resumo Levando os direitos a sério

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RESUMO
 Livro “Levando os direitos a sério” DWORKIN, Ronald. 
Capítulo 1. – Maria Luiza Pereira
Introdução
Os juristas, ao argumentar a favor de uma causa ou redigir projetos de leis para atender objetivos sociais, deparam-se com problemas técnicos em que há um acordo geral entre os membros de sua profissão quanto ao tipo de argumento ou prova relevante.
Porém, há outros problemas que os juristas precisam lidar em que não há um consenso geral quanto ao modo de proceder. 
Como exemplo, tem-se as questões éticas que aparecem quando um jurista se pergunta se uma lei é equânime. 
Outro exemplo é complexidade conceitual que surgem quando um jurista tenta descrever a lei por meio de conceitos não tão claros.
Os juristas chamam essas questões de “relativas à teoria do direito” e também discordam quanto à importância de resolvê-las.
As faculdades de direito costumam oferecer cursos denominados “Teoria do Direito”.
Justamente pelo fato de ser uma disciplina que estuda tais controvérsias, esses cursos variam muito quanto ao método e o objeto do estudo.
Aspecto histórico da teoria do direito
Na Inglaterra, os manuais utilizados para ensinar a teoria do direito costuma distinguir entre teoria analítica do direito e teoria do direito ética. O último é o estudo do que deve ser o direito.
A teoria analítica do direito é a elaboração cuidadosa do significado de determinados termos (como infração lega, posse, negligência, propriedade, etc), que são fundamentais para o direito uma vez que aparecem ao longo de todo seu espectro.
Já a teoria do direito norte americana é um pouco mais complexa pois se preocupou com questões que a teoria inglesa ignora, como: de que maneira os tribunais decidem as ações judiciais difíceis ou controversas?
John Chipman e Oliver Wendell: publicam apresentações céticas do processo judicial. Desmascaram aquela doutrina ortodoxa a qual competia aos juízes apenas aplicar as regras existentes.
Formaram um movimento intelectual denominado realismo legal.
Argumentavam que os juízes tomam suas decisões de acordo com suas próprias preferências políticas e morais e, por isso, escolhem a regra jurídica apropriada como uma racionalização.
Os realistas exigem, então, uma abordagem mais científica que se fixe naquilo que os juízes fazem, e não no que eles dizem, bem como no impacto que suas decisões tem sobre a comunidade.
A linha principal da teoria do direito norte americana segue essa exigência realista e evita aquela abordagem doutrinária dos textos ingleses.
Porém, essa ênfase nos fatos e na estratégia terminou distorcendo a teoria do direito de uma maneira parecida com o que ocorreu na abordagem doutrinária inglesa.
Esse fracasso é evidente ao examinar o problema central que os sociólogos discutiram: os juízes sempre seguem regras, mesmo em casos difíceis e controversos, ou eles também criam novas regras?
O conceito de seguir regras e o poder dos juízes
Os juristas vêm então discutindo esse tema há décadas uma vez que não há clareza no real significado do conceito de seguir regras.
É fato que juízes detêm um grande poder político e, portanto, há uma preocupação em saber se tal poder é realmente justificado, seja em casos fáceis, difíceis, gerais ou particulares.
Essa questão da justificação é importante, uma vez que afeta toda a extensão da autoridade judicial e também a extensão da obrigação moral e política do indivíduo de obedecer a lei criada pelo juiz.
Nesse sentido, os sociólogos, como Glendon Schubert e Stuart Nagel, chamam atenção para a seguinte questão: juízes com origens econômicas especificas, adeptos à sistema de valores específico e com afiliações políticas específicas tendem a decidir em favor de réus com as mesmas origens sociais e institucionais?
Tal questão é relevante, uma vez que se a origem social ou as lealdades preexistentes determinam a decisão de um juiz, isso sugere que ele não está seguindo regras.
Hart e o Pós-realismo
Uma corrente instrumental do pós realismo também reformulou a questão de maneira diversa. Henry Hart sugere que as questões conceituais a respeito das regras poderiam ser contornadas se o problema fosse colocado da seguinte maneira:
- Como deveriam os juízes chegar às suas decisões a fim de atender da melhor maneira possível os objetivos do processo judicial?
Alguns autores argumentam que a lei será economicamente mais eficiente se os juízes forem autorizados a levar em conta o impacto econômico de suas decisões. 
