindo de exemplos para ilustrar a existência de
violação ao princípio da legalidade. Isso foi posto de manifesto (de modo correto, o que é lamentável
e vergonhoso para nós, latino-americanos) pelo jovem e extraordinário penalista espanhol Quintero
Olivares, in verbis: "Depois da II Guerra Mundial e da desaparição do Nazismo, o princípio da
legalidade ressurge como peça fundamental dos sistemas jurídicos da maioria dos países. Certo
que, andando o tempo, isso seria só teórico, pois o desprezo ao Direito e ao indivíduo é uma
constante estendida por todo o Planeta: como exemplo basta recordar que se submetem ao princípio
de legalidade os ordenamentos jurídicos de todas as ditaduras latino-americanas que, por sua parte,
praticam o terror penal sem limites formais de nenhuma classe".10 Se até nos dias de hoje nos
deparamos com incontáveis violações ao princípio da legalidade, não é sem razão que "a burguesia
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ilustrada tentou vincular a intervenção do Estado no Direito Penal de um modo especialmente estrito
com leis gerais". E isso, com razão, se tem mantido até a atualidade, conforme outro jovem
penalista, o alemão Hassemer.11
O princípio da legalidade, cuja formulação latina "nullum crimen, nulla poena sine lege" se deve a
Feuerbach (em seu Lehrbuch de 1801),12 "é uma conquista da ideologia liberal dos séculos XVIII e
XIX e resultado da passagem de uma concepcão absolutista do Estado a uma liberal: o
Estado-Liberal-de-Direito, que se distingue, conforme Elias Díaz, por quatro características: a)
império da lei; b) divisão de Poderes; c) legalidade na atuação administrativa; d) garantia de direitos
e liberdades fundamentais".13 O império da lei, destaca Muñoz Conde, "supõe que o detentor do
poder estatal já não pode castigar as pessoas arbitrariamente e que seu poder punitivo está
vinculado à lei. Por lei deve se entender "a formalmente criada pelo órgão popular representativo
(Parlamento ou Assembléia Nacional) como expressão da vontade geral". No âmbito do Direito Penal
isso quer dizer que só podem ser determinados os delitos e as penas pelos órgãos populares
representativos que espelham a vontade popular, é dizer, pelo Parlamento ou organismo similar.
Todas as leis penais que não se criam por este procedimento infringem o espírito do princípio da
legalidade".14 O Estado absolutista, como se percebe, evoluiu para o Estado Liberal, e, hoje, a
aspiração generalizada é o Estado-Social-e-Democrático-de-Direito, em grande medida retratado na
nossa recente e já tão desrespeitada Constituição.
A emissão de medidas provisórias em matéria penal, na medida em que originalmente retrata a
vontade pessoal e exclusiva do Presidente, enquadra-se bem no modelo absolutista de Estado,
chega com mais de 200 anos de atraso e está na contramão da História. Nossa Constituição é
moderna e poderia servir de extraordinário guia para a "construção de uma sociedade livre, justa e
solidária" (CF (LGL\1988\3), art. 3.º, I). É lamentável como o Chefe Supremo da Nação, que
desenhou um modelo liberal de Estado, não atente para esta exigência fundamental do
Constitucionalismo liberal-democrático da reserva de lei, isto é, "da garantia de que a
regulamentação do estatuto das liberdades é matéria reservada ao legislador e subtraída à
ingerência do governo".15 Para ser racionais, as normas têm que ser gerais, e, quanto à sua origem,
como sublinham Cabo del Rosal e Vives Antón, "têm que proceder da comunidade inteira, não de um
déspota".16
3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE COMO PATRIMÔNIO CIENTIFICO DA HUMANIDADE
A importância transcendental do princípio da legalidade fez com que naturalmente as principais
Cartas e Declarações de Direitos Humanos do mundo o abrigassem. Desde a Bill of Rights, firmada
em Filadélfia em 1774, se lhe faz referência. Abrigaram-o também a Constituição americana de
1776, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (art. 8.º), a Constituição francesa
de 1791, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU, de 1948 (art. 11, II), a Convenção
Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 1950, o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966 (art. 15, I), etc. Tudo isso evidencia que o
princípio da legalidade é um patrimônio científico da humanidade. Evidencia, ademais, que, quando
se trata de restringir os direitos fundamentais do Homem, só o legislador pode fazê-lo, porque ele
representa a "vontade geral".
Quando o art. 5.º da nossa CF (LGL\1988\3) diz que são invioláveis o direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, é evidente que não está garantindo materialmente tais bens
jurídicos; o significado fundamental de tal inviolabilidade consiste na impossibilidade de o legislador
(também e sobretudo o presidente da República) limitar ou impossibilitar o exercício de um dos
direitos aí consagrados. Neste sentido a doutrina de Vives Antón: "A declaração constitucional de
inviolabilidade dos direitos fundamentais significará, prima facie, que tais direitos não podem ser
diminuídos nem menosprezados em seu conteúdo pela legislação ordinária, que o legislador
ordinário não pode impor-lhes condições, que não se acham submetidos a outra trava que a
representada pelo reconhecimento dos mesmos direitos em outras pessoas".17
Nossos constituintes preocuparam-se com a eficácia das normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais, conferindo-lhes "aplicação imediata" (CF (LGL\1988\3), art. 5.º, § 1.º). De outro lado,
"não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir... os direitos e garantias
individuais" (CF (LGL\1988\3), art. 60, § 4.º, IV). Se não é possível discutir sequer emenda
constitucional que tente abolir qualquer dos direitos fundamentais, resultam muito paradoxais a
violação e o menosprezo de tais direitos por medidas provisórias, de classe hierarquicamente
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inferior. Vamos procurar demonstrar que tais medidas provisórias não podem de modo algum afetar
referidos direitos, sendo absolutamente inconstitucional qualquer tentativa nesse sentido.
