Prévia do material em texto
1 Processo Civil II Professor Henry Levi Kaminski COMPETÊNCIA A jurisdição decorre do momento em que o Estado passa a deter o monopólio de resolução dos conflitos, do meio de acabar com a autotutela - e a insegurança que essa forma de resolver conflitos trazia. A justiça, a partir desse momento, passa só âmbito privado para o âmbito público, uma vez que salvo raras exceções, a função de resolver litígios cabe unicamente ao Estado - e, consequentemente aos órgãos e membros que o compõe e detém função jurisdicional. A função jurisdicional, então, é a de solucionar o conflito que as partes não conseguem resolver ou chegar a um consenso sozinhas. O litígio, quando não for o caso de renúncia por uma das partes, é levado ao Poder Judiciário, submetido ao conhecimento do juiz. Ou seja: tendo em vista que as partes não conseguem solucionar o conflito, elas se submetem ao juiz para obter a resolução do caso. O juiz, irá decidir da forma que quiser, que pode destoar daquilo que as partes realmente pretendiam. "A jurisdição é exercida em todo o território nacional. Por questão de conveniência, especializam-se setores da função jurisdicional. Distribuem- se as causas pelos vários órgãos jurisdicionais, conforme suas atribuições, que tem seus limites definidos em lei. Limites que lhes permitem o exercício da jurisdição. A jurisdição é una, porquanto manifestação do poder estatal. Entretanto, para que seja mais bem administrada, há de ser exercida por diversos órgãos distintos. A competência é exatamente o resultado de critérios para distribuir entre vários órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. A competência jurisdicional é o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos por lei." (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 197-198) Sendo assim, a competência jurisdicional refere-se ao limite de exercício de um poder, com o intuito de facilitar a prestação jurisdicional, conferindo a cada órgão/indivíduo uma determinada área de atuação. Todos os juízes, por exemplo, detém jurisdição, porém, nem todos são competentes para conhecer e julgar determinado litígio. A jurisdição como função estatal é una, mas segundo Humberto Theodoro Jr, seu exercício prático exige o concurso de vários órgãos do Poder Público; logo, a "competência é a medida da jurisdição". Distribuição da competência CPC, Art. 44. Obedecidos os limites estabelecidos pela Constituição Federal, a competência é determinada pelas normas previstas neste Código ou em legislação especial, pelas normas de organização judiciária e, ainda, no que couber, pelas constituições dos Estados. "A definição da competência se faz por meio de normas constitucionais, de leis processuais e de organização judiciária. Os critérios legais levam em consideração a soberania nacional, a hierarquia de órgãos jurisdicionais, a natureza ou o valor das causas, as pessoas envolvidas no litígio. Na Constituição Federal encontra-se o arcabouço de toda a estrutura do Poder [1] Comentário: e.g. Direito de greve, legítima defesa, prisão em flagrante, etc. [2] Comentário: O objetivo visado é sempre a pacificação social. Não há como, na vida em sociedade, haver desassossego ou conflitos pendentes. [3] Comentário: Isso não significa que irá decidir de forma arbitrária. 2 Judiciário nacional. Ali se define as atribuições do Supremo Tribunal Federal (Art. 102), do Superior Tribunal de Justiça (Art. 105) e da Justiça Federal (Arts. 108 e 109), bem como das justiças especiais (Eleitoral, Militar e Trabalhista) (Arts. 114, 121 e 124). A competência da justiça local, ou estadual, assume feição residual, ou seja, tudo o que não toca à Justiça Federal ou às Especiais é da competência dos órgãos judiciários dos Estados." (Humberto Theodoro Jr - Curso de Direito Processual Civil, página 281) A distribuição da competência, então, se faz por meio de normas constitucionais, englobando aqui tanto a Constituição Federal quanto as estaduais; legais - leis esparsas e, inclusive, o próprio CPC; regimentais, a exemplo das normas de organização judicial (distribuição interna da competência dos tribunais, feitas mediante regimentos internos); e, ainda, negociais, através da eleição de foro feita tipicamente no âmbito das relações contratuais. Segundo Canotilho, existem dois princípios relacionados à distribuição de competência - indisponibilidade e tipicidade - que, compõem também o princípio do juiz natural. O desrespeito a tais princípios implica, consequentemente, o desrespeito ao princípio do juiz natural. "Dai que: (1) de acordo com este último, as competências dos órgãos constitucionais sejam, em regra, apenas as expressamente enumeradas na Constituição; (2) de acordo com o primeiro, as competências constitucionalmente fixadas não possam ser transferidas para órgãos diferentes daqueles a quem a Constituição as atribui." (José Gomes Canotilho - Direito Constitucional e Teoria da Constituição, página 542 - 543) Todo órgão jurisdicional é, ainda, dotado de uma competência mínima, que se refere ao controle da própria competência. Segundo Fredie Didier Jr., "por mais incompetente que seja o órgão jurisdicional, ele sempre terá competência para decidir se é ou não competente." Em caso de conflitos - sejam eles positivos ou negativos - de competência, quem decide é o órgão jurisdicional hierarquicamente superior. O Art. 64, §4º do CPC também reforça essa ideia de resquício de competência - regra da kompetenzkompetenz - ao dispor que "salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente." Mesmo sendo incompetente para proferir aquela decisão, seus efeitos serão conservadas caso o juízo competente não se manifeste em sentido contrário. Perpetuação da jurisdição "Não basta que as regras de competência sejam fixadas por normas jurídicas gerais; é necessário que se saiba qual, dentre os vários igualmente competentes, será o juízo responsável concretamente pela demanda ajuizada. É necessário que se determine, in concreto, qual o juízo que será o competente para o processamento e o julgamento da causa. O modo de determinar-se essa competência é disciplinado pelo Art. 43 do CPC. [4] Comentário: Em seu Art. 45, por exemplo, o CPC trata a respeito da competência da Justiça Federal, que é taxativa. A competência estadual, por sua vez, é residual. [5] Comentário: Ambos pleiteam julgar determinada causa, alegando competência para tal. [6] Comentário: Ambos alegam que não são competentes para julgar determinada matéria. 3 O Art. 43 do CPC prevê a perpetuatio jurisdictionis, que consiste na regra segundo a qual a competência, fixada pelo registro ou pela distribuição da petição inicial, permanecerá a mesma até a prolação da decisão." Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta. Ou seja, a fixação da competência ocorre no exato momento em que a petição inicial é registrada ou distribuída; a demanda proposta num determinado foro tramitará até o fim naquele foro, independentemente das mudanças de fato ou de direito. Uma vez estabelecido o juízo competente, em regra, não há de se falar em mudança. Isso se deve a uma necessidade de se ter estabilidade no processo. Contudo, há duas exceções a essa regra: • Supressão do órgão judiciário: quando ocorre a extinção de uma vara ou de uma comarca. Quando uma vara é extinta, logicamente, processosque nela tramitavam serão movidos; • Alteração superveniente da competência absoluta: quando ocorre alteração superveniente da competência em razão de matéria, da função ou em razão da pessoa. Um exemplo disso decorre da emenda constitucional nº45 de 2004, que alterou as regras constitucionais de competência da Justiça do Trabalho. Até 2004, as causas de acidente ou doença de trabalho eram de competência da Justiça estadual, passando a ser da Justiça do Trabalho após a emenda. Vale observar que as sentenças proferidas antes da alteração da competência absoluta não serão redestribuidas. Contudo, os recursos pendentes contra decisão proferida por juiz estadual, no caso do exemplo, serão apreciados pelo Tribunal de Justiça. Mesmo sendo essas as únicas hipóteses previstas em lei para quebra da perpetuatio jurisdictionis, o entendimento sedimentado do STJ nos processos que envolvem incapaz ou menor foge à regra do Art. 43. Mediante jurisprudência, em ação envolvendo menor - e não havendo identificação de objetivos escusos por qualquer uma das partes - a mera alteração de domicílio