Porem, isso não responde a questão de saber se seria justo agirem assim ou se podemos considerar critérios econômicos como parte do direito.
O autor conclui que as outras diversas correntes da teoria profissional do direito fracassaram pela mesma razão: elas ignoraram que os problemas da teoria do direito são problemas relativos a princípios morais, e não à estratégia ou fatos jurídicos.
Devido a esse fato é que se explica o grande sucesso da teoria do professor Hart: um filósofo moral.
Em seu primeiro livro “O conceito do Direito”, Hart levantou a questão de se os juízes seguem regras, deixando clara a conexão entre esse problema e a questão moral de se é próprio para um homem impor a outro uma obrigação.
Porém, hart não se contenta em explicar o direito mostrando como ele incorpora os juízos morais no homem comum. Essa análise é uma preliminar necessária para a avaliação crítica do direito e da moralidade popular sobre o qual aquele se assenta. 
O último livro de Hart, “Punição e responsabilidade”, é um ótimo exemplo desse processo crítico . Essa obra há uma série de seus ensaios sobre questões de teoria jurídica referentes ao direito penal, tratando do problema de se um homem pode ser isentado da responsabilidade por um ato criminoso em razão de seu estado mental.
Hart se pergunta se esse tipo de defesa reflete uma tradição moral ou algum objetivo ou política geral da comunidade.
Ele examina, em primeiro lugar, a sugestão de alguns criminalistas, para quem a finalidade da defesa com base no estado mental está em assegurar que a lei venha a punir como criminosos apenas os homens moralmente condenáveis segundo os padrões convencionais.
Hart rejeita essa teoria, uma vez que existem vários crimes que não são moralmente condenáveis. A existência de tais crimes mostra que o direito não tem como finalidade apenas condenar atos moralmente censuráveis e, portanto, esse não deve ser o foco das defesas com base no estado mental.
Hart sugere que as defesas com base no estado mental aumentam o controle de cada homem sobre seu próprio destino, ao reduzir o número de ocasiões em que a lei irá interferir com a sua liberdade de modo que ele seria incapaz de prever. 
Se tais defesas fossem rechaçadas, teríamos que conviver com o fato de que algum acidente ou pequena desatenção poderia mandar-nos para a prisão ou envolver-nos em processos longos, caros e degradantes. 
O autor defende que esse argumento ainda é frágil. Acredita que Hart foi mais bem sucedido quando ofereceu, em um ensaio posterior, uma justificação diferente para as defesas com base no estado mental:
“A sociedade humana é uma sociedade de pessoas; e pessoas não veem em si mesmas ou aos outros meramente como corpos que se deslocam de uma maneira que, por ser as vezes nociva, precisa ser evitada ou alterada. Em vez disso, as pessoas interpretam os movimentos umas das outras como manifestações das intenções”
Essas afirmações ligam a doutrina jurídica a um grande espectro de tradições morais. Estas insistem no princípio de que o governo deve tratar seus cidadãos com o respeito e a dignidade que os membros da comunidade reivindicam uns em relação aos outros. 
O direito penal poderia ser mais eficiente se desconsiderasse essa problemática e encarcerasse homens ou os forçasse a aceitar tratamento sempre que isso parecesse ter a probabilidade de reduzir crimes futuros. Mas isso, como sugere o princípio de hart, significa cruzar a linha que separa tratar alguém como um ser humano e como nosso próximo deve trata-lo como um recurso para benefício de outros.O insulto continua o mesmo quando o processo recebe o nome de tratamento.
 Muitas vezes impomos restrições e submetemos à tratamento um homem pois acredita-se que ele não tem controle de sua conduta. Faz-se isso com base de uma alegação de insanidade. 
Para hart, deveríamos tratar um homem contra sua vontade apenas quando o perigo que ele representa é real e não sempre que calcularmos que o tratamento poderá reduzir a ocorrência de crimes.
Além das defesas com base no estado mental, há também outros aspectos controversos nas regras de procedimento penal, como por exemplo, aquelas relativas a interrogatórios, confissões e detenção preventiva. 
O princípio citado por hart, de que o governo deve mostrar um mínimo de respeito até mesmo pelos criminosos e trata-los como ser humanos do que como oportunidades, da forma a doutrina segundo a qual um homem é inocente até prova em contrário e ajuda a explicar porque parece errado encarcerar um homem a espera do julgamento.