De qualquer forma, considerando que a Constituição espanhola foi um dos modelos nos quais se
inspiraram os constituintes brasileiros, não lhes teria custado impor, de modo explícito e indubitável,
às medidas provisórias as mesmas restrições que o constituinte espanhol impôs ao decreto-lei, vale
dizer, estes não podem afetar o ordenamento das instituições básicas do Estado, os direitos, deveres
e liberdades dos cidadãos, o regime das comunidades autônomas nem o Direito Eleitoral (CF
(LGL\1988\3) espanhola, art. 86, 1).
4. Princípio da legalidade no Direito Comparado
4.1 Direito alemão
Tanto a Lei Fundamental da República Federativa Alemã (arts. 103 e 104) como seu Código Penal
(LGL\1940\2) (art. 1.º) contemplam o princípio da legalidade. Conforme Jescheck, "ao contrário do
que sucede no art. 103, II, GG, a liberdade da pessoa só pode ser limitada, segundo o art. 104, I, 1
GG, por uma lei formal, porque as intervenções na liberdade devem ser realizadas com base em um
preceito jurídico que tenha passado pelo procedimento legislativo normal".18
Como veremos mais adiante, a Lei Fundamental alemã permite a lei delegada em matéria penal;
todavia, quando se trata de estabelecer penas privativas de liberdade, só a lei entendida em sentido
formal, e não a lei delegada, pode fazê-lo.19 De qualquer modo, lei formal e lei delegada são as duas
únicas fontes formais do Direito Penal. Impossível a utilização de qualquer outra via (decreto-lei.
decreto legislativo etc.).
4.2 Direito italiano
O art. 25, § 2.º,da CF (LGL\1988\3) italiana assim com o art. 1.º do CP (LGL\1940\2) italiano
prevêem o princípio da legalidade. Tais textos legais, como os brasileiros, são carentes de
interpretação. Grande parte da doutrina italiana admite a lei delegada e, absurdamente, até o
decreto-lei como fontes formais do Direito Penal. Consoante Bettiol, "basta advertir que, quando se
fala de fontes formais, se faz referência não só a leis normais em sentido verdadeiro e próprio, isto é,
às leis aprovadas expressamente pelos órgãos legislativos... e publica das na Gazzetta Ufficiale, mas
também às leis materiais, àquelas normas jurídicas emanadas do Poder Executivo com base em
uma particular delegação da parte dos órgãos legislativos (decretos legislativos) ou emanadas -
segundo o art. 77 da CF (LGL\1988\3) - em casos extraordinários de necessidade e de urgência
(decretos-leis)".20
Essa interpretação, que estava longe de ser tranqüila, nos dias de hoje, vem merecendo implacável
censura. Para Fiandaca e Musco, "é evidente que o conceito de reserva de lei remete imediatamente
à lei em sentido formal, isto é, ato normativo emanado do Parlamento". Concluem afirmando que as
características da lei delegada e do decreto-lei parecem pouco compatíveis com a ratio mesma do
princípio de reserva legal.21 A mais nova doutrina penal italiana, como se vê, já não admite a
interpretação antiga e antidemocrática, mesmo porque, "no moderno Estado-de-Direito, a reserva de
poder normativo em matéria penal à competência exclusiva do legislador ordinário se justifica não
como exigência de certeza, mas como exigência de garantia, seja formal, seja substancial".22
4.3 Direito espanhol
Onde talvez se estabeleceu a mais viva discussão sobre o princípio da legalidade foi na Espanha.
