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REVISÃO DE IED PARA AV-2 COM AS DICAS DO PROFESSOR 1. AULA -1: APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA DE IED - DEFINIÇÕES DE DIREITO (Vai cair 01 questão na prova sobre esse assunto) 1.1. Significado da Palavra Direito: O primeiro significado de extrema importância da palavra direito é: Conforme a justiça ou devido por justiça, expressão de justo. Sendo também: norma, regras, ordem, organização, conduta, ética, moral, poder de agir, faculdade de agir, ciência, expressão de justo. O Direito é o mesmo que: Legislação, Lei, conjunto de normas legais em vigor no país, impostas coercitivamente pelo Estado. O Direito só existe na sociedade e é utilizado para estabelecer limites aos seus membros. O Direito é, em si, um setor da vida social com características próprias, ou seja, um Fato Social. São ciências que sem as quais o Direito não pode ser estudado: 1- Filosofia do Direito: Investiga os princípios fundamentais do direito como norma, poder, realidade, filosofia significa amor pelo saber. Procura a essência do direito para defini-lo visando a sua aplicação. “O PODER SER”. 2- Sociologia do Direito: Se preocupa com o direito vivo, que se passa segundo a vontade do homem, “ O SER”. 3- Ciência do Direito: Estuda a norma jurídica e sua aplicação, excluindo qualquer elemento não jurídico. O que interessa é a vigência das leis, se preocupa com o direito positivo. “O DEVER SER”. 4- História do Direito: Estuda o surgimento e a evolução do direito com a sociedade no decorrer do tempo. 5- Psicologia Jurídica: Atua nas questões que envolvem a capacidade civil, a imputabilidade, a guarda, tutela, alienação parental e curatela de interditos. 1.2. Caso concreto – Plano de Aula 1. 1) Identifique as diversas acepções da palavra direito no texto abaixo, estabelecendo correspondência com os seguintes significados: O Direito (1) brasileiro determina que cabe ao Estado cuidar da saúde dos cidadãos. Com base nisto, Petrônio teve reconhecido o direito (2) a receber medicamentos do Estado para o tratamento de uma doença que contraíra. Realmente, não parece direito (3) deixar um cidadão desassistido. Isto mostra o avanço do estudo do direito (4). Respostas: (1) O Direito são normas legais; (2) O Direito é faculdade; (3) O Direito é Justo; (4) O Direito enquanto Ciência Jurídica 1.3. Exercícios do livro – Aula 1: 2) Analise o significado da palavra direito colocada entre parênteses em cada uma das frases a seguir e, depois, aponte a opção CORRETA: I - O direito brasileiro não permite a pena de trabalhos forçados. (Lei) II - O Estado tem o direito de julgar os criminosos. (Faculdade/poder) III- É direito que todos sejam iguais perante a lei. (Justo) IV- Ananias é especialista em direito. (Ciência) Resposta: Todas as opções estão corretas. 3) Não existe vida em sociedade sem direito. Nesta afirmativa o vocábulo DIREITO significa: Reposta: Fato social 4) Em relação aos sentidos da palavra “direito” proposto por André Franco Montoro, assinale a alternativa CORRETA: Resposta: Os cinco aspectos são: Direito Norma, Direito Justiça, Direito Ciência, Direito Faculdade e Direito Fato Social. 5) Quando dizemos que o “Estado tem o direito de cobrar impostos”, a palavra “direito” designa: Resposta: Faculdade. 6) Quando dizemos que o “direito brasileiro proíbe crimes contra a propriedade intelectual”, a palavra “direito” designa: Resposta: Norma 7) Quando dizemos que o “a segurança é direito de todos”, a palavra “direito” designa: Resposta: Justiça 2. AULA - 2: A SOCIEDADE E O DIREITO – RELAÇÃO DE DEPENDENCIA (Vai cair uma questão sobre Moral na prova) 2.1. O Direito e a Moral: A Moral varia no tempo e no espaço, cada povo possui a sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos de agir e pensar. O dever moral não é exigível em juízo, reduzindo-se a dever de consciência, enquanto que o dever jurídico deve ser observado sob pena de o transgressor sofrer os efeitos da sanção aplicada pelos órgãos especializados da sociedade. No Direito o dever é exigível, enquanto que a Moral não. 2.1.1. Distinção entre Direito