Págs. 151 a 171 – Laura Bortolucci
C. Economia e princípios:
- Casos difíceis - decisões judiciais geradas por princípios, não por políticas 
- Necessário destacar dois pontos: 
a) No delito civil, no contrato e na propriedade (muito diferentes) o juiz usa da regra que atende ao objetivo coletivo de tornar as alocações de recursos mais eficientes. 
b) Em alguns casos é possível observar que os juízes fundamentam suas conclusões na política econômica. 
- As ideias que possuímos sobre o bem estar geral refletem nossas ideias sobre o direito individual. 
- Poster defende uma teoria que diz que o valor de um recurso escasso para um determinado indivíduo é medido pela quantidade de dinheiro que ele está disposto a pagar por esse recurso. 
- O bem estar de uma comunidade é maximizado quando cada recurso está contido nas mãos de alguém que pagaria mais do que qualquer outro para possuí-lo.
* Poster tem na sua concepção de valor a causa e a consequência de uma teoria dos direitos individuais
- Teoria da Negligência (Learned Hand): mostra a referencia explícita a economia. O teste para saber se o ato praticado pelo réu era irracional, ou seja, sujeito a processo judicial, é o teste econômico que consiste em perguntar se o réu poderia ter evitado o acidente a um custo menor para si próprio do que aquele com o qual o autor da ação poderia vir a arcar se o acidente ocorresse descontando-se a improbabilidade do acidente. —> contra exemplo da tese dos direitos.
- Quando é analisado que um cálculo econômico de qualquer espécie deva ser um argumento de política não considera a distinção entre direito abstrato e concretos. 
a) Direitos abstratos: não leva em conta os direitos concorrentes.
b) Direitos concretos: refletem a concorrência do direito de falar sobre problemas políticos por exemplo. 
- Ex: Se um homem estiver se afogando e outro puder salvá-lo com um risco insignificante para si mesmo, o primeiro tem um direito moral a ser salvo pelo segundo —> em termos econômicos —> Se a utilidade coletiva de ambos for grandemente incrementada graças a um salvamento, o homem que está prestes a se afogar tem um direito a este salvamento, e seu salvador tem o dever de salvá-lo —> leva em conta apenas o bem-estar daqueles cujos direitos abstratos estão em jogo, não considerando os custos ou benefícios para a comunidade em geral. 
- Se um juiz apela à segurança pública ou à escassez de algum recurso vital como uma razão para restringir algum direito abstrato, podemos entender que seu apelo se volta para os direitos concorrentes daqueles cuja segurança vai ser sacrificada, ou cuja justa parte de tal recurso será ameaçada se o direito abstrato tornar-se concreto.
- Certos tipos de ação judicial não deveriam ser permitidos uma vez que isso sobrecarregaria os tribunais com litígios. 
4. Direitos Institucionais: 
- Os juízes devem decidir os casos difíceis por meio da confirmação ou negação dos direitos concretos. 
- Direitos Concretos: tem de ser institucionais e não preferencias, devem ser direitos jurídicos em vez de outros tipos de direitos institucionais. 
- Os direitos institucionais que uma teoria política reconhece podem divergir dos direitos preferencias que ela reconhece. São genuínos. 
- Ex: árbitro na partida de xadrez. O fundamento geral dos direitos institucionais deve ser o consentimento ou o entendimento tácito das partes. Quando participam de um jogo de xadrez elas consentem com a aplicação de certas regras, e não de outras
- Convenções: representadas por atitudes, modos de agir e história —> elas deixam de valer de uma maneira particular —> conceito contestado. 
- Uma vez estabelecida uma instituição autônoma, na qual seus participantes tenham direitos institucionais de acordo com regras precisas, próprias a essa instituição, podem surgir casos difíceis que se supõe tenham uma resposta. 
- Em um caso difícil tem de ser feita uma decisão sobre os direitos das partes. As razões que a autoridade oferece para seu juízo devem ser do tipo que justifica o reconhecimento ou a negação de um direito. 
5. Direitos Jurídicos 
A. Legislação: 
- Nos casos difíceis os conceitos contestados são analisados. 
- Intenção e propósito de uma determinada lei ou de uma clausula estabelecida por lei.
- Conceito de princípios que subjazem as regras positivas do direito, ou que nelas estão inscritos. 
- Direitos jurídicos como função dos direitos políticos. 
- Ex: Hércules. (constituição, leis —> explicar com partes do próprio texto)