Pelo menos três correntes doutrinárias podem ser citadas a propósito do assunto. A primeira,
francamente majoritária, entende que, em matéria penal, só se pode legislar mediante ley orgánica,
por exigência do art. 81, 1, da CF (LGL\1988\3) (a denominada lei orgânica espanhola equivale à lei
complementar brasileira, pois ambas exigem maioria absoluta para sua aprovação - v. o art. 81, 2, da
CF (LGL\1988\3) espanhola, assim como o art. 69 da CF (LGL\1988\3) brasileira). Uma segunda
corrente, interpretando o art. 53, 1, da CF (LGL\1988\3), entende que há uma reserva de ley
ordinaria, não sendo indispensável sempre ley orgánica.23 Há uma terceira corrente que entende que
a Constituição Federal (LGL\1988\3) não foi categórica no admitir o princípio da legalidade, por isso,
continua admitindo como fontes formais do Direito Penal também o decreto-lei, os decretos
legislativos, bandas militares etc.24
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A base jurídica da exigência de lei orgânica está no art. 81, 1, da CF (LGL\1988\3), que diz:
"São leis orgânicas as relativas ao desenvolvimento dos direitos fundamentais e das liberdades
públicas...". A pergunta central, aqui, é a seguinte: a norma penal relaciona-se com o
"desenvolvimento dos direitos fundamentais e das liberdades públicas"? A doutrina penal espanhola,
quase que unanimemente, responde que sim. Vejamos algumas opiniões nesse sentido. Para
Rodríguez Ramos a resposta tem que ser positiva, "porque toda pena ou medida de segurança,
salvo exceções, significa privação ou limitação de direitos ou liberdades, tais como a liberdade
individual (art. 17), eleição livre de residência e circulação (art. 19) etc.; e, em segundo lugar, porque
a criminalização e descriminalização de condutas também incidem necessariamente no âmbito de
todos esses direitos e liberdades. marcando limites. Convém, ademais, destacar que as leis penais
contêm mandatos ou proibições imperativos, sob ameaça de sanção; não se trata, pois, de
incidências indicativas, estimuladoras ou dissuasórias, senão coativas e, portanto, plenamente
configuradoras do desenvolvimento de um ou vários direitos fundamentais e liberdades públicas".25
Conforme Cobo del Rosal e Boix Reig, o princípio da legalidade não se encontra no art. 25, 1, da CF
(LGL\1988\3) espanhola, que fala em "legislação vigente"', porém "semelhante conclusão não é
indicativa de que nossa Constituição não contenha uma reserva de lei nesta matéria (penal) e,
portanto. não se estabelece nela o princípio de legalidade. Tão-só se pode afirmar que dita reserva
de lei não se pode deduzir do seu art. 25, 1. Isso não impede que em outros artigos da Constituição
se contenham garantias suficientes neste ponto. Assim, é amplo o critério doutrinal de que nossa
Constituição cuida de uma reserva de lei em matéria penal. E mais, se trata de uma reserva de lei
orgânica. Com efeito, em matéria penal cabe concluir que só mediante lei orgânica podem ser
ditadas as correspondentes normas, excluindo-se não só a possibilidade de empregar o
procedimento da legislação delegada ou os decretos-leis senão, também, a utilização da lei ordinária
com dita finalidade".26 E não só a definição de delito exige lei orgânica, também a pena27 e as normas
processuais que restrinjam algum direito ou liberdade fundamental.28
Em suma, resumindo o pensamento doutrinário espanhol, há uma reserva absoluta de lei formal
(aprovada pelo Legislativo) em matéria penal,29 e esta lei formal, "criadora dos delitos, das penas ou
medidas de segurança, tem que revestir, ademais, a forma de lei orgânica",30 sendo impossível a
regulamentação dessas matérias por decreto-lei31 ou por lei delegada.32
Toda essa construção doutrinária viria a repercutir no Tribunal Constitucional espanhol, que, no ano
de 1986, editou duas sentenças, de conteúdo idêntico, declarando a inconstitucionalidade da Lei
40/79 (Lei de Câmbios) no que se refere à criação de crimes e penas, porque se trata de lei
ordinária, e a Constituição exige lei orgânica em matéria penal, porque implica o desenvolvimento,
isto é, a delimitação de um direito fundamental.33 A partir de ditas sentenças (140 e 160/86, do
Tribunal Constitucional) "pode-se afirmar que as leis penais, em tanto que impliquem a privação ou
restrição de algum direito fundamental, se acham sujeitas à reserva substancial e absoluta de lei
orgânica estabelecida no art. 81, 1, da CF de 1978".34
5. Princípio da legalidade no Direito brasileiro
Nossa CF (LGL\1988\3) consagrou o princípio da legalidade em matéria penal no art. 5.º, XXXIX
("Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia comi· nação legal"). Nosso CP
(LGL\1940\2) lhe faz referência no art. 1.º. O problema destes textos legais consiste na interpretação
da palavra lei, isto é, qual a natureza dessa lei: refere-se o texto constitucional a uma lei formal
aprovada pelo Poder Legislativo de acordo com o procedimento próprio das leis ordinárias ou, de
outro lado, é também possível a utilização de medidas provisórias, que têm força de lei, em matéria
penal? Uma outra questão é fundamental: pode haver lei delegada em matéria penal?
Para Afonso da Silva, "o dispositivo contém uma reserva absoluta de lei formal, que exclui a
possibilidade de o legislador poder transferir a outrem a função de definir o crime e de estabelecer
penas".35 Em matéria relacionada com os direitos fundamentais, só o legislador tem competência
para discipliná-la.36
Há que se atentar para a diferença que existe entre legalidade e reserva de lei, conforme a
advertência de Afonso da Silva: "O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação
dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação
de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal".37 Essa interpretação de
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Afonso da Silva, inequivocamente acertada, reflete o "espírito do princípio da legalidade", ajusta-se
às postulações do pensamento ilustrado, de onde ele derivou, e se afina, sobretudo, com a natureza
democrática da nossa Constituição.A República Federativa do Brasil constituiu-se, de acordo com o art. 1.º da CF (LGL\1988\3), em
"Estado-Democrático-de-Direito" e tem como fundamentos, entre outros, a dignidade da pessoa
humana e o pluralismo político (art. 1.º, III e V). Respeitar a dignidade da pessoa humana significa
respeitar os direitos fundamentais consagrados na Constituição. Já vimos que a declaração de
inviolabilidade de tais direitos significa que só o legislador, nas hipóteses previstas, pode limitar tais
direitos. Nenhum ato do presidente, ainda que tenha força de lei, pode substituir o legislador nessa
tarefa, sobretudo porque é o Direito Penal uma forma de controle social, a mais contundente, aliás,
em virtude dos instrumentos que lhe são próprios. Toda Constituição que deriva de uma Assembléia
Constituinte, como a nossa, é resultado dos vários segmentos que compõem as modero nas
sociedades pluralistas (esquerda, centro, direita). Como fruto dos debates entre estas várias
correntes, genuinamente democráticas, porque eleitas pelo povo, foram estabelecidos os direitos
fundamentais do Homem brasileiro. A quebra desses direitos por ato do presidente é inconstitucional
e ilegítima, porque só os representantes do povo, respeitando-se a pluralidade política, poderão
fazê-lo.
E a voz de Afonso da Silva não e isolada. Ao tempo da anterior Constituição, Assis Toledo, hoje
eminente Ministro do STF, destacava: "E só a lei em sentido estrito pode criar crimes e penas
criminais... nem mesmo o decreto-lei poderá fazê-lo".38 Nesse sentido, aliás, há decisão do antigo
TFR,39 no STF a questão não foi examinada diretamente, mas, de passagem, salientou o Min.
Moreira Alves que não teria dúvida em julgar inconstitucional o decreto-lei criador de crime.40 Não
discrepa o eminente penalista paranaense René Ariel Dotti, para quem "não é possível aludir-se ao
princípio da legalidade sem considerá-lo também sob uma perspectiva formal e outra material.
Somente a lei (e não o decreto-lei ou o decreto) pode definir os ilícitos penais e as sanções
respectivas, considerando-se a lei como o reflexo formal da vontade e da soberania popular. Em
nenhuma hipótese a positivação do Direito Penal pode ficar a cargo de outros Poderes do Estado
que não o Legislativo".41
Posições em sentido contrário, seguidoras ou que se alinham àquela corrente italiana ultrapassada,
certamente serão revistas, pois, afinal, vivemos, agora, sob um ordenamento constitucional que
desenhou o modelo de um Estado-Democrático-de-Direito.
5.1 Medidas provisórias
A medida provisória surgiu na Constituição brasileira como sucedâneo do decreto-lei. Pode-se dizer
que é o antigo decreto-lei com roupagem um pouco diferente. Competente para emiti-la é o
presidente da República, em caso de relevância e urgência (CF (LGL\1988\3), art. 62).
A moderna doutrina européia tem procurado demonstrar a total incompatibilidade do decreto-lei para
a criação de crimes e penas. Conforme o espanhol Vives Antón, "qualquer que seja o conteúdo do
conceito de "urgência", é expressão de uma necessidade do Estado (a necessidade de obrar
rapidamente), que dificilmente há de concorrer em matéria penal... E, desde logo, resulta
inimaginável que se possa recorrer a um decreto-lei para modificar um texto codificado, pois não se
concebe que concorram as iniludíveis razões de urgência que sirvam para justificar o uso de poderes
legislativos por parte do Executivo".42 Um outro espanhol, Mu· noz Conde, assinala: "A vista destes
preceitos, há que se entender que a matéria penal, ao versar sobre direitos fundamentais, não pode
ser objeto de delegação legislativa, Com muito maior razão, tampouco poderão ser objeto de
decreto-lei, que, segundo dispõe o art. 86, 1, da CF (LGL\1988\3), não poderá afetar... os direitos,
deveres e liberdades dos cidadãos".43 No mesmo sentido pronunciam-se Rodríguez Ramos,44 Mir
Puig45 e Gimbernat Ordeig.46
Quanto à doutrina italiana, vale lembrar a opinião de Fiandaca e Musco: "As garantias inerentes ao
princípio de reserva de lei se eliminam ou se atenuam no caso de expedição de normas penais
mediante decreto-lei: não só o direito de controle das minorias é desconsiderado, mas as mesmas
razões de necessidade e urgência que justificam o recurso ao decreto-lei contrariam aquelas
exigências de ponderação que não podem ser eliminadas em sede de criminalização das condutas
humanas".47
Para a criação de crimes e penas ou medidas de segurança ou para a restrição de qualquer dos
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direitos fundamentais nunca estará presente o requisito urgência assinalado no art. 62 da CF
(LGL\1988\3). Não que não haja, às vezes, urgência na criminalização de uma determinada conduta
humana, não; o fundamental é que toda norma com caráter penal tem que seguir rigorosamente o
procedimento legislativo previsto na Constituição para as leis ordinárias (CF (LGL\1988\3), arts. 61 e
ss.), isto é, projeto tem que ser apresentado, discutido, votado, aprovado, promulgado, sancionado e
publicado, ensejando-se a possibilidade de ampla discussão, inclusive pelas minorias. Para a
restrição de direitos fundamentais, estabelecidos democraticamente pelo legislador constituinte, só
esta via é possível. Como se sabe, historicamente, esses direitos foram reconhecidos e passaram a
integrar as Cartas Magnas de todos os países civilizados, para evitar o abuso do Estado absoluto, do
todo-poderoso chefe da Nação.