e Moral: A distinção entre o direito e a moral pode ser quanto a forma e quanto ao conteúdo · Quanto à forma: Diz-se que o direito é heterônimo, porque aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir é posto por um terceiro, ou seja, o Estado. O Direito é conjunto de normas que definem a dimensão da conduta humana – BILATERAL; A Moral estabelece uma diretiva mais geral sem particularização – UNILATERAL. O Direito se caracteriza pela exterioridade, enquanto que a Moral pela interioridade. O Direito é coercitivo, manifestando-se nas hipóteses de não observância dos preceitos legais, enquanto que a Moral é voluntária incoercitiva. · Quanto ao conteúdo: O direito possui caráter estrutural, elegendo valores de convivência, limitando-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam atuar as forças sociais. A moral de o conjunto de regras ou normas destinadas a regular as relações dos indivíduos em uma determinada sociedade, em um determinado momento histórico. 2.1.2. Funções e Finalidade do direito: - Controle Social; - Promoção da ordem e da segurança; - Resolução de conflitos de interesse; - Prevenção de conflitos – disciplinamento social com estabelecimento de normas, regras de comportamento com o objetivo de evitar ou amenizar conflitos; - Composição de conflitos – busca solução através de conciliação propondo acordo ou da mediação propondo o diálogo entre as partes. - Ordem social – promove a convivência em sociedade: - Interação Social: - promove a sociabilidade humana (relações sociais em academia, família, clube, sala de aula) 2.1.3. Relação entre Direito e Moral: Bilateral Unilateral Geral Espontâneo Imperativo Incoercível Direito: Exigível Moral: Não exigível Bilateral Autônomo Externo Interno Heterônomo Visa o aperfeiçoamento do homem em relação Elege Valores de convivência ao próximo, a si mesmo e com Deus. A Moral é um conjunto de comportamentos e condutas desejáveis, entretanto, é diferente em cada indivíduo e algo interno de cada ser humano. A Moral e o Direito são instrumentos de controle social. Moral: Sanções morais sociais / Reprovação social / Exclusão / Crítica. Direito: sanções jurídicas / Punição legal. O comportamento moral tende a se converter em norma jurídica. Normas de Direito Normas éticas = comportamento humano = Normas de Moral Normas de Religião 2.2. Teria dos Círculos 2.2.1. Teria dos Círculo Concêntricos (Jeremy Bentham) A ordem Jurídica fica dentro do campo da moral. Essa teoria explica que todo direito está dentro do campo da moral. Por essa teoria, entende-se que o Direito deriva da Moral, ou seja, o direito nasce do direito natural, eterno, imutável e universal. Corrente está defendida pelos jusnaturalistas. 2.2.2. Teoria dos CírculosSecantes (Du Pasquier) É o caso mais aplicado, exemplo clássico são os casos de pensão alimentícia que é regulado pelo direito e pela moral ao mesmo tempo. Os defensores desta teoria admitem que existam normas tipicamente morais, que são normas espontâneas, não escritas, internas com características de uma determinada sociedade e existem normas de puro direito, que são as normas que não levam em conta fatos sociais, como por exemplo, a organização do estado brasileiro, entretanto, existem também aquelas normas que são criadas observando a realidade temporal da sociedade, levando-se em conta a moral, a ética os costumes. Assim, atualmente, pode-se dizer que direito e moral nem sempre são independentes e nem sempre se relacionam. 2.2.3. Teoria dos Círculos Independentes (Austríaco Hans Kensen) Trata-se de uma teoria legalista, não reconhecendo valores morais na aplicação das leis. Para Kelsen não a valor na norma, sendo está um sistema do Estado. Por essa teoria o direito independe da moral e tudo o que é justo é o que está na norma, neste caso o direito é aquilo que é imposto pelo Estado como norma. Sendo justo tudo aquilo que está na Lei, não se levando em conta os costumes, a religião, a ética e a moral da sociedade, ou seja, é valido aquilo que o Estado estabelece. Trata-se da corrente do normativismo defendido por Hans Kelsen. 2.2.4. Teoria do Mínimo Ético O Direito representa o mínimo para possibilitar a ordem e o convívio em sociedade. 2.3. Diferença entre Moral e Ética Moral: Visa o aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente, estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo, a si mesmo e segundo a ética o bem de ser vivido em todas as direções. Ética: É a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, ou seja, é ciência de uma forma especifica de comportamento. Racionalidade Moral: Segundo Kant, é o privilégio de reger-se por leis assumidas livremente, ou seja, estar livre para escolher e agir. Para Kant, somente é moral uma ação que seja praticada em função dela mesma, independentemente de qualquer outra motivação. 2.4. Caso concreto – Plano de Aula 2. 8) Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão teórica envolvendo a compreensão necessária de que o direito é fruto da sociedade, não a cria nem a domina, apenas a expr ime e modela. Para tal, serão utilizados os seguintes casos: Segundo Kant, por amor à humanidade devemos sempre dizer a verdade. O que você diria a um assassino que procura um amigo seu que, por estar sendo perseguido por ele, se esconde em sua casa? Você ainda assim falaria a verdade? Resposta: Não, uma vez que os motivos que levam o assassino a procurar este meu amigo é o de, possivelmente, assassiná- lo já que ele se esconde, assim, embora a verdade tenha que ser sempre dita por amor à humanidade não é imoral mentir neste caso, pois a moral sempre nos leva a nos afastar da prática do mal, logo o ato de não entregar o amigo é praticar o bem. Além do mais a moral é autônoma e de foro íntimo e como define o próprio Kant todo ser possui o privilégio de reger-se por leis assumidas livremente por sua própria razão a isso Kant denomina Racionalidade moral. 9) Há regras que são seguidas naturalmente, porém há aquelas que se não são cumpridas naturalmente existe uma coação para tal, através de uma sanção prevista e garantida pelo Estado. Assim, são as normas do trato social (morais) e as normas jurídicas respectivamente. Identifique-as nesta ordem: Resposta: Proibição de dar gargalhadas em um velório e limite de velocidade em rodovias. 2.5. Exercícios do livro – Aula 2: 10) Qual o significado da palavra incesto e, a seguir, responda: O incesto é uma violação a preceitos de ordem moral? Então, por que nosso legislador não o considera uma questão jurídica, como o fez em relação ao aborto? Respostas: Incesto é quando dois parentes possuem uma relação sexual ou marital. O incesto é uma violação de ordem moral religiosa, mas no Brasil, diferente de outros países, o incesto não é crime, somente civilmente proibido o casamento de parentes próximos. Trata-se de uma expressão de nossa cultura machista e patriarcal. 11) Marque, dentre as opções que se seguem, a única proposição verdadeira, tendo como referência os conceitos de Direito e Moral. Resposta: O Direito se interessa apenas pela ação exterior do ser humano, enquanto a Moral está relacionada com o foro íntimo do indivíduo. 12) Escreva sobre o Direito como instrumento de socialização e modo de controle social. Respostas: O processo de socialização faz com que os indivíduos internalizem as normas sociais de seu grupo, de molde a agirem e se comportarem de acordo com elas. Dentre as normas sociais, as normas jurídicas ocupam posição especial porque reforçam o sistema de controle social, mediante o poder coercitivo e de sanção que possuam. 13) Leia as assertivas: I - “O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social”. (Paulo Nader). II - O conflito por vezes é inevitável, e necessário se faz solucioná-lo. E aí está outra função social do direito: compor conflitos. III - A Filosofia do Direito estuda o direito, o fenômeno jurídico, como um fato social, decorrente das relações sociais. IV - A Ciência do Direito se preocupa com a normatividade do direito positivo – o dever ser. Agora, assinale a alternativa CORRETA: Somente as opções I, II e IV estão corretas. 3. AULA - 3: HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO (Vai cair uma questão sobre Direito Natural X Direito Positivo na prova) 3.1. