Considerações sobre três crimes contra a saúde pública e a exploração da boa (1)

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Considerações sobre três crimes contra a saúde pública e a exploração da boa-fé
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Publicado por David Carvalho Toledo Junior
ano passado
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RESUMO
O presente artigo discorre sobre os crimes contra a saúde pública, exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica, charlatanismo e o curandeirismo que são tipos penais que visam proteger bens jurídicos como a saúde pública e incolumidade pública
Palavras-Chave: Crimes Contra Saúde Pública. Proteção Da Confiança. Liberdade Religiosa.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Exercício Ilegal Da Medicina, Arte Dentária Ou Farmacêutica.. 3. Charlatanismo. 4. Curandeirismo. 5. Conclusão. 6. Referências.
1. Introdução
A boa saúde é um desejo elementar das pessoas. Quando enfermidades graves ou incuráveis adentram a vida do indivíduo uma série de consequências é sentida tanto nele quanto em seus familiares.
Algumas pessoas diante desta realidade tomam proveito para exercer papeis sociais que lhe são vedados por não o fazerem de acordo com o direito e, de algum modo, auferir vantagem da desgraça e desespero alheios.
Desse modo, os crimes analisados no presente artigo exercem não somente uma prevenção em favor da proteção da saúde pública e individual, como também impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar essas condutas que abusam da boa-fé. Por essa razão, desses crimes advêm consequências além das penais, administrativas e civis.
Outra observação que deve ser ressaltada é o limite das condutas discorridas nos crimes de charlatanismo e curandeirismo e a liberdade religiosa, pois muitas práticas de diversos cultos buscam curar doenças por meio de rituais, nos quais é evocada uma série artes sortilégicas que inexoravelmente se assemelham muito às condutas analisadas abaixo.
2. EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA, ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA.CP.
Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único: Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa..
2.1 Considerações preliminares e o bem jurídico tutelado
Luiz Regis Prado (2006, p. 573), diz não ser recente a preocupação com o exercício irregular de profissões, da medicina, com mais veemência, em particular. No direito europeu foram diversas leis que regulamentavam a respeito. No Brasil desde o tempo Colonial existem comandos a respeito, tais como o Regimento de 1521, entre outros. O Código Criminal do Império tratou o tema de forma genérica. Mas, somente o Código Penal de 1890 no seu artigo 156, especificou as profissões que não poderiam ser exercidas sem habilitação.
O artigo 5º, XIII, Constituição da República de 1988 dispõe que’’ é livre o exercício de qualquer profissional, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer’’. A livre escolha de profissão se faz segundo o arbítrio de cada um, exclui a Constituição o privilégio de profissão como era, verbi gratia, nas corporações de ofício. [1]
Todavia, não quer isso dizer que a liberdade de trabalho não esteja condicionada às designações previstas em lei federal conforme artigo 22, XVI da CF/88.[2] Quer dizer que o Estado não pode compelir ninguém a exercer determinada profissão, mas o Poder Público deve fiscalizar como estão sendo desempenhadas certas profissões, a fim de que estas atividades sejam devidamente realizadas.
Tutela-se a incolumidade pública, em especial a saúde pública. No magistério de Bitencourt (2011, p.332) não visa esse ilícito penal a proteger determinada classe profissional, sem embargo não tem como corolário a proteção de concorrência desleal. Traz à baila, entretanto, a saúde pública da coletividade, para que esta não sofra perigo, em face de pessoa despreparada, sem conhecimento técnico ou incompetente.
2.2. Sujeitos da infração penal.
Sujeito ativo na primeira parte do caput é crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode cometê-lo. Por outro lado, na parte final do artigo, trata-se de crime próprio, só pode a conduta ser realizada pelo médico, dentista ou farmacêutico habilitados profissional e legalmente, que exceder o exercício de suas respectivas profissões.
Sujeito passivo é a coletividade, como também a pessoa individualmente considerada, lesada ou atendida pelo agente no exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica ou do profissional que excede suas funções.