De outro lado, sabe-se que a medida provisória, como o próprio nome sugere, tem o caráter da
provisoriedade, até porque, se não for convertida em lei no prazo de 30 dias, perde a eficácia. É
inconcebível, inimaginável, uma norma jurídica penal (que regula e limita, sempre, um direito
constitucional fundamental, que invade a liberdade humana. às vezes até arrasando a pessoa,
porque, hoje, uma ofensa contra o homem ganha dimensão incalculável quando acompanhada de
ampla repercussão jornalística) de caráter provisório. A norma penal, pela transcendência do seu
conteúdo, pela repercussão de seus mandatos ou proibições, pela extensão de seus efeitos, jamais
pode ser provisória. Nada de provisório pode haver numa norma penal. O Direito Penal, sendo o
mais importante instrumento de controle social, não pode ficar à mercê da cabeça de um só homem,
ainda que seja o presidente da República. É inconcebível o uso do Direito Penal para dar uma
determinada configuração na sociedade ou para tornar mais eficazes algumas medidas
governamentais. O Direito Penal, como salienta Zipf, "protege a ordem social reconhecida como cor·
reta e não é a alavanca da reforma social, senão o escudo da ordem social".48
Embora pela via interpretativa se chegue à conclusão de que a matéria penal exige obrigatoriamente
lei formal, que siga o procedimento legislativo das leis ordinárias, não é demais lembrar, para liquidar
de uma vez por todas com a possibilidade de abuso, que falta, no art. 62, uma limitação explícita
semelhante à do art. 86, 1, da CF (LGL\1988\3) espanhola. Em suma, permitir que o presidente da
República, por ato exclusivo seu, crie crime e penas é transigir com a segurança jurídica, é admitir
grave instrumento de instabilidade, é ensejar que, um dia, algum presidente, por razões políticas,
econômicas ou quaisquer outras, baixe medida provisória definindo como crime, p. ex., o ato de um
juiz que concede uma liminar, o ato de um grupo de deputados que se reúnem para votar contra
determinado interesse governamental etc.
5.2 Lei delegada
No Direito Penal alemão é possível a lei delegada em matéria penal, desde que não esteja em jogo a
liberdade da pessoa.49 No Direito italiano é também admitida.50 Já, no Direito espanhol isso é
impossível, em virtude da proibição expressa do art. 82, 1, da CF (LGL\1988\3).51 E no Direito
brasileiro? Segundo meu juízo, também a via da lei delegada está vedada para a matéria penal. O
art. 68 da nossa CF (LGL\1988\3), em seu § 1.º, limitaa possibilidade de lei delegada nas hipóteses
de... legislação sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais (inc. II). Em
matéria de direitos individuais não cabe lei delegada. Toda norma penal sempre repercute em um
direito individual, pois, se se impõe pena privativa de liberdade, limita o direito de liberdade, se se
trata da pena de multa, atinge-se o direito patrimonial e também a liberdade individual, porque a
multa pode ser convertida em prisão, etc. Em suma, nem lei delegada nem medida provisória
exsurgem dentro do nosso ordenamento constitucional como aptas para se legislar em matéria
penal.
6. Princípio da legalidade e Estado-de-Direito
Nossos constituintes idealizaram o Estado brasileiro como Estado-Democrático-de-Direito (CF
(LGL\1988\3), art. 1.º). A todos nós, agora, cabe vivenciar e dar realidade a esse modelo. Será do
entrechoque dos vários segmentos pluralistas da sociedade, das ideologias e das convicções de
cada grupo que sairá o contorno substancial do nosso sistema democrático. Ao STF, como guardião
da Constituição (art. 102 da CF (LGL\1988\3)), está reservada grande responsabilidade nessa tarefa
de delimitar os contornos do modelo de Estado eleito. E é fundamental compreender que "só em um
Estado-de-Direito se pode conceber o Direito penal em sua dimensão garantidora de direitos e
liberdades. De outra sorte, o Direito penal não é mais que um instrumento do poder político,
transformando-o em terror penal. Sem dúvida que, desde este ponto de vista, o princípio da
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legalidade, na medida em que é o eixo mesmo sobre o qual gira o Direito Penal concebido como
protetor de liberdade, pode se converter no ponto fundamental de um Direito Penal respeitoso com
as exigências do Estado-de-Direito, com um sistema político democrático respeitoso e garante, por
sua vez, das distintas liberdades".52
De verdadeiro Direito Penal só se pode falar, assim, dentro dos marcos de um verdadeiro
Estado-de-Direito, onde o princípio de reserva de lei em matéria penal seja rigorosamente
respeitado. A idéia central, tantas vezes aqui mencionada, é a de que só o legislador, como já dizia
Beccaria, tem autoridade para impor limitações aos direitos fundamentais. Encaminha-se para esse
sentido a doutrina sempre precisa de Jescheck, que argumenta: "Segundo o princípio de reserva de
lei, que está contido no art. 20, III GG, todos os atos estatais gravosos para os cidadãos devem
apoiar-se em uma lei formal. Isto vale sobretudo para o Direito Penal. Em Direito Penal as garantias
formais do Estado-de-Direito se afiançam o mais eficazmente possível, porque nada pode ameaçar
mais seriamente a liberdade individual que um ato arbitrário da autoridade que use as sanções
penais como instrumento de poder. A intervenção penal tem um efeito mais profundo que qualquer
outra "intervenção na liberdade ou na propriedade", porque, através da desaprovação ético-social
que leva implícita, ostenta, ademais, um caráter especialmente gravoso. Por isso mesmo, a lei penal,
tanto em sua criação co· mo em sua interpretação, não só deve satisfazer os princípios jurídicos
formais, senão também corresponder, em seu conteúdo, às exigências de justiça que estão contidas
no princípio material do Estado-de-Direito".53
7. Princípio da legalidade e Estado Democrático
O Direito Penal só pode exercer sua dupla função de limitar a liberdade e criar liberdade (Jescheck)
ou constituir-se na Magna Carta (LGL\1988\3) do delinqüente (von Liszt) se se sabe, previamente, o
que está proibido e o que é permitido. O âmbito do proibido penalmente vem delineado na lei, e só
um Estado-de-Direito pode garantir o princípio da reserva legal. Por sua vez, como dizia Radbruch,
"a Democracia é a única forma de governo apropriada para se garantir o Estado-de-Direito".54
Em suma, como se percebe, o Direito Penal justo depende do princípio da legalidade, este depende
do Estado-de-Direito e, por fim, este último depende da Democracia. Com isso se evidencia que o
Direito Penal tem bases democráticas, ou, dito de outra maneira, a fundamentação
democrática-representativa do princípio de legalidade, consoante Jescheck, reside em que "as
normas penais só podem ser promulgadas através do órgão que representa a vontade do povo e por
um procedimento legalmente estabelecido".55 Nesse sentido as lições de Mir Puig,56 Cobo del Rosal
e Vives Antón57 e Quintero Olivares.58
É fundamental na elaboração de qualquer norma penal a participação de todos os partidos políticos,
sobretudo dos minoritários, e, tanto mais majoritária, mais democrática ela será. Quanto mais a lei
penal for de aceitação geral, mais fácil será o cumprimento de sua missão de motivação das pessoas
para respeitá-la. Aconselha-se, assim, como sugere Rodríguez Ramos, "que a atividade legislativa
penal criminalizadora e descriminalizadora - se aproxime mais de uma política de Estado que de
partido, exigindo a formação de uma ampla maioria, só viável se se conta com os votos de partidos
diversos ao que se encontra no poder e, inclusive, do principal de oposição".59
A fundamentação democrática do princípio da legalidade, postulada desde Beccaria, significa a
proibição do Executivo e do Judiciário de criarem crimes e penas mediante atos seus, é dizer, "só o
Poder Legislativo, representando a soberania popular, pode estabelecer estas normas, sem que
fique qualquer resquício em ordem a deferir esta função ao Poder Executivo ou, em seu caso, ao
Judiciário".60
De todo o exposto, cabe concluir e destacar uma outra garantia inerente ao princípio da legalidade
penal: refiro-me à garantia do procedimento legislativo previsto na Constituição para as leis
ordinárias (arts. 61 e ss.). A lei penal, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade,
obrigatoriamente, só pode ter vigência quando observado referido procedimento. Outra não é a
conclusão dos penalistas italianos Fiandaca e Musco: "No atual momento político constitucional,
somente o procedimento legislativo, apesar de suas inevitáveis imperfeições e incertezas, aparece
como instrumento mais adequado para salvaguardar o bem da liberdade pessoal: o que permite,
entre outras coisas, tutelar os direitos das minorias e das forças políticas de oposição, as quais são,
assim, postas em condição de exercitar um controle sobre as escolhas de criminalização adotadas
pelas maiorias. Ao mesmo tempo, a atribuição do monopólio das fontes ao Poder Legislativo evita
formas de arbítrio de poder, seja Executivo, seja Judiciário: com efeito, é razoável pensar que o
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órgão representativo da vontade popular recorra à coerção penal somente em vista à tutela de
interesses relevantes da coletividade, e a cuja proteção vale o sacrifício da liberdade pessoal conexo
à inflição da pena".61
Isso nos permite concluir que a medida provisória, ainda quando convertida em lei pelo Congresso
Nacional, se cuida de matéria penal, está contaminada, irremediavelmente, de inconstitucionalidade,
por violar a garantia do procedimento legislativo, bem como a fundamentação democrática do
princípio da legalidade. A gravidade dos meios que o Estado emprega na repressão do delito,
acentua Muñoz Conde, assim como "a drástica intervenção nos direitos mais elementares e, por isso
mesmo, fundamentais das pessoas, o caráter de ultima ratio que esta intervenção tem, impõem,
necessariamente, a busca de um princípio que controle o poder punitivo estatal e que confine sua
aplicação dentro de limites que excluam toda arbitrariedade e excesso por parte dos que ostentam
ou exercem esse poder punitivo. Este princípio, - tradicionalmente designado com o nome de
"princípio da legalidade", estabelece que a intervenção punitiva estatal, tanto ao configurar o delito
como ao determinar, aplicar ou executar suas conseqüências, deve estar regida pelo"império da lei",
entendida esta como expressão da "vontade geral".62
Em suma, decisões restritivas de direitos e vinculantes para toda sociedade, sempre que a própria
Constituição permite, é tarefa exclusiva do legislador,63 até porque o princípio da legalidade nasceu
para atender a duas preocupações centrais do Homem: de uma parte, a sua segurança e, de outra, a
sua participação, através de representantes eleitos, na elaboração da lei penal.64
8. EXTENSÃO E CONSEQÜÊNCIAS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Não basta a exigência de um texto escrito para atender ao princípio da legalidade. Há que se
respeitar, ademais, a competência e legitimidade exclusiva do legislador, e este, por sua vez, deve