do responsável pelo menor altera o juízo competente, dando preferência ao melhor interesse da criança em detrimento da perpetuação da jurisdição, visando facilitar seu pleno acesso à justiça. Classificação da competência • Originária e derivada Competência originária é aquela atribuída ao órgão jurisdicional para conhecer da causa em primeiro lugar; pode ser atribuída tanto ao juízo singular, em primeiro lugar - o que é regra - como ao tribunal, excepcionalmente. A maioria das ações, então, será proposta no juízo singular, de primeiro grau, que irá proferir uma sentença monocrática. Excepcionalmente, a competência originária também pode ser do segundo grau, ou seja, de tribunal, a exemplo de MS contra ato judicial. A competência derivada, por seja vez, é atribuída ao órgão jurisdicional destinado a rever a decisão já proferida, ou seja, normalmente se atribui ao tribunal, que irá analisar a causa em segundo lugar, depois de já ter sido conhecida pelo juízo de competência [7] Comentário: "Se houver mais de uma vara, a peticao inicial há de ser distribuída; caso contrário, o seu registro é o fato que fixa a competência. [8] Comentário: Mudança de estado/cidade. [9] Comentário: Caso do inventário, que passou a ser de competência de famílias e sucessões (anteriormente cível) [10] Comentário: Se já houve sentença, não há quebra da perpetuação da sentença. [11] Comentário: 2ª S., CC n. 114.782/RS, rel. ministra Nandy Andrighi, j. em 12/12/2012. 4 originária. Contudo, há exceções em que o próprio magistrado de primeira instância possui competência recursal. • "Competência" internacional "A primeira observação que se faz é a de que, na verdade, aqui se está diante de um problema de jurisdição e não de competência, como diz a lei. Isto porque, (...) as regras de competência são aquelas segundo as quais há uma espécie de "divisão do trabalho" ente os órgãos de um mesmo poder judiciário. Todos têm jurisdição: o que as normas de competência fazem é determinar em que momento é sob quais circunstâncias devem exercê-la. (...) Cada Estado, no contexto internacional, é detentor de soberania, razão pela qual a jurisdição, como expressão do poder dela decorrente, encontra natural barreira nas jurisdições dos demais Estados. Em razão disso, há regras que disciplinam a necessidade de convivência da jurisdição, ou seja, da atividade jurisdicional de um Estado diante de atividade de mesma índole nos demais Estados." (Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini - Curso avançado de Processo Civil, página 144) • Competência exclusiva A competência exclusiva menciona as ações em que o Poder Judiciário brasileiro é o único "competente" para conhecer e julgar, com exclusão de qualquer outra autoridade judiciária, conforme disposto pelo Art. 23 do CPC. Sendo assim, se houver sentenças proferidas acerca dessas matérias por juiz estrangeiro, está não será reconhecida. "O Art. 23 do CPC especifica quais são as causas em que a competência dos tribunais brasileiros é exclusiva. Sentença estrangeira proferida em tais casos não produz qualquer efeito no território brasileiro; será ato sem qualquer importância. Não há como homologá-la no Brasil." (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 197-198) Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional; III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional. • Competência concorrente Nos Arts. 21 e 22, o CPC trata das hipóteses em que a Justiça brasileira é competente para julgar uma demanda, sem excluir a possibilidade da referida causa ser julgada pela justiça estrangeira. Sendo assim, dispõe sobre casos em que não houve a exclusão do juiz estrangeiro. "O Art. 21 do CPC especifica as causas em que a competência internacional é concorrente: podem essas causas também ser julgadas por tribuna estrangeiros. A sentença proferida no estrangeiro será eficaz no [12] Comentário: O texto é amplo mas não se restringe somente as ações reais, mas, também, as obrigacionais fundadas em direito real, como a locação. [13] Comentário: Mesmo que o falecido seja estrangeiro e/ou tenha residido fora do país, o inventário e a partilha de bens imóveis situados no território brasileiro é de competência do Poder Judiciário brasileiro, independentemente se for feito via autoridade judicial ou extrajudicial. 5 território brasileiro, desde que homologado pelo STJ, de acordo com vários critérios, tais como: não ofenda a soberania brasileira, tenha sido exarada por autoridade competente, seja eficaz no país em que foi proferida, etc." (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 213) Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal. Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: I - de alimentos, quando: a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil; b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; II - decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil; III - em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional. "Nessas hipóteses, o Código determina que não há litispendência. Isto quer dizer que o fato de certa ação estar em curso em país estrangeiro, nos casos de que acima se falou, não impede que a mesma ação seja intentada perante autoridade judiciária brasileira, tendo a validade a sentença que transitar em julgado em primeiro lugar." (Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini - Curso avançado de Processo Civil, página 145-146) Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induzlitispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil. Parágrafo único. A pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil. "Para dar ênfase a supremacia da jurisdição nacional em face da estrangeira, o Art. 24 do CPC prevê que a ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência no Brasil , e não obsta que a que a autoridade judiciária conheça da mesma causa e da que lhe são conexas, ressalvadas disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil. (...) Duas são as justificativas: a) sendo concorrente a competência, é natural que a lei interna prefira o julgamento por nossos tribunais; b) a verificação da litispendência haveria de ser feita pelo juiz de primeira instância, tendo ele que examinar se a sentença proferida no estrangeiro possui certo requisitos de admissibilidade para eventual homologação. Sucede que a competência para isso é do STJ. Assim, teria de fazer um exame provisório [14] Comentário: No NCPC, eliminou-se a discussão que existia sobre a competência concorrente quando se tratam de demandas que discutem defeitos e ilícitos decorrentes das relações consumeristas envolvendo corporações multinacionais. [15] Comentário: Inovação em termos de competência internacional: segundo esse dispositivo, qualquer pessoa ao redor do mundo poderia, em tese, escolher a jurisdição brasileira para processar e julgar uma demanda que não possui relação com o Brasil. [16] Comentário: Estado de um litígio conduzido simultaneamente perante dois tribunais do mesmo grau, um e outro igualmente competentes para julga-lo, o que leva a providenciar que o processo seja retirado de um em favor de outro. 6 e precário de uma matéria que não lhe compete." (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 214) • Competência absoluta e relativa A competência absoluta é aquela que não pode sofrer modificação por vontade das partes nem por conexão ou continência, uma vez que se trata de uma regra de competência criada para atender a interesse público. A incompetência absoluta pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer das partes, podendo ser reconhecida ex officio pelo órgão julgador. Pode, inclusive, ser alegada como preliminar de contestação pelo réu. Trata-se de um defeito processual grave, uma vez que a decisão transitada em julgado ainda poderá ser desconstituída por ação rescisória em até dois anos. A competência relativa, por sua vez, pode ser derrogada pelas partes, uma vez que ela existe principalmente para atender a interesse particular. Ela somente pode ser arguida pelo réu, em contestação, sob pena de preclusão e prorrogação da competência do juízo, não podendo o magistrado reconhecer de ofício. Além disso, pode ser modificado por conexão ou continência. "(...) uma vez infringidas as regras de competência absoluta, está-se diante de um vicio insanável, consistente, segundo alguns, numa nulidade absoluta, a respeito da qual não se opera a preclusão, nem para as partes, nem para o juiz, devendo este, de ofício, decretar esse vicio. Interessante ressaltar ser de tamanha gravidade o vicio consistente na incompetência absoluta que, mesmo depois de se ter formado a coisa julgada, a sentença continua passível de ser impugnada, dentro de dois anos, a partir do trânsito em julgado, por meio de ação rescisória. Já quando se trata de competência relativa, determinada por outros critérios, uma vez infringida a regra, esta-se diante de nulidade meramente relativa, que não pode ser reconhecida de ofício, que se sujeita à preclusão, pois não sendo esse vicio arguido pelas partes, no prazo previsto em lei, e através de um veículo específico por estas apontado, o vicio se sana (ou seja, ocorre a prorrogação da competência)." (Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini - Curso avançado de Processo Civil, página 147) Critérios de competência Os critérios relativos ao território e ao valor da causa ligam-se a competência relativa, como regra geral; os critérios relativos a matéria, função ou pessoa são tomadas em conta, pelo legislador, para estabelecer regras de competência absoluta. Art. 62. A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes. Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. - Critério territorial [17] Comentário: As partes podem modificar voluntariamente a regra de competência relativa, quer pelo foro de eleição, quer pela não alegação da incompetência relativa. [18] Comentário: Impedimento de se usar determinada faculdade processual civil, seja pela não utilização dela na ordem legal, seja por ter-se realizado uma atividade que lhe é incompatível, seja por ela já ter sido exercida. [19] Comentário: A regra da prorrogação da competência é de que o juízo competente é definido no momento do registro ou da distribuição da inicial. Se não houver declaração de incompetência pelo réu na contestação, o processo tramitará no foro onde foi proposto, mantendo a perpetuação da competência e tornando o juiz incompetente como competente. 7 Verifica-se o domicílio das partes e a localização do bem litigioso. Sendo assim, a competência territorial é a regra que distribui a competência em razão do lugar. Existem uma série de regras no CPC que estabelecem qual é o foro competente para propor a demanda, porém, em regra, trata-se de competência relativa, derrogável pelas partes. Exemplo: Art. 46, que determina que a ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu; e Art. 47, que dispõe que para as ações fundadas em dirigir real sobre imóveis é competente o foto de situação da coisa. Contudo, há exceções, como a ação de alimentos, que deverá ser proposta no foro do domicílio ou da residência do alimentando (Art. 53, II) ou o parágrafo segundo do Art. 47, no qual "a ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta". - Critério material Verifica-se qual a matéria objeto da lide e, dependendo da relação jurídica que envolve o conflito, a demanda vai tramitar em uma vara especializada. A competência material é absoluta, podendo ser alegada incompetência a qualquer tempo - ou seja, não se sujeitando a preclusão - pelas partes ou pelo juiz. Este critério de competência tem previsão constitucional, quando a Constituição estabelece as justiças especializadas, por exemplo. Além disso, é estabelecido também pela organização judiciária local, que cria em 1º grau varas especializadas (vara de família, vara do menor e do adolescente, etc) para garantir a máxima eficiência da prestação jurisdicional. Exemplo: uma ação de separação litigiosa deve ser distribuída para uma vara de família, quando houver essa vara especializada no foro. - Critério do valor da causa Verifica-se o valor pecuniário atribuído a causa, normalmente regulado por lei local. O maior exemplo prático desse critério são os Juizados especiais, órgãos do Poder Judiciário que permitem que os cidadãos busquem soluções para determinados conflitos cotidianos de forma rápida, eficiente e gratuita. As leis que criam e regulamentam os Juizados estabelecem os limites do valor da causa: Juizado Estadual, Lei 9.099/95, Art. 3º, I: limite de40 salários mínimos (competência relativa); Juizado Federal, Lei 10.259/01, Art. 3: limite de 60 salários mínimos (competência absoluta); Juizado Estado/Fazenda Pública, Lei 12.153/09 - Art. 2º - 60 salários mínimos (competência absoluta). Outro exemplo é o Estatuto do idoso (Lei 10.741/2003): Art. 80. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores. - Critério em virtude da pessoa/função A fixação da competência, de acordo com esse critério, leva em conta as partes envolvidas na ação - à exemplo das ações que envolvem a União, autarquias, fundações públicas, etc, que tramitam na Justiça Federal. Ou seja, em razão da pessoa (parte), a ação tramitará em determinada competência, sendo esta, em regra, absoluta, não podendo ser derrogada pelas partes. Outro exemplo, é a prerrogativa de função, imunidade parlamentar que concede "foro privilegiado" a parlamentares. - Critério funcional A competência funcional é determinada pela função que o órgão jurisdicional deve exercer no processo, uma vez que, na tramitação do processo, pode haver a atuação [20] Comentário: Geralmente acontecem em grandes capitais, que precisam especializar as varas para garantir a melhor prestação jurisdicional. Exemplo: cidades menores possuem somente uma vara cível, enquanto que nas cidades grandes, cria-se uma vara especializada para tratar assuntos de Direito de Família. [21] Comentário: Pode optar, derrogar. [22] Comentário: Não é possível derrogar, ou seja, se o valor ficar dentro dos 60 salários mínimos vai tramitar no juizado federal. 8 jurisdicional de vários órgãos. A competência funcional é absoluta (sempre) e diz respeito a função que cada órgão deve exercer no mesmo processo. "A competência funcional que se fixa em razão do objeto do juízo se dá nas hipóteses em que devam atuar, no mesmo processo, diferentes órgãos jurisdicionais, cada qual com competência para decidir parcela do conjunto de questões que tenham sido suscitadas no processo. Exemplo disso está no incidente de uniformização de jurisprudência. Será competente para o julgamento da lide o órgão fracionário para o qual tenha sido distribuído o recurso (por ex.), mas será competente para o julgamento da uniformização o Pleno do tribunal o seu Órgão Especial." (Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini - Curso avançado de Processo Civil, página 150) Verifica-se em dois planos: • Vertical: diz respeito aos diferentes graus de jurisdição, sendo evidente nos casos dos recursos • Horizontal: diz respeito a atuação dos diferentes órgãos no mesmo plano de jurisdição, como por exemplo, a oitiva de testemunha que reside fora da comarca perante a qual tramita o processo - cujo pedido é realizado ao juiz da localidade por carta precatória. Transferência de juízo O advento do novo CPC buscou sanar muitas dúvidas que eram objeto de discussão e divergência entre doutrina e jurisprudência a respeito do antigo Código, sendo uma delas o problema da incompetência quando o processo está em trânsito. Elucidou-se no novo Código, portanto, em seu Art. 64, §4º, o sistema da translatio iudicii que, em tradução literal do latim, significa "transferência de juízo" e consiste na conservação dos atos e efeitos processuais de juízo competente até que seja proferida outra decisão pelo juízo competente. "De acordo com o artigo 113, parágrafo 2º do Código de Processo Civil de 1973, reconhecida a incompetência absoluta, os atos decisórios serão nulos. À luz do dispositivo, tem-se decidido que “a declaração de nulidade tem efeitos ex tunc”, e que o reconhecimento da incompetência conduz à “anulação de todos os atos decisórios proferidos nos autos, tais como a sentença, a decisão de saneamento e outros que julguem questões processuais relevantes”. (Incompetência do juízo não deve anular todo o processo - Artigo publicado no Conjur em 24/03/2014) Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. § 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. § 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência. § 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente. § 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente. [23] Comentário: Refere-se à distribuição das competências pelos órgãos do Poder Judiciário. [24] Comentário: Um processo, por exemplo, que inicia a tramitação e possui sentença no primeiro grau de jurisdição (juiz de direito), será novamente apreciado no segundo grau (Tribunal Estadual). São dois graus de jurisdição apreciando o mesmo processo. [25] Comentário: Dependerá de uma análise. 9 Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor. Modificações da competência "Dar-se-á a modificação ou prorrogação de competência quando se amplia a esfera de competência de um órgão judiciário para conhecer certas causas que não estariam, ordinariamente, compreendidas em suas atribuições jurisdicionais. Só há modificação da competência relativa. Há casos de modificação legal (conexão e continência) e voluntária (foro de eleição e não alegação de incompetência relativa) da competência). (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 226) A conexão ou continência pode ser suscitava pelas partes ou também pelo juiz. • Conexão Trata-se de instituto que reúne ações semelhantes em um único juízo apenas para levar a efeito o princípio da economia processual, além evitar decisões contraditórias e que eventualmente possam vir a gerar uma insegurança jurídica - principalmente em assuntos sensíveis, que geram grande discrepância de entendimento. O legislador visou, portanto, eficiência processual. "Conexão é uma relação de semelhança entre demandas, que é considerada pelo direito positivo como apta para a produção de determinados efeitos processuais. A conexão pressupõe demandas distintas, mas que mantém entre si algum nível de vínculo. (...) A conexão é fato jurídico processual que normalmente produz o efeito jurídico de determinar a modificação da competência relativa, de modo a que um único juízo tenha competência para processar e julgar todas as causas conexas. (...) A reunião das causas em um mesmo juízo é o efeito jurídico mais tradicional da conexão. O Art. 55, § 1º, determina que as causas conexas serão reunidas para decisão conjunta. Assim, se houver conexão, e for possível a reunião dos processos, o juiz deve reuni-los, pois se trata de regra processual cogente. A conexão é fato que atribui ao órgão jurisdicional uma competência absoluta, por isso ele pode conhecer de ofício desta alteração de competência." (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 231) Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. A conexão ocorre, portanto, quando há semelhança entre as ações, com base no pedido ou na causa de pedir destas. Porém, o § 3º do Art. 55 traz uma outra hipótese de conexão, mais aberta, que permite a mudança de competência a fim de evitar sentenças contraditórias - mesmo não havendo conexão entre elas. [26] Comentário: A competência relativa pode seralterada pela vontade das partes, que elegerão onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. Hipótese de alteração de competência territorial, por exemplo. [27] Comentário: Quando o réu não alega a incompetência relativa na preliminar de contestação. Havendo silêncio - e, não podendo o juiz agir de ofício - o juízo incompetente passa a ser competente. [28] Comentário: Quando causas conexas tramitarem em juízos com competências materiais distintas, por exemplo, estas não podem ser reunidas, por se tratar de competência absoluta. Nesse caso, a conexão fará com que uma das causas fique suspensa, à espera da decisão da outra, para evitar decisões contraditórias. [29] Comentário: Analisa o pedido no geral, não minuciosamente. [30] Comentário: Teoria da substanciação: a causa de pedir é composta por fatos + fundamentos jurídicos. 10 "A conexão, neste caso, decorrerá do vínculo que se estabelece entre as relações jurídicas litigiosas. Haverá conexão se a mesma relação jurídica estiver sendo analisada em ambos os processos, ou se diversas relações jurídicas, mas entre elas houver um vínculo de prejudicialidade ou preliminaridade. Vejamos dois exemplos, um de cada caso: i) mesma relação jurídica, discutida em dois processos distintos: ação de despejo por falta de pagamento e ação de consignação de pagamento dos mencionados alugueres (discute-se a mesma relação jurídica locatícia); ii) diversas relações jurídica, que no entanto estão ligadas: investigação de paternidade e alimentos (relação jurídica de filiação e relação jurídica de alimentos, embora distintas, umbilicalmente ligadas)". (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 233) • Continência Trata-se de outra hipótese de mudança de competência, porém, quando houver identidade dar as partes e da causa de pedir, além do o pedido de uma ser mais abrangente que o da outra. Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. "Não se deve confundir continência com litispendência: na continência o pedido de uma demanda abrangente abrange (contém) o pedido da outra. Pedido aqui não é o conjunto dos pedidos formulados em uma petição inicial, mas cada um dos pedidos efetivamente deduzidos. Se em uma demanda há três pedidos e na outra há dois pedidos, não há continência porque a primeira "conteria" a segunda. (...) Há duas situações possíveis: a ação maior (continente) é anterior à ação menor (contida); a ação maior é posterior à ação menor." (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 234) Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas. Sendo assim, para que ocorra a continência, a ação mais antiga - ou seja, a que foi proposta primeiro - tem que ser a menos abrangente, uma vez que o inverso caracterizará litispendência. Conflito de competência O conflito de competência ocorre quando dois ou mais juízes declaram-se competentes para aquela causa - conflito positivo - ou quando dois ou mais juízes declaram-se incompetentes para apreciar aquela causa - conflito negativo. Quem deve suscitar o conflito, mediante ofício, é, primeiramente, o juiz. Se o juiz não o fizer, fica a cargo das partes (tanto o autor quanto o réu) ou do Ministério Público, via petição. [31] Comentário: Exemplo de ação de anulação de cláusula e de anulação do contrato inteiro. O pedido de anulação da cláusula está contido no pedido de anulação do contrato inteiro (continente). A caracterização de litispendência ou de continência dependerá do momento em que cada uma delas foi proposta. [32] Comentário: Pode suscitar como parte ou como custos legis. 11 Art. 66. Há conflito de competência quando: I - 2 (dois) ou mais juízes se declaram competentes; II - 2 (dois) ou mais juízes se consideram incompetentes, atribuindo um ao outro a competência; III - entre 2 (dois) ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos. Parágrafo único. O juiz que não acolher a competência declinada deverá suscitar o conflito, salvo se a atribuir a outro juízo. Art. 953. O conflito será suscitado ao tribunal: I - pelo juiz, por ofício; II - pela parte e pelo Ministério Público, por petição. Parágrafo único. O ofício e a petição serão instruídos com os documentos necessários à prova do conflito. Quem decide o conflito de competência é o tribunal hierarquicamente superior. O relator receberá uma comunicação de que há um conflito e, então, vai decidir para qual dos juízes cabe a competência de julgar. Além disso, ele ficará responsável pelos atos que serão praticados. "Após a distribuição da petição ou do ofício, o relator, no tribunal, determinará a oitiva dos juízes em conflito ou, se um deles for suscitante, apenas do suscitado; no prazo designado pelo relator, incumbirá ao juiz ou juízes prestar as informações (Art. 954, CPC) O relator poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo; nesse caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes (Art. 955, CPC) (...) Ao decidir o conflito, o tribunal declarará qual o juízo competente, pronunciando-se também sobre a validade dos atos do juízo incompetente. Os autos do processo em que se manifestou o conflito serão remetidos ao juiz declarado competente." (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 243) Conflito de competência entre o judiciário e a arbitragem O órgão responsável por dirimir os conflitos de competência existentes entre Judiciário e arbitragem é o STJ, de acordo com o disposto no Art. 105, I, d da Constituição Federal. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos; [33] Comentário: Conflito positivo. [34] Comentário: Conflito negativo. [35] Comentário: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; 12 Cooperação jurisdicional internacional Em decorrência da crescente internacionalização da economia, muitas são as demandas que surgem no Judiciário envolvendo interesses transnacionais. Sendo assim, torna-se comum, no cenário hodierno, que decisões ou sentenças precisem ser cumpridas em outro país. Para que isso aconteça, têm-se a cooperação jurídica internacional, que figura como uma maneira de contribuir para as informações e prática de atos voltados à solução de controvérsias que ultrapassem as fronteiras de determinado Estado. Dessa forma, a cooperação jurisdicional decorre do princípio da soberania do território - segundo o qual a autoridade de um juiz não pode extrapolar os limites territoriais do seu próprio país - e depende necessariamente da cooperação mútua internacional, que se dá via tratado ou reciprocidade. Há duas modalidades de cooperação internacional: ou ela se dá por auxílio direto ou por carta rogatória. Independentemente da forma escolhida, têm-se a figura da autoridade central. Todosos países, em regra, terão uma autoridade central. "No Brasil, a cooperação jurídica internacional adota modelo padronizado internacionalmente, por meio do qual cada Estado-Parte possui uma “autoridade central” que será responsável pelo trâmite burocrático dos pedidos de assistência em face de outro Estado-Parte (cooperação ativa e passiva). Ou seja, exige-se a intermediação de duas autoridades centrais, não havendo, portanto, a comunicação direta entre o juiz brasileiro e a autoridade estrangeira." ("Cooperação internacional: auxílio direto e cartas rogatórias" - Artigo publicado no Migalhas, em 07/03/2016) Art. 26. A cooperação jurídica internacional será regida por tratado de que o Brasil faz parte e observará: I - o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente; II - a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos necessitados; III - a publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado requerente; IV - a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação; V - a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras. • Auxílio direto Art. 28. Cabe auxílio direto quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil. "O auxílio direto pode ser definido como a cooperação realizada entre Autoridades Centrais dos Estados-parte de convenções internacionais que preveem esse mecanismo de assistência mútua, ou, ainda, de acordos ou tratados bilaterais que tratam especificamente do tema. Mas o auxílio direto não se particulariza somente pelo fato de que o seu processamento é gerenciado pelas autoridades centrais. O que o singulariza, na realidade, é o fato de que o Estado estrangeiro não se apresenta na condição de juiz, mas de administrador, porquanto não [36] Comentário: Exemplo do Art.12 da CF, que trata sobre nacionalidade e facilita a naturalização destes em comparação com a dos nacionais de outros países. Na Constituição portuguesa, contudo, não há previsão semelhante com relação aos brasileiros, não havendo, portanto, reciprocidade. [37] Comentário: No Brasil, é o Ministério da Justiça, através do Departamento de recuperação de ativos e cooperação jurídica internacional. [38] Comentário: Análise prévia da legalidade do ato. 13 encaminha um pedido judicial de assistência, mas sim uma solicitação para que a autoridade judicial do outro Estado tome as providências e as medidas requeridas no âmbito nacional." (Novo CPC regulou normas de cooperação internacional de forma sistemática - Artigo publicado no Conjur em 17/11/2015) A cooperação ativa acontece quando há solicitação pelo Brasil para que o ato seja cumprido no estrangeiro. 33 Passiva: solicitado pelo estado estrangeiro para que seja cumprido no Brasil. • Carta rogatória A carta rogatória é uma forma de comunicação entre o judiciário de países diferentes, com o objetivo de obter colaboração para prática de atos processuais. Trata-se de um instrumento jurídico de cooperação processual entre países, em casos em que o processo está tramitando em um país e o ato processual tem que ser cumprido em outro. Portanto, tem por objetivo a realização de atos e diligências processuais no exterior. Por meio da carta rogatória, a autoridade judicial solicita ao estado requerido que execute ato jurisdicional já proferido, de modo que não cabe aquele outro Estado exercer qualquer cognição de mérito sobre a questão processual. Art. 36. O procedimento da carta rogatória perante o Superior Tribunal de Justiça é de jurisdição contenciosa e deve assegurar às partes as garantias do devido processo legal. A homologação de sentenças estrangeiras no país, por fim, compete ao STJ, de acordo com Art. 105, I, i, da Constituição. Cooperação jurisdicional nacional Da mesma forma que ocorre a cooperação internacional, um juiz pode solicitar cooperação para outro juiz que se encontra dentro do próprio Poder Judiciário brasileiro, tendo em mente a eficiência processual. Há possibilidade, também, da arbitragem se beneficiar do Poder Judiciário, solicitando a cooperação deste para sua execução. Art. 67. Aos órgãos do Poder Judiciário, estadual ou federal, especializado ou comum, em todas as instâncias e graus de jurisdição, inclusive aos tribunais superiores, incumbe o dever de recíproca cooperação, por meio de seus magistrados e servidores. O juiz cooperante, então, é a figura central responsável por atender e receber os pedidos de cooperação, atuando de forma que a comunicação entre todos os juízos seja a melhor possível, diminuindo a burocracia e, consequentemente, agilizando a prestação jurisdicional. Art. 68. Os juízos poderão formular entre si pedido de cooperação para prática de qualquer ato processual. Art. 69. O pedido de cooperação jurisdicional deve ser prontamente atendido, prescinde de forma específica e pode ser executado como: I - auxílio direto; II - reunião ou apensamento de processos; III - prestação de informações; IV - atos concertados entre os juízes cooperantes. 14 § 1o As cartas de ordem, precatória e arbitral seguirão o regime previsto neste Código. § 3o O pedido de cooperação judiciária pode ser realizado entre órgãos jurisdicionais de diferentes ramos do Poder Judiciário. Capacidade de ser parte A capacidade de ser parte pode ser conceituada como a aptidão para figurar como parte em um dos polos da relação processual. Sendo assim, pode ser parte todo aquele que tem personalidade civil - isto é, aptidão para ser titular de direitos e deveres na ordem civil (Art. 1º, CC). Se o indivíduo é dotado de personalidade civil, ele automaticamente é capaz de ser parte. Essa capacidade decorre, principalmente, da garantia da inafastabilidade do Poder Judiciário. "Dela são dotados todos aqueles que tenham personalidade civil - ou seja, aqueles que podem ser sujeitos de uma relação jurídica material, como as pessoas naturais e as jurídicas -, como também o nascituro, o condomínio, o nondum conceptus,, a sociedade de fato,, sociedade não-personificada e sociedade irregular os entes formais (como o espólio, massa falida, herança jacente etc.), as comunidades indígenas ou grupos tribais e os órgãos públicos (Ministério Público, PROCON, Tribunal de Contas etc.)." (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 314-315) A capacidade processual, por sua vez, se difere da capacidade de ser parte pois esta é a aptidão para agir em juízo em nome próprio, pessoalmente, sem a necessidade de representação e assistência. É, portanto, pressuposto processual de validade e desenvolvimento da relação jurídica processual. Se a capacidade de ser parte se relacionada com o conceito de personalidade do Direito Civil, a capacidade processual se relaciona com o conceito de capacidade civil. "A capacidade processual é a aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência ou representação (pais, tutor, curador etc.), pessoalmente, ou por pessoas indicadas pela lei, tais como o síndico, administrador judicial, inventariante etc. (art. 75 do CPC). "A capacidade processual ou de estar em juízo diz respeito à prática e a recepção eficazes de atos processuais, a começar pela petição e a citação, isto é, ao pedir e ao ser citado". A capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte. É possível ter capacidade de ser parte e não ter capacidade processual; a recíproca, porém, não é verdadeira."(Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 316-317) Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. A incapacidade processual, contudo, é um vicio sanável: quando detectada, o juiz suspende o processo até que este vicio seja corrigido. [39] Comentário: Arbitragem pedindo auxílio ao Poder Judiciário. [40] Comentário: Representação é incapacidade absoluta. [41] Comentário: Assistência é incapacidade relativa. [42] Comentário: Isto é, capacidade de exercer pessoalmente os atos da vida civil. 15 Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício. Representação de incapaz • Nas hipóteses de menoridade - Quando os pais são casados: pai + mãe; - Quando os pais são divorciadas ou separados: aquele que possui a guarda; - Quando há guarda compartilhada: quem detém a guarda; - Quando os pais são falecidos: quem detém a guarda (familiares); - Quando em caso de destituição do poder familiar: denomina-se um tutor, até atingir a maioridade. • Nos caso de enfermidade grave, de doença mental, prodigalidade, ébrio, toxicômano; ou desenvolvendo mental incompleto, se determinará um curador capaz de assistir o indivíduo relativamente incapaz. Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I - a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado; II - o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores; III - o Município, por seu prefeito ou procurador; IV - a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar; V - a massa falida, pelo administrador judicial; VI - a herança jacente ou vacante, por seu curador; VII - o espólio, pelo inventariante; VIII - a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores; IX - a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens; X - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil; XI - o condomínio, pelo administrador ou síndico. • Curador especial: é o representante especial que o juiz da, em determinados casos de incapacidade ou revelia, a parte para atuar em seu nome no correr do processo. São exemplos de curador especial a defensoria da União e do Estado e os núcleos de prática jurídica, por exemplo. Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao: I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade; II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado. Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei. Art. 341, parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. [43] Comentário: Não há herdeiros conhecidos dessa criança. [44] Comentário: 05 anos: união município. [45] Comentário: Revelia: falta de contestação do réu em relação a ação proposta em face dele. 16 PARTES DO PROCESSO Autor é aquele que invoca a tutela jurisdicional e o réu e aquele que, em contrapartida, se submete ao processo. "O autor é aquele que, em nome próprio, vem a juízo para expor sua pretensão é formular o pedido diante da jurisdição. O réu, que é o outro dos sujeitos parciais da ação e do processo, é aquele em direção a quem ou contra quem o autor formulou o pedido de tutela jurisdicional." (Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini - Curso avançado de Processo Civil, página 177) O conceito de "partes do processo", contudo, é um conceito mais amplo, pois abrange todos aqueles que de alguma foram irão participar da relação jurídica processual. Deveres O objetivo do processo é o de resolver a lide, não se utilizando da tutela jurisdicional de forma inadequada, visando a seriedade pertinente. Diversos são os deveres das partes e dos procuradores: Art. 5º. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento; III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito; IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva; VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. Qualquer violação desses incisos será punido como ato atentatório à dignidade da justiça. Art. 78. É vedado às partes, a seus procuradores, aos juízes, aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados. Despesas processuais • Justiça gratuita: o beneficiário da justiça gratuita é isento do pagamento das despesas processuais (Art. 98); • Despesas iniciais: são arcadas por quem invoca a tutela jurisdicional - no caso, o autor-, sendo, então, responsável por adiantar o pagamento das despesas referentes à distribuição e cartório, além das custas iniciais. Julgado procedente os pedidos do autor, cabe ao réu sucumbente (vencido) ressarcir esses custos. [46] Comentário: Só haverá ofensa se for de forma intencional. [47] Comentário: Assinatura do cliente na petição ou termo de declaração assinado e reconhecido firma. [48] Comentário: Visar sempre a celeridade do processo pois, muitas vezes, a prática de atos inúteis acaba por retardar a solução do litígio. [49] Comentário: A mudança de contato sem a devida comunicação pode ocasionar a extinção do processo sem resolução de mérito. [50] Comentário: Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. 17 Art. 82. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando- lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título. § 1º Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica. § 2º A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou. • Provas: quem requerer prova, paga por ela. Se ambas as partes pedirem provas ou está for determinada de ofício pelo juiz, as despesas são divididas pelas partes. • Honorários de sucumbência: os honorários de sucumbência não são a mesma coisa que honorários contratuais; este último referente ao valor da parte devido ao trâmitefeito pelo seu advogado, tanto em caso de ganho ou de perda de causa. Em regra, o juiz fixa um valor entre 10% a 20% do valor da causa para pagamento de honorários de sucumbência, que é pago pela parte vencida ao advogado da parte contrária. Se o autor perder, ele será condenado pelo juiz a pagar os honorários do advogado do réu e vice- versa. Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. • Multa: é uma sanção pecuniária imposta pelo juiz em razão do descumprimento de deveres processuais. Ela pode ser fixada para as partes e aos serventuários. • Litigância de má-fé: a litigância de má-fé se configura quando a parte deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso da lei ou fato controverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; provocar incidentes manifestadamente infundados, etc. Aplicam-se os astreintes, que é uma multa pelo descumprimento (de obrigação de fazer de não fazer) a fim de coagir o indivíduo ao cumprimento. Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. Capacidade postulatória A capacidade postulatória é a capacidade técnica-formal conferida pela lei aos advogados para praticar atos processuais em juízo, sob pena de nulidade do processo. Nos termos do Art. 133 da Constituição Federal, o advogado é indispensável à administração da [51] Comentário: Custos legis. [52] Comentário: Em regra a multa fixada pelo autor é revertida ao réu e vice-versa. [53] Comentário: Revertida ao Estado. [54] Comentário: É técnica pois exige o bacharelado em direito e formal pois se faz necessária a regular inscrição na OAB. [55] Comentário: É um pressuposto processual de validade subjetivo das partes. 18 justiça. Sendo assim, para postular em juízo, é imprescindível que a parte tenha a habilitação de advogado, ou seja, ostente o título de bacharel em Direito e encontre-se inscrito na OAB. Ato técnico, então, só pode ser cometido pelo advogado. Todos os atos técnicos que podem e precisam ser praticados no processo somente podem ser praticados pelo advogado. Para exercer o seu direito de ação, a parte precisa de um advogado. Art. 103. A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Parágrafo único. É lícito à parte postular em causa própria quando tiver habilitação legal. Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia. Contudo, há exceções, e em alguns casos se permite exercer o direito de ação sem o acompanhamento de um advogado, como é o caso do habeas corpus e dos juizados especiais, que estabelecem um limite máximo do valor da causa para tal: • Juizado estadual: limite de 20 salários mínimos. Na fase recursal, contudo, a assistência por advogado é obrigatória; • Juizado Federal: limite de 60 salários mínimos; • Juizado Estadual da Fazenda Pública: limite de 60 salários mínimos. Mandato Mandato é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa, chamada mandatário, recebe poderes de outra, chamada mandante, para, em nome desta última, praticar atos ou administrar interesses. Trata-se, portanto, da outorga da representação a outrem. O instrumento é o mandato, e a procuração – que não se confunde com o mandato-, é o documento que demonstra que estes poderes foram conferidos a outra pessoa. Ou seja, o mandato é o negócio jurídico unilateral de outorga de poderes; a procuração é o documento, público ou particular, por meio do qual uma pessoa estabelece quais são os poderes outorgados a outrem. “A procuração pode ser outorgada por instrumento público ou particular, deve ser assinada pela parte outorgante (art. 105, primeira parte, CPC) e conter a indicação do lugar onde foi passada, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos (art. 654, §1°, Código Civil). Não há necessidade de reconhecimento, em cartório, da assinatura do outorgante.” (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 337) O advogado, para atuar no processo em nome de seu cliente, precisa comprovar que ele possui poderes para atuar no processo e praticar atos em nome dele. Isso se faz mediante uma procuração, que pode ser de três modalidades: • Procuração ad negotia: exclui a via judicial, somente atos da vida civil, ou seja, extrajudiciais; • Procuração ad judicia: confere poderes para atuar na via judicial, mas não pode ser utilizada para a prática de atos da vida civil. Essa cláusula negocial habilita o advogado [56] Comentário: Ministério Público, magistratura, etc. [57] Comentário: Se caso o autor ou o réu recorrerem, há a necessidade de assistência por advogado, independentemente do valor da causa. 19 à prática da generalidade dos atos processuais, ressalvados apenas aqueles que exigem poder especial. Na procuração, não há a necessidade de conter, explicitamente, todos os atos pode fazer, pois estes estão implícitos, em virtude da atividade que o advogado desenvolve. Contudo, os poderes especiais devem constar de forma explícita. “Poder de representação especial é aquele que deve constar expressamente da procuração. São poderes para a prática de atos de disposição de direitos e, por isso, devem aparecer expressamente no instrumento da representação judicial. A interpretação dessas cláusulas especiais deve ser restritiva”. (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 338) Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula expecífica. • Procuração ad judicia et extra: autoriza o advogado a agir tanto nos autos do processo judicial como fora dele, com todos os poderes que lhe forem conferidos. A renúncia do mandado só pode ser feita pelo outrogado (advogado, no caso), dando ciência inequívoca, enquanto que a revogação é feita pela parte outorgante. Essas são hipóteses de sucessão processual dos procuradores Art. 111. A parte que revogar o mandato outorgado a seu advogado constituirá, no mesmo ato, outro que assuma o patrocínio da causa. Art. 112. O advogado poderá renunciar ao mandato a qualquer tempo, provando, na forma prevista neste Código, que comunicou a renúnciaao mandante, a fim de que este nomeie sucessor. § 1º Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo Atuação do advogado sem procuração “Nesse caso, o ato foi praticado por quem poderia praticá-lo, ou seja, um advogado. Não há incapacidade postulatória. O que não há é a prova da representação voluntária, negócio jurídico que, no caso, serve para a integração da incapacidade técnica da parte. Em situações assim, o ato não é nulo. Há ineficácia relativa do processo ou do ato em relação àquele que supostamente seria a parte, mas que não outorgou o instrumento de representação. "A falta de poderes não determina nulidade, nem existência". Trata-se de ato cuja eficácia em relação ao suposto representado submete-se a uma condição legal suspensiva: a ratificação”. (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 335) Essa atuação sem procuração pode ocorrer quando o advogado atua em causa própria ou quando precisa praticar ato urgente, evitar prescrição, decadência ou preclusão (Art. 104, CPC). [58] Comentário: Os atos citados nesse artigo são os chamados poderes especiais, que devem ser explícitos na procuração. [59] Comentário: O vício não está na capacidade postulatória, mas sim, na representação, que não restou comprovada. 20 Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente. § 1º Nas hipóteses previstas no caput, o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz. § 2º O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos. A lei, contudo, estabelece um ônus: no prazo de 15 dias, a procuração tem que ser apresentada para a ratificação dos atos que foram praticados sem a devida procuração, podendo este prazo ser prorrogado por mais 15 dias. Escoado o prazo e não tendo a procuração juntada nos autos, os atos são considerados ineficazes. Nesse caso, o advogado pode ser condenado a pagar as custas processuais e/ou perdas e danos. Sendo advogado do autor, o processo será extinto sem exame do mérito. SUCESSÃO PROCESSUAL O conceito de sucessão, de forma geral, é "alguém que passa a ocupar o lugar de outrem, sucessivamente no tempo". É como acontece nos casos de sucessão hereditária, onde os herdeiros passam a ocupar o lugar ocupado pelo de cujus, na titularidade de deveres e orbigações. A sucessão processual, então, é a alteração dos sujeitos do processo – podendo ser tanto do polo ativo quanto do polo passivo. Isso decorre de duas situações: causa mortis ou ato inter vivos. “Há sucessão processual quando um sujeito sucede outro no processo, assumindo a sua posição processual. Há uma troca de sujeitos no processo, uma mudança subjetiva da relação jurídica processual. (...) A sucessão processual pode dar-se em razão da morte (art. 111, CPC), assumindo a posição processual o espólio ou os herdeiros do de cujus. Também há sucessão processual quando ocorre incorporação de uma pessoa jurídica por outra, assumindo aquela que incorporou, ou fusão de pessoas jurídicas, gerando uma nova pessoa jurídica que assumirá a posição processual daquela que se extinguiu. A sucessão processual também pode ocorrer voluntariamente, no caso de alienação da coisa litisiosa (art. 109 do CPC), na qual o adquirente/cessionário pode suceder o alienante/cedente, caso consinta a parte adversária.” (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 356) A sucessão processual das partes reflete uma sucessão havida também no plano material, relativamente à posição jurídico-material que constitui o objeto (mérito) do processo. Isso decorre de duas situações: ato inter vivos ou causa mortis. • Inter vivos Dois requisitos devem ser observados para que tenha lugar a sucessão inter vivos: o primeiro deles é a admissibilidade da lei, conforme prevê o art. 108, e o segundo é a vontade da parte contrária, nos termos do que estabelece o art. 109, § 1.º. Art. 108. No curso do processo, somente é lícita a sucessão voluntária das partes nos casos expressos em lei. Art. 109. A alienação da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos, a título particular, não altera a legitimidade das partes. [60] Comentário: Por força de falecimento da parte. [61] Comentário: Transferência negocial do bem jurídico- material que é objeto do processo [62] Comentário: Transferência negocial do bem jurídico- material que é objeto do processo [63] Comentário: Por força de falecimento da parte. [64] Comentário: Por conta da fixação dos elementos da ação no momento de sua propositura (perpetuatio), nem toda alteração ocorrida no plano do direito material irá se refletir no processo, alterando a legitimidade das partes. 21 § 1º O adquirente ou cessionário não poderá ingressar em juízo, sucedendo o alienante ou cedente, sem que o consinta a parte contrária. § 2º O adquirente ou cessionário poderá intervir no processo como assistente litisconsorcial do alienante ou cedente. (se a parte contrária não consentir) § 3º Estendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário. • Causa mortis Havendo morte de uma das partes do processo, este será suspenso até que se dê a sucessão do falecido pelo espólio ou herdeiros. Nesse caso, a vontade da parte contrária é irrelevante. Art. 110. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 313, §§ 1o e 2o. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL De acordo com o Art. 17 do CPC, a legitimidade das partes é uma condição da ação e esta se refere a autorização conferida pela lei ao sujeito para que ele possa invocar a tutela tutela jurisdicional. Sendo assim, em regra, ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico (Art. 18). A legitimatio ad causam então, está geralmente relacionada com a legitimidade processual. Nos casos em que o sujeito da relação processual coincide com o sujeito da relação substancial, a legitimidade é ordinária. Quando não há coincidência entre a legitimatio ad causam e a legitimatio ad processum – ou seja, quando alguém pleiteia direito alheio em nome próprio -, a legitimidade é considerada como extraordinária. É nesses casos que se verifica o fenômeno da substituição processual: este ocorre quando alguém está ocupando um lugar ou desempenhando um papel que segundo algum outro critério deveria caber a outrem. A legitimidade extraordinária, ainda, se subdivide em autônoma - quando o legitimado extraordinário está autorizado a conduzir o processo independentemente da participação do titular do direito litigioso – e subordinada - quando a presença do titular da relação jurídica controvertida no processo é essencial para regularidade do contraditório. “A titularidade da ação vincula-se à titularidade do pretendido direito material subjetivo, envolvido na lide (legitimação ordinária). Assim, 'ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico' (NCPC, art. 18). Há, só por exceção, portanto, casos em que a parte processual é pessoa distinta daquela que é parte material do negócio jurídico litigioso, ou da situação jurídica controvertida. Quando isso ocorre, dá-se o que em doutrina se denomina substituição processual (legitimação extraordinária), que consiste em demandar a parte, em nome próprio,a tutela de um direito controvertido de outrem.” (Humberto Theodoro Jr - Curso de Direito Processual Civil, página 267) A substituição processual é diferente de representação, pois o legitimado extraordinário atua no processo na qualidade de parte, ficando submetido, em razão disso, ao regime [65] Comentário: O adquirente será atingido não só pelos efeitos da sentença (art. 109, §3.º) como pela coisa julgada. O fundamento disso está na boa-fé objetiva, na razoável possibilidade do adquirente saber que pendia ação sobre o bem. [66] Comentário: Titular da ação é o titular do direito material subjetivo violado. [67] Comentário: Quando alguém postula direito alheio, como são os casos das ações propostas pelo MP (interesse de menor), Sindicatos, associações, etc. 22 jurídico da parte. O substituto não representa a parte no processo, mas sim, atua em nome próprio, defendendo direito alheio. A substituição pode ocorrer, ainda, tanto no polo passivo quanto no polo ativo da demanda. Os efeitos da decisão judicial repercutirão diretamente apenas na esfera jurídica do substituído, embora o substituto seja submetido ao que foi decidido. Sendo assim, este pode sofrer as consequências da sucumbência, ficando, assim, responsável pelas custas e honorários advocatícios. “O CPC atual adotou antiga lição doutrinária, segundo a qual seria possível a atribuição de legitimação extraordinária sem previsão expressa na lei, desde que seja possível identificá-la no ordenamento jurídico, visto como sistema. (...) Sob a vigência do CPCP-1973, era pacífico o entendimento de que não se admitia legitimação extraordinária de origem negocial: por um negócio jurídico, deria atribuir a alguém a legitimação para defender interesses de outrem em juízo. Isso porque o art. 6º do CPC-1973 reputava a lei, e apenas ela, a fonte normativa de legitimação extraordinária.” (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito Processual Civil, página 351-352) Considerando, então, que os negócios jurídicos são fontes de normas jurídicas que compõem o ordenamento, surge com o atual CPC a legitimação extraordinária negocial, que permite transferir ou estender a um terceiro a legitimidade ad causam via negócio jurídico. LITISCONSÓRCIO Em regra, os processos se desenvolvem entre um autor e um réu – ou seja, a regra é que apenas uma pessoa figura o polo ativo e outra, o passivo. Contudo, o CPC expressamente admite a possibilidade de que exista mais de um sujeito processual em um dos polos da ação. Nesses casos, havendo pluraridade de sujeitos, tem-se um litisconsórcio. “O Código de Processo Civil expressamente admite a possibilidade de propositura de ação contra mais de um réu, assim como também permite que diversos autores formulem pretensão, no mesmo processo, contra o mesmo e único réu, ou contra vários réus. Trata-se do fenômeno do litisconsórcio, que ocorre quando duas ou mais pessoas se encontram no mesmo polo do processo, como autores ou como réus. Trata-se, portanto, numa palavra, da possibilidade, contemplada pelo sistema, de que exista, no processo, cumulação de sujeitos (cumulação subjetiva), seja no polo ativo, seja no passivo, seja em ambos.” (Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini - Curso avançado de Processo Civil A justificativa para existência do litisconsórcio está em atender alguns princípios processuais, sendo estes, principalmente, o da economia processual e da segurança jurídica. Classificação • Quanto à cumulação de sujeitos no processo - Ativo: o litisconsórcio ativo é aquele cuja pluralidade de pessoas se concentra no polo ativo da relação processual (A, B, C vs. D); [68] Comentário: Com o litisconsórcio, evita-se o desperdício de tempo e de recursos humanos, econômicos e técnicos. [69] Comentário: O Direito é aplicado de forma uniforme, evitando decisões conflitantes. 23 - Passivo: configura-se com a propositura, por um só autor, de ação contra diversos réus (A vs. B, C, D); - Misto: ocorre configura-se com a propositura, por um só autor, de ação contra diversos réus. (A, B vs. C, D). • Quanto ao tempo de sua formação - Inicial: quando a sua formação se dá logo na propositura da ação; ou seja, a cumulação subjetiva já acontece no momento da petição inicial. É aquele que se forma contemporaneamente à formação do procedimento do incidente, quer porque mais de uma pessoa postulou, quer porque a demanda foi proposta contra mais de uma pessoa; - Ulterior ou superveniente: sua formação ocorre posteriormente, em outro momento processual que não o da propositura da ação. É aquele que surge após o procedimento ter se formado, se enquadrando como uma hipótese de exceção ao princípio da perpetuatio legitimationis. • Quanto à sua obrigatoriedade - Facultativo: o litisconsórcio é facultativo quando a sua formação é possível mas não obrigatória. Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. § 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. - Necessário: quando a sua formação é obrigatória. Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. Esse dispositivo trata apenas da hipótese de litisconsórcio passivo necessário, pois o litisconsórcio ativo necessário é algo excepcionalíssimo, em virtude da garantia constitucional do acesso à justiça (Art. 5º, XXXV). Impor a alguém que só possa pedir tutela jurisdicional em conjunto com outras pessoas significa dificultar excessivamente o acesso à justiça. “Quando o litisconsórcio é necessário, e o autor não o observa ao propor a ação, o juiz, mesmo de ofício, determinar-lhe-á que emende sua petição inicial, para o fim de requerer a citação de todos os que deveriam haver constado como litisconsortes passivos. O juiz assinará um prazo para tal providência, sob pena de extinguir o processo sem resolução do mérito (art. 115, parágrafo único). Note-se que tal dispositivo trata apenas da hipótese do litisconsórcio passivo necessário, precisamente porque, como dito acima, o litisconsórcio ativo necessário é evitado pelo sistema, em atenção à garantia de acesso à justiça” (Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini - Curso avançado de Processo Civil) [70] Comentário: Por conta disso, ele tem caráter excepcional, ocorrendo quando, por exemplo, o litisconsórcio era obrigatório e deixou de ser observado no momento da propositura da ação. [71] Comentário: São hipóteses em que se poderia propor ações isoladamente, mas opta- se, normalmente em razão de economia processual, por realizar-se o litisconsórcio. [72] Comentário: A solidariedade entre credores ou devedores, por exemplo. [73] Comentário: Reunião de ações semelhantes em um único juízo. Ex. Barragem que rompe e inunda 5 terrenos próximos. Cada um poderia ingressar com ação individual, porém, há a possibilidade de litisconsórcio. [74] Comentário: Ex. Do usucapião. Por lei, nos casos de usucapião, tem de existir litisconsórcio passivo. 24 • Quanto aos seus efeitos - Unitário: em um litisconsórcio o julgamento terá que ser o mesmo para todos os litisconsortes. Ou seja,