competencia tributaria

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1. Introdução
A competência tributária é a atribuição dada pela Constituição Federal aos entes políticos do Estado (União, governos estaduais, Municípios e Distrito Federal) da prerrogativa de instituir os tributos.
A competência tributária é privativa; incaducável; de exercício facultativo; inampliável; irrenunciável; indelegável. Se um dos entes políticos não exercer a sua faculdade para instituir os tributos, nenhum outro ente poderá tomar o seu lugar. Não se pode confundir Competência com Capacidade. Segundo Carrazza,
"A competência tributária esgota-se na lei. Depois que esta for editada, não há falar mais em competência tributária [direito de criar o tributo], mas, somente, em capacidade tributária ativa [direito de arrecadá-lo, após a ocorrência do fato imponível]. Temos, pois, que a competência tributária, uma vez exercitada, desaparece, cedendo passo à capacidade tributária ativa. A partir deste momento, não existe mais relação de poder, senão relação jurídica de caráter obrigacional e relações administrativas e processuais, cujo propósito é a reafirmação da vontade da lei nos casos concretos.”.
2. Competência Tributária
Competência tributária é a aptidão para criar tributos em abstrato, por meio de lei, com todos os elementos essenciais (hipótese de incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, base de cálculo, alíquota). Abrange também a aptidão para aumentar, parcelar, diminuir, isentar, modificar, perdoar tributos e etc. (princípio de que quem pode o menos pode o mais).
Normalmente, quem tem competência é o sujeito ativo da relação jurídica tributária, pois também têm capacidade tributária ativa (aptidão para cobrá-lo). Mas nada impede que a pessoa política, por meio de lei, delegue a capacidade tributária ativa a terceiros, figurando este terceiro como sujeito ativo do tributo.
“Exercitar a competência tributária é dar nascimento no plano abstrato ao tributo”.
Cumpre, inicialmente, consignar que a acepção do termo competência tributária não se confunde com poder tributário, ainda que haja conexidade entre ambos. Primeiro, porque competência tributária é"a manifestação da autonomia da pessoa política que a detém", com suporte no princípio da Federação, consubstanciado no art. 1º da Carta Política de 1988, em que cada uma das pessoas políticas internas possui autonomia. Segundo, porque o poder tributário
" se opera tão-somente no âmbito dos Estados unitários, nos quais existe uma única pessoa política central, imbuída do poder absoluto de tributar, sem quaisquer restrições ".
A expressão competência tributária pode ser definida como sendo o poder, atribuído pela Constituição Federal, observadas as normas gerais de Direito Tributário, de instituir, cobrar e fiscalizar o tributo, compreendendo a competência legislativa, administrativa e judicante. Noutras palavras, pode-se definir competência tributária como sendo
"a parcela do poder de tributar conferida pela Constituição a cada ente político para criar tributos", ou, ainda,"a aptidão para criar, in abstracto, tributos". Não destoa o entendimento segundo o qual se conceitua competência tributária" como o limite do poder fiscal para legislar e cobrar tributos ".
3. Distribuição da competência tributária
O poder tributário pode ser repartido entre as diversas pessoas de direito público, as quais ficam com competência tributária. Trata-se de uma parcela de poder tributário atribuída à pessoa jurídica de direito público, que lhe dá a possibilidade de criar o tributo.
A competência tributária compreende uma competência legislativa plena. Diante do princípio da legalidade tributária, que admite a criação de tributos somente através da lei – vemos, portanto, que a competência tributária acha-se ligada à criação do tributo.
A competência tributária pode ser:
a) Competência Tributária Privativa: ocorre quando a entidade política que recebe o poder de decretar determinado tributo é uma única, não se admitindo que outra entidade política atinja tal área, ficando com competência idêntica. Ex: Caso da União diante do IPI.
b) Competência Tributária Comum: ocorre quando duas ou mais entidades políticas recebem poderes para decretar um mesmo tributo. É o caso do Estado e Município diante do imposto sobre a circulação de combustíveis líquidos e gasosos.
c) Competência Tributária Residual: ocorre quando determinada entidade política fica com o poder de decretar outros tributos, diferentes dos previstos. É o caso da União, que tem competência para decretar “outros impostos”, diferentes dos que constam na Constituição.
4. Limites constitucionais à competência tributária
As limitações à competência tributária, previstas nos artigos 9º a 11 do CTN, consistem-se em princípios e normas jurídicas, consubstanciadas em vedações constitucionais, que têm por objetivo a garantia do cidadão contra o abuso do poder de tributar do Estado.
Nesse diapasão, cumpre registrar que princípios constitucionais são
"aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico"
São exemplos de princípios albergados pelo ordenamento jurídico pátrio, a saber: o republicano, o federativo, da legalidade, da anterioridade, da ampla defesa, dentre outros. Para efeitos do presente estudo, consentâneo tecer algumas considerações acerca de princípios tributários expressos que constituem limites de índole constitucional à competência tributária.
5. Da Legalidade
Também denominado de princípio da reserva legal - arts. 5º, II e 150, I, da Constituição Federal, e o art. 97, do CTN -, preceitua que não há tributo sem lei que o institua ou o majore. Esse princípio tem raízes na história da humanidade, encontrando sua expressão máxima na soberania popular, na medida em que limitou o poder real, impedindo-o de instituir tributo de forma arbitrária, sem o consentimento dos cidadãos - parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal.
A magnitude de sua importância é tamanha que se encontra sob a égide do título"Dos direitos e garantias fundamentais", firmando-se, assim, como cláusula pétrea - art. 60, § 4º, da Constituição Federal.
Com efeito,"está implícita como princípio de direito tributário a exigência da lei como fundamento da tributação", de sorte que não há falar em criar, majorar ou extinguir tributo senão por intermédio de lei.
Não é demais lembrar que Medida Provisória não é lei em sentido estrito-formal, entendendo-se por esta a regularmente aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Executivo, o que afasta, em tese, a sua utilização no âmbito tributário.
6. Da isonomia
Inserto no art. 150, inciso II, da Constituição da República, veda o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes. Esse princípio é corolário do princípio geral de que todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção, conforme disposto no art. 5º da Carta Política.
Não por acaso o aludido princípio é também denominado de princípio da igualdade tributária, uma vez que
"em matéria tributária, mais do que em qualquer outra, tem relevo a idéia de igualdade no sentido de proporcionalidade. Seria verdadeiro absurdo pretender-se que todos pagassem o mesmo tributo. Assim, no campo da tributação, o princípio da isonomia às vezes parece confundir-se com o princípio da capacidade contributiva".
7. Da vedação do efeito confiscatório, da imunidade e isenção tributária
O primeiro, previsto no art. 150, IV, da Constituição da República, expurga do ordenamento jurídico a possibilidade de ocorrer uma tributação extorsiva correspondente à absorção, total ou parcial, da propriedade pelo Estado, sem que haja a devida indenização ao contribuinte. Todavia, não se trata de confisco a cobrança do ITR a razão de 20% ao ano incidente sobre o valor da terra nua em área rural, ainda que matematicamente conclua-se que ao final de 5 anos o contribuinte terá pagado o equivalente a 100% do valor da terra. Em verdade,o que se pretende com esse imposto é atender ao preceito constitucional do fim social da propriedade - art. 5º, XXIII, CF -, de modo a compelir o proprietário de terras rurais improdutivas torná-las produtivas socialmente.
No que tange aos princípios da imunidade e da isenção tributária, faz-se necessário uma distinção entre ambos, ainda que perfunctória, no sentido de que as primeiras
"vêm expressas no texto constitucional e por isso denominam-se imunidades; se, por outro lado, forem objeto de disposição legal, tratar-se-á de isenção".
São exemplos de imunidade tributária"instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais...; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão"- art. 150, VI, CF.
De acordo com o art. 175 do CTN a isenção é modalidade de exclusão do crédito tributário e pode ser concedida a qualquer tributo (imposto, taxa, contribuição de melhoria etc.), ao contrário da imunidade que está adstrita aos impostos. Ainda nesse passo, o art. 184, § 5º, da Constituição Federalesclarece que"são isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária". Em sendo exclusão, fácil é concluir que o crédito tributário existiu e o fato gerador ocorreu efetivamente, fazendo nascer a obrigação tributária. A isenção, podemos dizer, é a dispensa do pagamento do tributo a partir do nascimento da obrigação respectiva. Essa a posição doutrinária dominante.
De outra parte, certo é que somente quem pode tributar poderá isentar, não prescindindo a isenção tributária de previsão legal - art. 150, § 6º, da CF.
8. Características da competência tributária
A competência tributária é privativa; incaducável; de exercício facultativo; inampliável; irrenunciável; e indelegável.
Privativa ou exclusiva: Quanto aos impostos a Constituição utilizou dois critérios para que a competência fosse privativa: Critério material de repartição de competências impositivas: A Constituição estabeleceu a competência de cada uma das pessoas políticas, de tal forma que uma não pode invadir a esfera da outra quando criar o tributo. Assim, só pode tributar os fatos descritos na hipótese de incidência dos seus impostos. O critério evita conflitos entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mas não é suficiente para evitar a guerra fiscal entre os Estados, Distrito Federal e Municípios. Ex: Todos os estados podem criar ICMS.
Critério territorial de repartição de competência impositivas: A pessoa política só poderá tributar fatos ocorridos em seu território.
Incaducável: A competência tributária não tem prazo para ser realizada, pois trata-se de competência legislativa e não há prazo para esta ser exercida. Assim, se a competência para legislar sobre qualquer assunto é incaducável, para legislar sobre direito tributário também é. Ex: Não caduca o direito de criar o imposto sobre grandes fortunas. A capacidade tributária ativa prescreve em 5 anos.
“A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva” - art. 174 do CTN.
De exercício facultativo: A pessoa política não é obrigada a exaurir a sua competência. A competência tributária não é “res nullius” (coisa de ninguém), mas sim privativa, indelegável e de exercício facultativo. Não-exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição tenha atribuído” - art. 8º do CTN. Assim, não é porque deixou de criar que outra pessoa política pode tratar do assunto.
§ Exceção: A competência para criar ICMS é de exercício obrigatório. Este tem características essencias e um caráter uniforme (Ex: isenções de ICMS dependem de convênios entre Estados). Segundo o artigo 11 da Lei complementar 101/00, a competência tributária é obrigatória.
“Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação”.
Entretanto, para Roque Carrazza, este artigo é inconstitucional. Inampliável por decisão unilateral da própria pessoa política tributante: Só a emenda constitucional pode ampliar a competência tributária. Irrenunciável: A pessoa política não pode dela abrir mão da competência tributária em caráter definitivo.
Indelegável: Cada pessoa política tem a sua própria competência tributária e esta não pode ser traslada nem mesmo por meio de lei. Se as pessoas tributam por delegação constitucional não podem delegar aquilo que já lhes foi delegado. O artigo 7º do Código Tributário Nacional prescreve que a competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. Assim, diferentemente, a capacidade tributária ativa é delegável.
9. Inalterabilidade
A Constituição Federal atribuiu competência tributária, por exemplo, aos Estados-membros para instituir impostos sobre"causa mortis"- art. 153, I, CF-,