2.3 Tipicidade
2.3.1. Tipo objetivo
Exercer é o núcleo da conduta típica. Exercer quer dizer praticar, desempenhar alguma atividade reiteradamente, exercer o ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites. O tipo ainda implica em duas hipóteses:
a) A primeira diz respeito ao exercício das profissões mencionadas no artigo sem autorização legal, que é o elemento normativo do tipo, Necessário dizer que não basta o diploma de conclusão de curso, pressuposto da habilitação profissional, mas que se registre o título, diploma ou licença na repartição pública competente. A persecução do lucro qualifica o crime.
b) Exceder os limites do exercício da profissão de médico, dentista ou farmacêutico é a segunda forma de cometimento do delito em comento. Trata-se, conforme os doutos, de norma penal em branco, ou seja, sua aplicação está subordinada por leis especiais quanto seus limites.
O excesso da segunda parte do tipo é quanto a sua funcionalidade, não quanto seus aspecto espacial, assim se ‘’ um médico tem registro em São Paulo, mas se muda para outro Estado e não se registra neste último, infringe norma administrativa, e não o dispositivo em questão’’ (PRADO, 2006 p.575).
Reconhece-se a excludente de ilicitude do artigo 24 do Código Penal – estado de necessidade – em reconhecimento de que em regiões, onde não haja acesso a pessoal habilitado para as profissões de médico, dentista ou farmacêutico, atue alguém, nas vezes destes, suprindo tal imperativo.
2.3.2. Tipo subjetivo
O elemento subjetivo é dolo é genérico, pois não há elemento subjetivo do injusto (PRADO, 2006 p.576), tendo o agente a vontade e a consciência de exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limite. Guaracy Moreira Filho (2012 p. 480), diz que o termo exercer a profissão é o indicativo que o delito só se configura pela habitualidade e que este dolo, na dicção clássica, é o específico (elemento subjetivo do injusto), pois, com efeito, tem o agente a finalidade de fazer dessas profissões seu meio de vida.
Uma mãe que ocasionalmente ministra medicamentos ao filho, por óbvio, não configura este delito. Assim como a parteira, a qual não precisa de documentação legal para exercer esta profissão, diferente do médico obstetra. Não há falar em equivalência, vedação da analogia in malam parte. ( BITENCOURT, 2011 p.333)
Não há forma culposa do delito que se consuma instantânea, embora seja plurissubsistente não admite tentativa, uma vez que a habitualidade, como visto, é elementar do tipo. È ainda crime formal, porque se realiza ainda que ninguém seja efetivamente lesado. O crime é ainda considerado de perigo abstrato, uma vez que o perigo a saúde pública é presumido. Contudo, Guaracy Moreira Filho em seu Código Penal Comentado, em sentido contrário, o crime é de perigo concreto à saúde pública e evoca em seu favor que tal posicionamento se ‘’coaduna com o princípio da presunção de inocência, legalidade, da ofensividade e da proporcionalidade, é necessário o efetivo perigo de dano ao bem jurídico penalmente tutelado’’. ( 2012, p. 481)
O médico, dentista ou farmacêutico suspensos ou privados de exercer suas profissões por decisão da Justiça, exercê-la, incidirá não nesse crime mas o do artigo 359 do Código Penal – desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito.
2.4. Formas qualificadas
O parágrafo único do artigo 282 se o crime for praticado visando lucro,aplica-se cumulativamente multa. Dispõe, ainda, o artigo 285 do Código Penal que serão aplicadas ao crime estudado as formas qualificadas pelo resultado dispostas no artigo 258.
Se resultar lesão corporal de natureza grave, será, a pena, majorada a metade. Se resultar em morte, será cominada em dobro. Na efetivação da conduta há o dolo e culpa na produção do resultado não almejado nem querido pelo agente. O preterdolo, portanto, caracterizado.
2.6. Pena e ação penal
È aplicado cumulativamente a pena de detenção de seis meses a dois anos ( art. 282, caput ) e multa na forma do parágrafo único, cuja ação penal é pública e incondicionada de competência dos Juizados Especiais Criminais.
3. CHARLATANISMO
“CP. Art. 283. “Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível”.
Pena: - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
3.1 Considerações preliminares e o bem jurídico tutelado
Seguindo a definição de Guaracy Moreira Filho ‘’ charlatão é o individuo que zomba, que ludibria, que desdenha da boa-fé das pessoas em geral’’(2012 p. 283). Em princípio, porém, não tinha o termo charlatão este sentido, era aquele indivíduo que vendia em feiras e praças públicas, fazia propaganda de seus produtos, exagerando suas qualidades. ( PRADO, 2006 p.580 )
Tutela-se a incolumidade pública, em especial a saúde pública e a pessoa que esteja sendo ludibriada pelo charlatão.
3.2. Sujeitos da infração penal.
Sujeito ativo poder ser qualquer pessoa leiga, ou mesmo médico habilitado que anuncia cura por meio secreto e infalível. Mas consciente de sua ineficácia, portanto crime comum.
Sujeito passivo é a coletividade, como também a pessoa individualmente considerada, lesada ou enganada pelo charlatão.
3.3 Tipicidade
3.3.1. Tipo objetivo
Inculcar que é dar a entender, atinar, notar recomendar com elogios. Anunciar equivale dizer, noticiar, são os dois núcleos alternativos da adequação típica. Sendo crime de forma livre (BITENCOURT, 2011 p. 336), pode ser o anunciado por diversos meios por isso é, também, crime plurissubsistente.
A inculca ou o anúncio- que não são cumulativamente considerados- é pela a cura por meio secreto (escondido aos não iniciados, oculto) e infalível ( indefectível, certo no seu resultado) são elementares do tipo sem os quais poderá se configurar o delito de curandeirismo (art. 284, CP) ou o exercício ilegal da medicina (art. 282, CP).
Será em concurso formal com o crime de estelionato (art. 171, CP) se houver o animus lucrandi, uma vez que não a intenção de auferir lucro não é elementar do tipo.(BINTECOURT, 2011 p.336)
3.3.2. Tipo subjetivo
O elemento subjetivo é dolo, tendo o agente a vontade e a consciência de que por meio falso, inculcar ou anunciar cura por procedimento secreto ou infalível. Destarte, a má-fé do agente é caracterizado por ele saber que o meio empregado para cura não tem qualquer pujança. Inclusive, no que tange este aspecto, é o diferenciador com o crime do artigo 282 do Código Penal, pois no exercício ilegal da medicina o individuo acredita nos meio por ele empregado são capazes de curar dentro da mesma dimensão de quem, regularmente habilitado exerce aquelas profissões.
Não há forma culposa do delito que se consuma instantânea, e por ser plurissubsistente admite tentativa. È ainda crime formal, porque se realiza ainda que ninguém seja efetivamente lesado. O crime é ainda considerado de perigo abstrato, uma vez que o perigo para a saúde pública é presumido. Contudo, Guaracy Moreira Filho em seu Código PenalComentado (2012, p. 482), em sentido contrário, o crime é de perigo concreto à saúde pública e traz a colação o entendimento do ministro do STJ, Luiz Vicente Cernicchiaro, para quem tanto este crime, ora estudado, quanto o crime de curandeirismo integram esta classificação:
Crimes de perigo concreto (probabilidade de dano). O direito penal da culpa é incompatível com o perigo abstrato, hipótese ocorrente no plano hipotético. O homem responde pelo que fez ou deixou de fazer. Refute-se a simples suposição. (STJ – 6ªT. – HC nº 1498/RJ (1992/0023938-2) – rel. Luiz Vicente Cernicchiaro).
3.4. Formas qualificadas pelo resultado
Ultima o artigo 285 do Código Penal que serão aplicadas ao crime estudado as formas qualificadas pelo resultado dispostas no artigo 258.
Se resultar lesão corporal de natureza grave, será, a pena, majorada a metade. Se resultar em morte, será cominada em dobro. Na efetivação da conduta há o dolo e culpa na produção do resultado não almejado nem querido pelo agente. O preter dolo, portanto, caracterizado.
Ao derradeiro, segundo Ney Moura Teles: ‘’Se o agente tiver realizado a conduta com a finalidade de causar o resultado mais grave, haverá o crime contra a pessoa integralmente doloso’’. (TELES, 2006 p. 212)
3.6. Pena e ação penal
È aplicado cumulativamente a pena de detenção de três meses a um ano e multa, cuja ação penal é pública incondicionada de competência dos Juizados Especiais Criminais.
4. CURANDEIRISMO
“CP. Art. 284. “Exercer o curandeirismo:
I – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;
II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;
III – fazendo diagnósticos:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeita à multa.”
4.1 Considerações preliminares e o bem jurídico tutelado
O curandeirismo no Brasil é considerado crime desde o Código Penal de 1890 no artigo 158 do vetusto diploma. Sua codificação como crime autônomo se deu, certamente, em razão da orientação positivista, no sentido comteano, da República nascente. Muito embora, sua prática no Brasil dá-se desde os seus primórdios[3].
Sabido é, que a confluência das culturas indígenas, africanas e europeia produziu-se em nossa terra um sincretismo, que aliado à falta de médicos, fez com as pessoas se valessem das supertições - e até mesmo de conhecimento de pajés e africanos [4], sobre plantas, animas e minerais com propriedades medicinais - como forma de tratamento de moléstia de toda sorte.
Os aspectos históricos desse delito remetem a sua conveniência a religiosidade gentia. Disso decorre, quando da sua configuração a devida ponderação com o direito de liberdade religiosa assegurada pelo Constituição da República de 1988 em seu artigo 5º, VI, de seguinte redação: ‘’ É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias’’.
Desse modo, a pratica religiosa, onde é comum certos rituais em que se perfaz a tipificação ora analisada, como por exemplo, o candomblé, é assegurada desde que esta não incorra em risco à incolumidade pública, especialmente a saúde pública proteção que se dá nesse tipo penal.( PRADO, 2006 p.585)
Por outro lado, o magistério de Guaracy Moreira Filho articula:
Não se confunde curandeiro com pessoas que incorporam espíritos em rituais de Centro Espírita ou os adeptos de religião espírita que dão passe, fazem benzimentos, ministram água benta às pessoas crédulas, necessitadas ou desesperadas para a cura de seus males. Ney Moura Teles leciona que nenhuma religião séria pode compactuar com atitudes enganosas que se voltam pra ludibriar os menos esclarecidos’’ ( MOREIRA FILHO, 2012 p.483)
4.2. Sujeitos da infração penal.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, pois se trata de crime comum. Pondera-se, no entanto, que o ele seja pessoa rude e ignorante, e que este seja habitualmente curandeiro e...
[...] são justamente as características do sujeito ativo critérios para a distinção entre os delitos de exercício ilegal da medicina, arte dentária e farmacêutica, charlatanismo e curandeirismo: no primeiro, o agente tem conhecimentos técnicos, mas não tem autorização legal para tanto ou excede os limites da profissão que exerce; no caso do charlatanismo, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive médico, desde que sua conduta seja a de inculcar ou anunciar cura por meiosecreto ou infalível. Por fim, em se tratando do delito de curandeirismo, como já mencionado, pode ser qualquer pessoa ignorante, mas não o médico.’’( PRADO. 2006 – p.586 e 587)
O sujeito passivo é a coletividade e a pessoa que eventualmente submetida ao curandeiro.
4.3 Tipicidade
4.3.1. Tipo objetivo
Exercer é o núcleo da conduta típica. Exercer quer dizer praticar, desempenhar alguma atividade reiteradamente, exercer o curandeirismo. O tipo ainda descreve nos seus incisos modos de execução, assim:
a) prescrever é receitar, recomendar a alguém determinada substância para antídoto de seu male; ou ministrar, dar para consumo, inocular que tem sentido de medicamento de uso interno, por exemplo ministrar um chá. Por outro lado, aplicar, quer dizer: empregar, sobrepor, infere apor externamente algo como uma pomada. A substância pode ser de qualquer origem e mesmo a inócua configura o delito. Sendo, portanto, crime formal.
b) usar gestos posturas com as quais se faz crer no agente como intermediário de poder sobrenatural, passes; palavras, encantamentos, rezas, esconjuros ou qualquer outro meio, como evocação de espíritos, duendes, bruxarias, magia, etc.
c) fazer diagnóstico, que é ato privativo do médico, para indicação de doenças através dos sintomas da doença.
A falsa promessa de cura para perceber alguma vantagem remuneratória, tipifica o crime de estelionato, o qual absorve o crime em comento, pois o sujeito se utiliza meio fraudulento para obter um proveito ilícito.(BITENCOURT, 2011 p. 339)[5]
Este crime é de perigo abstrato, isto é, potencial, presumido[6]. Não há necessidade de um dano efetivo a alguém. A consequência do exercício do curandeirismo é o retardo na busca e de um correto diagnóstico pelas pessoas, que acreditam no curandeiro para sarar suas enfermidades.( PRADO, 2006 p.558)
4.3.2. Tipo subjetivo
O tipo subjetivo é o dolo, caracterizado pela vontade e consciência de exercer o curandeirismo nas formas de execução do artigo 284 do Código Penal, e que seja habitual. O dolo, portanto, é o genérico.
A consumação se dá pela habitualidade da conduta, o exercício regular do curandeirismo, razão pela qual é inadmissível a tentativa. O crime é formal, não necessita de uma alteração fenomênica na realidade para consumar-se, basta a reiterada pratica da conduta.
4.4. Forma qualificada
O parágrafo único do artigo 284 do CP, impõe que, quando o agente pratica o curandeirismo com fim lucrativo, pelo emprego de seu artifício, aplica-se, cumulativamente, a pena de multa.
4.5. Formas qualificadas pelo resultado
Se do delito resultar lesão corporal de natureza grave, a pena será aumentada a metade. Se a vítima morrer será aplicada a pena em dobro. O dolo está na concretização da conduta e haverá culpa na produção do resultado, por não ser desejado pelo agente. Portanto, temos o crime preterdoloso. Conforme o artigo 285 do Código Penal que serão aplicadas ao curandeirismo as qualificadoras pelo resultado dispostas no artigo 258.
4.6. Pena e ação penal
A pena é de detenção de seis meses a dois anos, se incidir a circunstância qualificadora do parágrafo único será o agente multado. Se qualificado pelo resultado a pena será aumentada a metade se resultar em lesão corporal grave; se morte aplica-se em dobro a pena. A ação penal é a pública incondicionada de competência dos Juizados Especiais Criminais.
5. CONCLUSÃO.
Os crimes contra a saúde pública previstos no Código Penal como espécies de crimes contra a incolumidade pública, mas nos quais a situação de perigo na maior parte das vezes é somente presumida. Assim, estes crimes ora analisados têm procedência de bens jurídicos colimados na coletividade. Por outro lado algumas das características desses crimes de normas penais em branco bem como de seus elementos normativos, podem levar a um subjetivismo que não se coaduna com as garantias constitucionais. Um cuidado redobrado em se tratando do Direito Penal que se vê instrumentalizado pela sanha uma vez mais avivada do movimento lei e ordem.
Como visto há uma linha tênue que se refere em especial ao crime de curandeirismo e a liberdade religiosa, principalmente das de tradição indígenas e afro-americanas, há que se ter cuidado para que o Estado não se adentrar de maneira desprestigiosa na esfera das liberdades civis.
Por outro lado, qualquer prática deve ter seus limites nos bens tutelados na Magna Carta principalmente o direito à vida e saúde nos contornos da dignidade da pessoa humana e proteção da boa-fé e da confiança.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto: Tratado de direito penal, 4: parte especial – 5. Ed – São Paulo: Saraiva, 2011.
CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito Constitucional – Teoria do Estado e da Constituição, Direito Constitucional Positivo, 15. Ed., ver. Atual. E ampl.- Belo Horizonte: Del Rey – 2009.
MOREIRA FILHO, Guaracy. Código Penal Comentado – 2ª Ed. – São Paulo: Rideel, 2012.
PRADO, Luiz Regis – Curso de Direito Penal Brasileiro – vol.3- Parte Especial- arts. 184 s 288. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006.
TELES, Ney Moura –Direito Penal – vol.3- Parte Especial-. São Paulo:Atlas, 2006.
[1] CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito Constitucional – Teoria do Estado e da Constituição, Direito Constitucional Positivo, 15. Ed., ver. Atual. E ampl.- Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
[2] Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - (...)
XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. ( grifamos)
[4] Esses conhecimentos empíricos, embora não tenham, evidentemente, uma metodologia científica, tinham em muitos casos eficácia e ainda tenham, mas o Estado como concebido não pode deixar de regular pelo direito a esfera de sua atuação, e só pode permitir, na esfera da saúde pública, aquilo que seja científico, ou seja, comprovado pela experiência e reproduzido em ambiente controlado com resultados constantes. O que não se dá com a prática de curandeirismo. Muitos advogam, porém, devido a interpretação do processo histórico brasileiro uma nova visão social baseada no multiculturalismo, no qual se faria necessário o ‘’ animus nocendi ’’ do agente para tipificar o crime de curandeirismo. Conf. O artigo de Anne Clarissa Fernandes de Almeida Cunha no endereço: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8929
[6] Em sentido contrário, Guaracy Moreira Filho diz ser crime de perigo coletivo concreto em sua qualificação doutrinária. Código PenalComentado – 2ª Ed. – São Paulo: Rideel, 2012 p. 284