apostila CONSTITUCIONAL I

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DIREITO CONSTITUCIONAL I
Diferença entre Supremacia Formal e Material:
Antes de falarmos sobre a diferença entre a supremacia formal e material, temos que saber o que significa a supremacia de uma Constituição. As normas da Constituição possuem supremacia porque estão no topo, porque todas as normas que estiverem abaixo (infra-constitucionais) devem estar de acordo com elas, sob a pena de se tornarem inconstitucionais se não obedecerem os preceitos da norma constitucional. 
Sendo assim, a supremacia pode ser dividida em: Formal e Material.
A supremacia formal é a presente na Constituição brasileira, o próprio nome já se refere ao processo da elaboração das normas, pois para a criação da norma constitucional nesse tipo de supremacia há formalismos, um processo rigoroso. Além do rigor para qualquer tipo de alteração. A palavra chave na supremacia formal é o rigor. Sendo assim, só é presente nas constituições rígidas.
A supremacia material não exige formalismos, basta saber o fundamental da Constituição – o seu conteúdo – tanto é que seu texto não precisa estar em um documento escrito e único, pode estar em várias normas espalhadas porque sua constituição é flexível, a palavra chave nesse tipo de supremacia é o seu conteúdo. 
Concepções de Constituição
A) Concepção Sociológica: Proposta por Ferdinand Lassalle no livro "A essência da Constituição ". Enxerga a Constituição sob o aspecto da relação entre os fatos sociais dentro do Estado. Para Lassalle havia uma Constituição real (ou efetiva - definição clássica - é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação) e umaConstituiçãoo escrita (CF/88 - para Lassalle, uma constituição escrita não passa de uma folha de papel). Esta soma poderia ou não coincidir com a Constituição escrita, que sucumbirá se contrária à Constituição real ou efetiva, devendo se coadunar com a Constituição real ou efetiva. 
B) Concepção Política: Prisma que se dá nesta concepção é o político. Defendida por Carl Schmitt no livro "Teoria da Constituição ". Busca-se o fundamento da Constituição na decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição - aquela decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado. Ex: Estado unitário ou federação, Estado Democrático ou não, parlamentarismo ou presidencialismo, quais serão os direitos fundamentais etc. - podem estar ou não no texto escrito. O autor diferencia Constituição de Lei Constitucional. A 1ª traz as normas que decorrem da decisão política fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca poderão ser reformadas. A 2ª será que estiver no texto escrito, mas não for decisão política fundamental, ex: art. 242, §§ 1º e 2º, CF - é matéria adstrita à lei, mas que está na Constituição, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional. 
C) Concepção Jurídica ou concepção puramente normativa da Constituição: Hans Kelsen - "Teoria Pura do Direito ". A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica. Logo, é puro"dever-ser". Constituição deve poder ser entendida no sentido: a) lógico-jurídico: norma fundamental hipotética: fundamental porque é ela que nos dá o fundamento da Constituição; hipotética porque essa norma não é posta pelo Estado é apenas pressuposta. Não está a sua base no direito positivo ou posto, já que ela própria está no topo do ordenamento; e b) jurídico-positivo: é aquela feita pelo poder constituinte, constituição escrita, é a norma que fundamenta todo o ordenamento jurídico. No nosso caso seria a CF/88. É algo que está no direito positivo, no topo na pirâmide. A norma infraconstitucional deve observar a norma superior e a Constituição, por conseqüência. Dessa concepção nasce a idéia de supremacia formal constitucional e controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou seja, necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento. Para ele nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim como norma, um sistema escalonado de normas estruturas e dispostas hierarquicamente, onde a norma fundamental fecha o ordenamento jurídico dando unidade ao direito. 
Concepções Modernas sobre a Constituição 
 Força Normativa da Constituição - Konrad Hesse - critica e rebate a concepção tratada por Ferdinand Lassalle. A Constituição possui uma força normativa capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas. Nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, pois obriga. Tanto pode a Constituição escrita sucumbir, quanto prevalecer, modificando a sociedade. O STF tem utilizado bastante esse princípio da força normativa da Constituição em suas decisões. 
 Constitucionalização Simbólica - Marcelo Neves. Cita o autor que a norma é mero símbolo. O legislador não a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salário-mínimo que "assegura" vários direitos. 
 Constituição Aberta - Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro. Leva em consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Ex: art. 5º, XI, CF - no conceito de "casa" está incluso a casa e o escritório onde exerce atividade profissional. A idéia dele é que nós devemos urgentemente recusar a idéia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituição se concretize e necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. Essa idéia abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação. 
 Concepção Cultural - Remete ao conceito de Constituição total, que é a que possui todos os aspectos vistos anteriormente. De acordo com esta concepção, a Constituição é fruto da cultura existente dentro de determinado contexto histórico, em uma determinada sociedade, e ao mesmo tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade humana. José Afonso da Silva é um dos autores que defendem essa concepção. Meirelles Teixeira a partir dessa concepção cultural cria o conceito de Constituição Total, segundo o qual: "Constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político" (expressão retirada do livro do professor Dirley da Cunha Júnior na página 85, o qual retirou do livro de J. H. Meirelles Teixeira página 78). 
Classificação: 
Quanto à origem:
Promulgada: por vontade popular – democrático 
Outorgada: imposta por um grupo ou uma única pessoa
Cesarista: imposta mas com um referendo popular
Quanto à forma: 
Escrita: codificada (própria da supremacia formal)
Não escrita: é esparsa, seu conteúdo pode estar em várias normas (própria da supremacia material)
Quanto à extensão:
Sintética: traz valores fundamentais, sua estruturação é básica (própria da supremacia material)
Analítica: vai tecer detalhes e regramentos (própria da supremacia formal)
Quanto ao modo de elaboração
Dogmática: os dogmas que prevalecem na sociedade são elencados na Constituição
Histórica ou Consuetudinária: os valores vão sendo segmentados.
Quanto à alterabilidade ou estabilidade
Imutável: não pode ocorrer nenhuma alteração
Super rígida: núcleo intangível pelo Poder Constituinte Derivado
Rígida: garantia da supremacia formal da CF
Flexível: o processo de alteração é menos rígido (supremacia material)
Semirrígida ou Semiflexível: normas difíceis e fáceis de alteração dentro deum mesmo texto
Quanto à finalidade ou objetivo
Balanço: há um equilíbrio de interesses
Garantia: se preocupa em proteger os interesses individuais e limitar a ação do Estado
Dirigente, compromissória ou programática: contém um conjunto de normas e princípios (CF 88)
Quanto à ideologia
Ortodoxa: somente um valor fixado
Heterodoxa ou Eclética: vários valores e pluralismo de princípios 
Titularidade do poder constituinte
O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emnmanuel Sieyès, um dos precursores dessa doutrina, é a nação, pois a titularidade do Poder liga-se à idéia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se se sujeitar à Carta Magna. 
Modernamente, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de sus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assembléias Constituintes "não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa"
Necessário transcrevermos a observação de Manoel Gonçalves Ferreira filho, de que "o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas não é jamais quem o exerce. é ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite".
Espécies de Poder Constituinte
O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originário ou de 1º grau e Poder Constituinte derivado, constituído ou de 2º grau.
Poder Constituinte Originário
Conceito
O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior. 
A idéia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constitutídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo. 
Formas de expressão do poder constituinte originário
Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originário, uma vez que apresenta as características de incondicionado e ilimitado. Pela análise histórica da constituição dos diversos países, porém, há possibilidade de apontar duas básicas formas de expressão do poder constituinte originário: Assembléia Nacional Constituinte e Movimento Revolucionário (outorga).
Tradicionalmente, a primeira Constituição de um novo país, que conquiste em sua liberdade política, será fruto da primeira forma de expressão: o movimento revolucionário. Entretanto, as demais constituições desse mesmo país adotarão a segunda hipótese, ou seja, as assembléias nacionais constituintes. 
Assim, duas são as formas básicas de expressão do Poder constituinte: outorga e assembléia nacional constituinte/convenção.
A outorga é o estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente revolucionário, que autolimita seu poder (Exemplo: Constituições de 1824, 1937 e Ato Institucional nº 01, de 9-4-64.
Características do poder constituinte originário
O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.
O Poder Constituinte é inicial, pois sua obra - a Constituição - é a base da ordem jurídica.
O Poder Constituinte é ilimitado e autônomo, pois não está de modo algum limitado pelo direito anterior, não tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor.
O Poder Constituinte também é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; não tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.
Poder Constituinte Derivado
Conceito e características
O Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de contole de constitucionalidade.
Apresenta as características de derivado, subordinado e condicionado. É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas no texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as regras previamente etabelecidas no texto da Constituição Federal. 
Espécies de poder constituinte derivado
O Poder Constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador ,decorrente e revisor.
O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competência reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, só estará presente nas Constituições rígidas e será estudado mais adiante no capítulo sobre emendas constitucionais.
O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.
Por outro lado, o Poder Constituinte Derivado Revisor é uma reforma geral dos dispositivos que precisam ser modificados. No Brasil, por força do disposto no art. 3º do ADCT, já tivemos um revisão entre os anos de 1.993 e 1.994. 
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 
Limites ao poder derivado de reforma e decorrente
• Limites Formais do Poder Constituinte Derivado de Reforma e Revisão Constitucional
A revisão constitucional nasce da própria Constituição. Mais especificadamente, surge somente através das Constituições escritas (rígidas). Portanto, esse poder está compreendido na modalidade das normas constitucionais.
A rigidez está prevista na própria Constituição: para haver reforma do texto, há previsão de um procedimento que deve ser obedecido. O referido procedimento é distinto e mais complexo do que aquele estabelecido para aprovar e mudar leis ordinárias.
A competência reformadora toma corpo através de um instrumento chamado “Emenda Constitucional”, sendo que quem exerce tal competência é o Congresso Nacional.
O artigo 60 da Magna Carta de 1988, em seus incisos I a III, elenca a quem cabe a iniciativa para a propositura de Emendas Constitucionais:
"A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal
II - do Presidente da República
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros."
Além do requisito da propositura pelos legitimados mencionados acima, há de se observar o procedimento para votação e aprovação das Emendas Constitucionais, previsto no parágrafo segundo do artigo 60 da Constituição de 1988:
"§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada seobtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros."
Passemos agora ao estudo estudo das vedações expressas impostas ao poder de revisão, que compreendem os limites materiais, circunstanciais e temporais.
• Limites Temporais do Poder Constituinte Derivado de Reforma e Revisão Constitucional
As Emendas Constitucionais se posicionam no ápice da pirâmide do processo legisltivo, o que demonstra não apenas a superioridade hierárquica, mas também a necessidade de adequar as normas jurídicas à evolução social. Assim, podemos concluir que não existem leis eternas, perenes ou universais, mas sim leis com eficácia social.
Em relação aos limites temporais desse tipo de poder, estes se relacionam com a proibição de reformas à Constituição durante determinados períodos: existem limites temporais de caráter transitório e de caráter permanente. Aqueles figuram como disposições transitórias que proíbem a reforma total ou parcial durante certo tempo.
A outra modalidade de limitação é aquela que estabelece a periodicidade de mudanças constitucionais. Neste caso, a Constituição somente pode ser modificada de tempos em tempos. Via de regra, a maioria das Constituições permitem refromas em seus textos a qualquer tempo, como é o caso da Constituição de 1988.
• Limites Circunstanciais do Poder Constituinte Derivado de Reforma e Revisão Constitucional
Um dos tipos de limitações expressas impostas ao Poder Constituinte derivado reformador são as limitações circunstanciais. São circunstanciais aquelas situações tendentes a impossibilitar ou impedir que a reforma constitucional se realize em determinadas ocasiões, que se podem tachar de “anormais”: o estado de sítio, a intervenção federal, o estado de emergência, etc. Circunstâncias estas que impedem a livre manifestação do poder reformador, por sua própria natureza e feição.
Esses limites circunstanciais do Poder Constituinte derivado de revisão e reforma constitucional são encontrados no parágrafo primeiro do artigo 60 da Magna Carta de 1988, in verbis:
"§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio."
• Limites Materiais do Poder Constituinte Derivado de Reforma e Revisão Constitucional
PC reformador
Diferentemente dos limites anteriores, os limites materiais do Poder Constituinte derivado reformador podem ser expressos ou implícitos. Estes últimos são aqueles que derivam dos expressos.
Tendo em vista que o objeto do presente artigo compreende os limites expressos ao Poder Constituinte derivado de reforma e revisão constitucional, a discussão acerca dos limites materiais implícitos não será abordada.
Os limites materiais expressos têm relação com o objeto da reforma. A Constituição prevê certas matérias que são imutáveis e não podem sofrer alteração, sendo que os órgãos com competência para a reforma ficam impedidos de sobre elas deliberar. Se tornam imutáveis, não podendo sofrer qualquer tipo de alteração, recebendo por tal motivo a denominação de “clausulas pétreas”.
As limitações materiais expressas estão previstas no rol do parágrafo quarto do artigo 60 da Constituição Federal, abaixo transcrito:
"§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado
II - o voto direto, secreto, universal e periódico
III - a separação dos Podere
IV - os direitos e garantias individuais."
PC Decorrente:
Princípios constitucionais sensíveis;
Princípios constitucionais extensíveis;
Princípios constitucionais estabelecidos.
Os sensíveis são aqueles indicados no art. 34, VII, da CF, cujo descumprimento dá ensejo à intervenção federal nos Estados, por representação do Procurador-Geral da República, e, por isso mesmo, devem ser observados pelas Constituições desses entes:
Forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
Direitos da pessoa humana;
Autonomia municipal;
Prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta.
Aplicação do mínimo exigido em saúde e ensino.
Já os extensíveis são aqueles que consubstanciam regras de organização da União, cuja aplicação se estende aos Estados (SILVA, p. 611). Na opinião de José Afonso da Silva, a CF/88 praticamente os eliminou. Contudo, Marcelo Novelino, com base em precedentes do STF, insere nessa categoria as normas sobre:
A organização, composição e fiscalização do TCU;
As eleições do Chefe do Poder Executivo;
Os princípios básicos do processo legislativo federal;
Os requisitos para a criação de CPI’s;
As competências de cada um dos Poderes (não as de cada ente federativo, mas as atribuições do Legislativo, do Executivo e do Judiciário – conf. ADI’s 183 e 1.901).
A CF veda que o parlamentar seja reconduzido para o mesmo cargo das mesas diretoras do Senado e da Câmara, na eleição subseqüente imediata. Porém, segundo o STF, essa norma não é de observância obrigatória pelas Constituições estaduais (ADI 793).
Vale registrar que Uadi Lammêgo Bulos define de um modo diferente os princípios extensíveis, que seriam “aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), o processo legislativo (arts. 59 e s.), os orçamentos (arts. 165 e s.), os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37 e s.) etc.” (apud Lenza, p. 206). Contudo, como se verá adiante, segundo José Afonso da Silva, as normas sobre a Administração Pública seriam princípios estabelecidos (e não extensíveis) que geram limitações expressas mandatórias. Parece ter razão este último autor, pois as normas sobre a Administração Pública expressamente se reportam a todos os entes federativos, e não apenas à União.
Por sua vez, os estabelecidos são aqueles que, diferentemente dos extensíveis, se reportam a todos os entes federados, e não apenas à União. Com relação aos princípios constitucionais estabelecidos, não há como dizer que sejam aplicáveis aos Estados por extensão, pois se voltam diretamente para essas entidades federativas. Os princípios constitucionais estabelecidos geram limitações:
Expressas;
Implícitas;
Decorrentes.
As limitações expressas podem ser vedatórias ou mandatórias. Dentre as limitações expressas vedatórias, temos:
Art. 19;
Art. 150 (princípios tributários e algumas imunidades para impostos);
Art. 35 (intervenção dos Estados nos Municípios, vedada, como regra).
Dentre as limitações expressas mandatórias, encontram-se os comandos para que os Estados, em suas Constituições, disponham sobre:
Princípios da organização dos Municípios;
Regras para a criação, incorporação, fusão e desmembramento dos Municípios, por lei estadual, dentro do período previsto em Lei Complementar federal;
O auxílio do Tribunal de Contas do Estado ao exercício do controle externo dos Municípios, por parte das respectivas Câmaras Municipais;
Administração Pública;
Servidores Militares;
Organização da sua Justiça;
Criação de Juizados Especiais e Justiça de Paz;
Inconstitucionalidade de atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição do Estado, com legitimação ativa de mais de 1 órgão;
Organização e competência do Ministério Público;
Sua representação judicial e consultoria jurídica;
Organização da Defensoria Pública;
Segurança pública e polícias civil e militar.
Ainda dentro dos princípios constitucionais estabelecidos, as limitações implícitas, que também podem ser mandatórias ou vedatórias, se extraem de normas que outorgam competências a outros entes da federação (se uma competência é dada à União ou aos Municípios, um Estado não pode pretender exercê-la). Mas também compreendem, segundo José Afonso da Silva:
O princípio da divisão (“separação”) dos Poderes (ATENÇÃO: as competências de cada um dos Poderes foram consideradas pelo STF como princípios constitucionais extensíveis – conf. ADI’s 183 e 1.901).
O Poder Legislativo unicameral;
O Executivo unipessoal e “a obrigatoriedade do sistema presidencialista de governo nas unidades federadas” (SILVA, p. 615).
Aslimitações decorrentes “são as geradas pelos princípios que defluem do sistema constitucional adotado”, a saber:
Respeito dos Estados entre si;
Impossibilidade de reconhecer vantagens a certos Estados, ainda que para combater as desigualdades regionais, o que deve ser feito apenas nos moldes estabelecidos na CF;
Observância do modelo de processo legislativo (ATENÇÃO: os princípios básicos do processo legislativo federal foram considerados pelo STF como princípios constitucionais extensíveis, como anota Marcelo Novelino);
Respeito aos princípios democrático, do Estado de direito e da ordem econômica e social.
Finalmente, registre-se que, segundo José Afonso da Silva, os princípios sensíveis, extensíveis e estabelecidos, como limites à autonomia dos Estados federados, devem ser interpretados RESTRITIVAMENTE, com exceção dos limites DECORRENTES, “porquanto estes são superiores, dado que revelam os fins e fundamentos do próprio Estado brasileiro” (SILVA, p. 617).