3. Fontes do direito penal. Princípios. (1)

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Fontes do Direito Penal (Cleber Masson)
A) Materiais/Substanciais/de Produção: previsão constitucional, nos termos do art. 22, I, CF, é a União 
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: 
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; 
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Interesse local 
B) Formais/Cognitivas/de conhecimento: Consiste no modo de revelação do Direito Penal. 
Subdivide-se em: 
Fonte formal imediata: é a lei (somente a lei cria crimes e comina sanções) 
Fontes formais mediatas ou secundárias: são os costumes, os princípios gerais do Direito e os atos administrativos. 
Observações
1. Doutrina – não tem força cogente (obrigatória). Por mais abalizada e respeitada que seja, e na verdade em um estudo cientifico, e não se reveste de obrigatoriedade.
2. Jurisprudência – entendimento sedimentado dos Tribunais (orientações). 
Regra: não tem vinculação obrigatória, salvo em se tratando de Súmula Vinculante no (art. 103-A, da Constituição Federal). 
3. Tratados Internacionais – CF, art. 5º, § 3º (status de norma constitucional) e §2º (norma infraconstitucional supralegal). Ainda que deles o Brasil seja signatário, precisam obedecer a procedimento complexo para ingressarem no ordenamento jurídico. Só depois de cumpridas as fases perante os Poderes Legislativo e Executivo e que terão forca de lei ordinária ou de emenda constitucional, dependendo da matéria que seja seu objeto e de seu quorum de aprovação (CF, art. 5,°, § 3.°),
4. A analogia não é fonte formal do Direito Penal, mas método pelo qual se aplica a fonte imediata (LEI) ao caso semelhante, por isso só pode ser aplicada in bonam partem.
Análise dos costumes: 
1. Regra de comportamento praticada de modo geral, uniforme e constante pela convicção da sua obrigatoriedade. Possuem dois elementos, um objetivo, relativo ao fato (reiteração da conduta) e outro subjetivo, inerente ao agente (convicção da obrigatoriedade). 
O costume não se confunde com o habito. Deveras, o ultimo, ainda que praticado reiteradamente, não impõe ao agente a convicção da sua obrigatoriedade. Dirigir ao volante apenas com uma das mãos pode ser um habito de diversos motoristas, mas jamais um costume. Ninguém, certamente, reputa tal conduta como obrigatória.
Ex. “jogo do bicho” (prática costumeira, art. 58 da LCP-Dec.lei 3688/41).
2. O costume não revoga a lei, serve para integrá-la. 
3. O costume não cria crimes (princípio da reserva legal). 
4. Finalidade: interpretação de normas penais (é possível o uso de costumes secundum legis). Ex: repouso noturno, art. 155, §1º, CP>.
5. Podem ser classificados em: 
A) Secundum legem ou interpretativo: auxilia o interprete a esclarecer o conteúdo de elementos ou circunstancias do tipo penal. No passado, pode ser lembrada a expressão “mulher honesta”, a qual era compreendida de diversas formas ao longo do território nacional. ex: ato obsceno. 
B) contra legem ou negativo: contraria a lei, mas não tem o condão de revoga-la. E o caso da contravenção penal de jogo do bicho, definida pelo art. 58 do Decreto-lei 3.688/1941. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça: “Jogo do bicho. Impossibilidade de absolvição em razão do costume. O sistema jurídico brasileiro não admite possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto, assentado no principio da supremacia da lei escrita (fonte principal do direito), sua obrigatoriedade só termina com sua revogação por outra lei. Noutros termos, significa que não pode ter existência jurídica o costume contra legem”. 
C) praeter legem ou integrativo: aplicável em normas penais não incriminadoras (causas supralegais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade). Supre a lacuna da lei e somente pode ser utilizado na seara das normas penais não incriminadoras, notadamente para possibilitar o surgimento de causas supralegais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. 
Ex: furar a orelha/circuncisão. 
Princípios gerais do Direito
São os valores fundamentais que inspiram a elaboração e a preservação dc ordenamento jurídico. No campo penal, em face do império da lei como fonte formai imediata exclusiva, os princípios não podem, em hipótese alguma, ser utilizados para tipificação de condutas ou cominação de penas. Sua atuação se reserva ao âmbito das normas penais não incriminadoras.
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamentai que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. E o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitáno que há por nome sistema jurídico positivo. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Cursa de direito administrativo. 14. ed. S3o Paulo: Malheiros, 2QQ2- p. 807-806.).
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 
Significa que não há crime nem pena ou medida de segurança sem prévia lei em sentido formal – Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege – não há crime sem lei que defina; não há pena sem cominação legal – art. 1º do CP – art. 5º, XXXIX da CF/88. Trata-se de cláusula pétrea. Assim, ainda que seja extirpado do Código Penal, o principio da reserva legal continuará atuando como vetor do sistema, por força do mandamento constitucional.
O caráter absoluto do princípio da legalidade impede a delegação do poder legiferante da matéria penal, isto é, somente o Poder Legislativo pode criar e extinguir leis e suas respectivas penas. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (CF, art. 62, ínc. I, alínea b).
O princípio da reserva legal enseja uma série de garantias, dentre as quais garantias criminais, jurisdicionais e penitenciárias: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” – art. 5º, III da CF; “Ninguém será considerado culpado até o trânsito da sentença penal condenatória” – art. 5º, LVII da CF; “A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” – art. 5º, XLVIII da CF/88, “É assegurado do preso o respeito à integridade física e moral” – art. 5º, XLIX da CF.
O princípio possui fundamentos, um de natureza jurídica e outro de fundamento político. O fundamento jurídico é a taxatividade, certeza ou determinação, pois implica, por parte do legislador, a determinação precisa, ainda que do conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem como, da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento legal, inclusive na apreciação de benefícios legais.
O fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do poder de punir do Estado. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de primeira geração.
Diferença: Princípio da legalidade x princípio da reserva legal. Para a maioria, são sinônimos, mas princípio legalidade é gênero e o princípio da reserva legal e anterioridade são espécies. Artigo 1º Código Penal. Legalidade formal - procedimento legislativo constitucional. Legalidade material - lei deve ser justa, razoável e de acordo com direitos fundamentais. Ex.: se uma lei diz que furto praticado por mulher será punido com pena maior, estará despida de legalidade material. A lei penal proíbe, na medida do possível (bom senso, já que existe a necessidade de se estabelecer conceitos de complementação mediante juízos valorativos) leis vagas, imprecisas e indeterminadas.
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI/ IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL 
Art. 5º, XL da CF – “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 
Decorre também do art. 5.°, XXXDÍ, da Constituição Federai, e do art. 1.° do Código Penal,quando estabelecem que o crime e a pena devem estar definidos em lei prévia ao fato cuja punição se pretende. A lei penal produz efeitos a partir de sua entrada em vigor. Não pode retroagir, salvo se beneficiar o réu. 
É proibida a aplicação da lei penal inclusive aos fatos praticados durante seu período de vacatio. Embora já publicada e vigente, a lei ainda não estará em vigor e são alcançará as condutas praticadas em tal período.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 
Funciona como causa de exclusão da tipicidade, desempenhando uma interpretação restritiva do tipo penal. Para o Supremo Tribunal Federal, a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação desse principio.
Entretanto, o reduzido valor patrimonial do objeto material não autoriza, por si só, o reconhecimento da criminalidade de bagatela. Exigem-se também requisitos subjetivos. Na esteira da orientação do Superior Tribunal de Justiça: Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão.
Com a caracterização desse princípio, opera-se tão somente a tipicidade formal, isto é, adequação entre o fato praticado pelo agente e a lei penal incriminadora. Não há, entretanto, tipicidade material, compreendida como o juízo de subsunção capaz de lesar ou ao menos colocar em perigo o bem jurídico penalmente tutelado. 
Não se pode confundir a criminalidade de bagatela com as infrações penais de menor potencial ofensivo, definidas pelo art. 61 da Lei 9.099/1995. Nessas últimas, tanto não há falar em insignificância da conduta que a situação foi expressamente prevista no art. 98, I, da Constituição Federal, e regulamentada posteriormente pela legislação ordinária, revelando a existência de gravidade suficiente para justificar a intervenção estatal.
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZACAO DA PENA 
Expressamente indicado pelo art. 5.°, XLVI, da Constituição Federal, repousa no principio de justiça segundo o qual se deve distribuir a cada indivíduo o que lhe cabe, de acordo com as circunstâncias específicas do seu comportamento - o que em matéria penal significa a aplicação da pena levando em conta não a norma penal em abstrato, mas, especialmente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime.
O principio da individualização desenvolve-se em três planos: legislativo, judicial e administrativo. No prisma legislativo, é respeitado quando o legislador descreve o tipo penal e estabelece as sanções adequadas, indicando precisamente seus limites, mínimo e máximo, e também as circunstâncias aptas a aumentar ou diminuir as reprimendas cabíveis. A individualização judicial complementa a legislativa, pois aquela não pode ser extremamente detalhista, nem é capaz de prever todas as situações da vida concreta que possam aumentar ou diminuir a sanção penal. E efetivada pelo juiz, quando aplica a pena utilizando-se de todos os instrumentais fornecidos pelos autos da ação penal, em obediência ao sistema trifásico delineado pelo art. 68 do Código Penai (pena privativa de liberdade), ou ainda ao sistema bifásico inerente â sanção pecuniária (CP, art. 49). Finalmente, a individualização administrativa é efetuada durante a execução da pena, quando o Estado deve zelar por cada condenado de forma singular, mediante tratamento penitenciário ou sistema alternativo no quais se afigure possível a integral realização das finalidades da pena: punição, prevenção geral e especial e ressocialização.
PRINCÍPIO DA ALTERIDADE
Criado por Claus Roxin, esse principio proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente, bem como do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, incapazes de invadir o patrimônio jurídico alheio. Em síntese, ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio, pois uma das características inerentes ao Direito Penal moderno repousa na necessidade de intersubjetividade nas relações penalmente relevantes.
Nesse principio se fundamenta a impossibilidade de punição da autolesão, bem como a atipicidade da conduta de consumir drogas, uma vez que o crime tipificado pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 tem a saúde pública como objetividade jurídica.
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
Bastante difundido no Direito Penal espanhol, trata-se de requisito para a existência do fato típico e se baseia na premissa de que todos devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos responsáveis e em consonância com o ordenamento jurídico, almejando evitar danos a terceiros.
Deve-se confiar que o comportamento dos outros se dará de acordo com as regras da experiência, levando-se em conta um juízo estatístico alicerçado naquilo que normalmente acontece.
Foi desenvolvido inicialmente pela jurisprudência para enfrentar os problemas resultantes dos crimes praticados na direção de veiculo automotor. Atualmente, sua utilização é bastante ampla, notadamente nos setores em que exista atuação conjunta de indivíduos, entendendo-se por isso as atividades comunitárias ou em divisão de trabalho.
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL 
De acordo com esse principio, não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de Justiça. Para o princípio da adequação social, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, ela não será considerada típica se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente aceita ou socialmente reconhecida ou tolerada, não constituindo um desvalor da vida social. 
O princípio da adequação social, desenvolvido por Hanz Welzel, afasta a tipicidade dos comportamentos que são aceitos e considerados adequados ao convívio social. De acordo com o referido princípio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a tipicidade material de determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum tipo penal, não caracterizam crime justamente por estarem de acordo com a ordem social em um determinado momento histórico.
A adequação social é um princípio dirigido tanto ao legislador quanto ao intérprete da norma, vejamos:
Quanto ao legislador, este princípio serve como norte para que as leis a serem editadas não punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais da sociedade.
b) Quanto ao intérprete, este princípio tem a função de restringir a interpretação do tipo penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impedisse que a interpretação literal de determinados tipos penais conduza a punições de situações que a sociedade não mais recrimina.
Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex.: a contravenção do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso deixa de ser infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2º da LINDB).
Exemplos: trotes acadêmicos moderados e da circuncisão realizada pelos judeus.
Informativo 515 STJ:
PRINCÍPIO DA INTERVENCÃO MÍNIMA 
Também conhecido como ultima ratio, ele orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizaçäo de certa conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção do bem jurídico. O Direito Penal somente deve intervir, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta tida como ilícita. Antes de recorrer ao Direito Penal, o Estado deve esgotar todos os meios extrapenais de controle social. 
Do princípio da intervenção mínima decorrem outros dois: fragmentariedade e subsidiariedade. 
Princípio da fragmentariedade: Estabelece que nem todos os ilícitos configurara infrações penais, masapenas os que atentam contra valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade. A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens jurídicos mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade. Exemplos: condutas meramente imorais, como a mentira, a homossexualidade, dentre outras. 
Princípio da subsidiariedade: Preceitua a atuação do Direito Penal apenas quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
Entre o delito e a pena deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio entre a gravidade do fato ilícito praticado, do injusto penal (desvalor da ação e desvalor do resultado), e a pena cominada ou imposta. Esta deve ser proporcional ou adequada à intensidade ou grandeza da lesão ao bem jurídico. 
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE 
Em um Estado Democrático de Direito vedam-se a criação, a aplicação ou a execução de penas ou qualquer outra medida que atentar contra a dignidade da pessoa humana, vale dizer, tratamento desumano ou degradante. Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal. 
PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE
Não há infração penai quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico. Este principio atende a manifesta exigência de delimitação do Direito Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito jurisdicional.
Principais funções do principio da lesividade: 
Proibir a incriminação de uma atitude interna do agente;Não há punição por pensamentos, sentimentos pessoais, ou cogitação de delitos. Ex. punir a ira do agente, se sentimentos não forem exteriorizados e não produzirem lesão. 
Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; - Autolesão (tentativa de suicídio), atos preparatórios. Em discussão: uso de drogas. Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais. O agente não pode ser punido por aquilo que é. Contravenção penal de vadiagem, art. 59. 
Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico; Condutas desviadas, por vezes não toleradas socialmente, mas que não repercutem sobre qualquer bem de terceiros. Ex: não tomar banho regularmente, Tatuagem.
PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO
O Direito Penal moderno é o Direito Penal do bem jurídico. Nessa seara, o principio da exclusiva proteção do bem jurídico veda ao Direito Penal a preocupação com as intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, ou ainda de suas condutas internas, enquanto não exteriorizada a atividade delitíva.
O Direito Penal se destina à tutela de bens jurídicos, não podendo ser utilizado para resguardar questões de ordem morai, ética, ideológica, religiosa, política ou semelhantes. Com efeito, a função primordial do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais para a preservação e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.
PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO PESSOAL
O Direito Penal não pode castigar um fato cometido por agente que atue sem culpabilidade. Em outras palavras, não se admite a punição quando se tratar de agente inimputável, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir conduta diversa. O fundamento da responsabilidade penal pessoal é a culpabilidade {nulla poena sine culpa).
PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELO FATO
Os tipos penais devem definir fatos, associando-lhes as penas respectivas, e não estereotipar autores em razão de alguma condição específica. Não se admite um Direito Penal do autor, mas somente um Direito Penal do fato.
PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU DA INTRANSCENDÊNCIA
Ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por terceira pessoa. Consequentemente, a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5.°, XLV), Como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal: “O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator”.
PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA
Nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa. A disposição contida no art. 19 do Código Penal exclui a responsabilidade penal objetiva.
Apontam-se vestígios da responsabilidade objetiva em duas situações no Direito Penal brasileiro. Seriam as seguintes: 1) Rixa qualificada (art. 137, parágrafo único, do Código Penal); e 2) Punição das infrações penais praticadas em estado de embriaguez voluntária ou culposa, decorrente da ação da teoria da actio libera in causa (art. 28, II do CP).
PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM
Não se admite, em hipótese alguma, a dupla punição pelo mesmo fato. Com base nesse principio foi editada a Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça. 
PRINCÍPIO DA PRESUNÇAO DE INOCÊNCIA 
Está previsto no art. 5, LVII da CF, e afirma que a pena não poderá ser executada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Somente depois da condenação transitar em julgado é que irrecorrível é que podem ser impostas as medidas próprias da fase da execução da pena.
CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁ
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO PENAL I 
PROFª.: ANA KARMEN FONTENELE DE CARVALHO
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FONTES DO DIREITO PENAL
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PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
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