respeitar o procedimento legislativo das leis ordinárias. Só assim, do ponto de vista formal, a norma
penal possui vali dez e eficácia. Mas as garantias inerentes ao mencionado princípio não se
resumem a isso. Consoante Hassemer, "em sua atual configuração, o princípio da legalidade
mantém diversas exigências, tanto frente ao legislador penal como frente ao juiz. Do legislador exige
que formule as descrições do delito de modo mais preciso possível (nullum crimen sine lege certa) e
que as leis não tenham efeito retroativo (nullum crimen sine lege praevia). Do juiz, exige que suas
condenações tenham por base a lei escrita, e não o Direito consuetudinário (nullum crimen sine lege
scripta), e que não amplie a lei escrita em prejuízo do acusado (nullum crimen sine lege stricta; a
chamada proibição da analogia)".65
De outro lado, já não basta a garantia do princípio da legalidade no que se refere ao crime (princípio
da legalidade criminal) e à pena (princípio da legalidade penal); ele também alcança todas as
medidas de segurança, toda a atividade processual ou jurisdicional (princípio da legalidade
processual ou jurisdicional), bem como a execução das conseqüências jurídicas do crime (princípio
da legalidade na execução) .66
Como conseqüências de todo o exposto, cabe salientar que o princípio da legalidade está
consagrado constitucionalmente,67 e, em virtude disso, enfatiza García de Enterría, "há que se
começar por concordar a aplicação da lei penal com o espírito e letra da Constituição".68 Por outra
par· te, como põe de manifesto Rodríguez Ramos, "haverá que desterrar do âmbito das fontes
formais do Direito Penal tanto o decreto-lei (leia-se, em relação ao Direito brasileiro, medida
provisória) como as leis de bases e demais modalidades de legislação delegada (os decretos
legislativos...)".69 Isso, ademais, permitirá, aduz Rodríguez Ramos, "uma política criminal mais
consensual, que evite a utilização do Direito Penal como instrumento de criminalização da
discrepância política, social, econômica ou ideológica, ou, se não se evita radicalmente tal perigo, ao
menos é diminuído em grande medida".70
É de suma importância, por isso, como já ficou proclamado, a posição firme do Poder Judiciário
diante de qualquer violação do princípio da legalidade penal, cabendo a todos os juízes a recusa em
aplicar a "lei" (medida provisória) inconstitucional e ao Supremo a grave, mas iniludível, tarefa de
declarar essa inconstitucionalidade.71 Só assim se contribuirá para a construção do
Estado-Democrático-de-Direito, que tem por fundamento "a dignidade da pessoa humana" (CF
(LGL\1988\3), art. 1.º).
9. Conclusão
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Como conclusão final de todo o exposto deve-se enfatizar; a lei formal, que segue o procedimento
legislativo e que emana do Poder Legislativo, é a única fonte formal do Direito Penal quando se trata
de criar crimes ou definir penas ou medidas de segurança, bem assim do processo e da execução
penal. Devemos falar em monopólio da lei, mas não qualquer lei, pois só é válida a lei formal do
Legislativo. Estão terminantemente excluídos as medidas provisórias, leis delegadas, decretos
legislativos, regulamentos, portarias etc. Isso nos leva a indagar a constitucionalidade das
denominadas leis penais em branco, mas essa é uma questão da qual pretendo me ocupar em outro
trabalho. Impõe-se, ademais, atentar para que "este monopólio da lei (formal) como fonte do Direito
Penal cessa quando se trata de atenuar ou de eximir a responsabilidade penal. Neste caso, podem
também ser fontes do Direito Penal os costumes e, inclusive, a analogia em favor do réu".72
E, para encerrar, gostaria de citar e, com a devida vênia, subscrever estas palavras magistrais do
nosso eminente jurista Ives Gandra Martins: "Que no futuro os brasileiros aprendam a compreender
que não há crise econômica e social que supere em gravidade a crise institucional e que as garantias
das instituições são a melhor forma de se vencer grandes desafios. Não há custo social maior do que
o da luta contra os problemas nacionais à custa da ordem jurídica, razão pela qual, como apêndice a
estes comentários, desencantado, mas não desanimado, quis deixar a esperança de um futuro
melhor, na certeza de que os que representam a lei são os verdadeiros patriotas e construtores de
uma maiúscula Nação".73
10. Bibliografia
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1. Veja de 28.3.90, pp. 38 e ss.
2. Assim Damásio E. de Jesus, Direito Penal,v. 1/9 e ss.; Paulo José da Costa Júnior, Comentários
ao Código Penal (LGL\1940\2),v. 1/4; Mirabete, Manual de Direito Penal,pp. 50 e ss.
3. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 177.
4. Welzel, Derecho Penal Alemán,p. 37; assim também Quintero Olivares, Derecho Penal - Parte
General,p. 60; Rodríguez Ramos, Compêndio de Derecho Penal,p. 35; Cobo del Rosal e Vives
Antón, Derecho Penal - Parte General,pp. 51 e ss.; Rodríguez Mourullo, "Principio de legalidad",
Nueva Enciclopedia Juridica,t. XIV/882.
5. Cobo del Rosal e Boix Reig, "Garantias constitucionales del Derecho sancionador", Comentarios a
la Legislación Penal,t. I/192.
6. Beccaria, De los Delitos y de las Penas,p. 112.
7. Idem, pp. 29 e 30.
8. Quintero Olivares, ob. cit., p. 61.
9. Idem, p. 63.
10 Idem, p. 64.
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11. Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal,p. 313.
12. Assim Welzel, ob. cit., p. 37; Quintero Olivares, ob. cit., pp. 61 e 62; Mir Puig, Derecho Penal -
Parte General,p. 61.
13. Apud Muñoz Conde, Introducción al Derecho Penal,p. 83.
14. Idem, pp. 83 e 84.
15. Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales,p. 70.
16. Cobo del Rosal e Vives Antón, ob. cit., p. 52.
17. Vives Antón, "Estado-de-Derecho...", Comentarios a la Legislación Penal,t. I/11.
18. Jescheck, ob. cit., p. 158.
19. Idem, ibidem.
20. Bettiol, Diritto Penale,p. 116.
21. Fiandaca e Musco, Diritto Penale - Parte Generale,pp. 24 e 25.
22. Idem, p. 22.
23. Cobo del Rosal e Vives Antón, "Sobre la reserva de ley orgánica...", Comentarios a la Legislación
Penal,t. III/9.
24. Essa terceira corrente é sustentada quase que exclusivamente por Rodríguez Devesa, Derecho
Penal Español - Parte General,pp. 180 e ss.
25. Rodríguez Ramos, "Reserva de ley orgánica..." Comentarios a la Legislación Penal,p. 304;
Compendio..., pp. 36 e ss.; "Hacia a una teoría de las fuentes...", Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Sociales,pp. 736 e 737; Boix Reig, "El principio de legalidad...", Repercusiones de la
Constitución en el Derecho Penal,p. 61; Prats Canut, apud Quintero Olivares, ob. cit., pp. 67 e ss.;
Mir Puig, ob. cit., pp. 66 e 67.
26. Cobo del Rosal e Boix Reig, ob. cit., t. I/197.
27. Idem, t. I/211.
28. Boix Reig, ob. cit., pp. 67 e 68.
29. Assim Cobo del Rosal e Vives Antón, Derecho Penal..., p. 52.
30. Assim Muñoz Conde, Adiciones de Derecho Español..., p. 159.
31. Assim Mir Puig, ob. cit., pp. 67 e 68.
32. Assim o art. 82, I, da CF (LGL\1988\3) espanhola.
33. Jurisprudência Constitucional XVI/279 e ss. (S. 140/86) e 489 e ss. (S. 160/86).
34. Cobo del Rosal e Vives Antón, Derecho Penal..., p. 55.
35. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 370.
36. Starck, apud Afonso da Silva, ob. cit., p. 364.
37. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 363.
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38. Francisco de Assis Toledo, Princípios de Direito Penal,p. 23.
39. Idem, pp. 23 e 24.
40. Idem, ibidem.
41. René Ariel Dotti, Reforma Penal Brasileira,p. 338.
42. Vives Antón, ob. cit., t. I/29.
43. Muñoz Conde, Adiciones de Derecho Español..., p. 159.
44. Rodríguez Ramos, Compendio..., p. 41.
45. Mir Puig, ob. cit., p. 68.
46. Gimbernat Ordeig, Introducción a la Parte Generale del Derecho Penal,p. 23.
47. Fiandaca e Musco, ob. cit., p. 25.
48. Zipf, Introducción..., p. 74.
49. Jescheck, ob. cit., pp. 157 e 158.
50. Bettiol, ob. cit., p. 116.
51. Muñoz, Conde, Adiciones de Derecho Español..., p. 159; Rodríguez Ramos, Compendio..., pp. 41
e 42.
52. Boix Reig, ob. cit., pp. 53 e 54.
53. Jescheck, ob. cit., p. 171; assim também Boix Reig, ob. cit., pp. 64 e 65; Rodríguez Ramos,
"Reserva de ley orgánica...", p. 303.
54. Radbruch, apud Vives Antón, ob. cit., t. 114.
55. Jescheck, ob. cit., p. 180.
56. Mir Puig, ob. cit., p. 62.
57. Cobo del Rosal e Vives Antón, Derecho Penal..., p. 101.
58. Quintero Olivares, ob. cit., p. 65.
59. Rodríguez Ramos, "Reserva de ley orgánica...", pp. 304 e 305; Boix Reig, ob. cit., pp. 65 e 66.
60. Boix Reig, ob. cit., pp. 54 e 55.
61. Fiandaca e Musco, ob. cit., p, 22.
62. Muñoz Conde, Introducción..., pp. 79 e 80.
63. Cobo del Rosal e Vives Antón, Derecho Penal... p. 104.
64. Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Sobre el Concepto del Derecho Penal,pp. 316 e 317.
65. Hassemer, ob. cit., pp. 313 e 314.
66. Cobo del Rosal e Vives Antón, Derecho Penal..., p. 51; Rodríguez Mourullo, ob. cit., t. XIV/888;
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Toledo y Ubieto, ob. cit., pp. 319 e ss.
67. Quanto ao Direito espanhol, v. Rodríguez Ramos, "Reserva de ley orgánica...", p. 305.
68. García de Enterría, apud Quintero Olivares, ob. cit., p. 65.
69. Rodríguez Ramos, "Reserva de ley orgánica...", p. 305; também Boix Reig, ob. cit.
70. Rodríguez Ramos, "Reserva de ley orgánica...", p. 305.
71. Nesse sentido Vives Antón, ob. cit., t. I/34 e 35.
72. Muñoz Conde, Adiciones de Derecho Espanol..., p. 191.
73. Ives Gandra da Silva Martins, "Apêndice" escrito depois do denominado "Plano Collor" aos seus
Comentários à Constituição do Brasil, v. 6.º, t. I, arts. 145-156 (Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra
Martins), São Paulo, Saraiva, 1990.
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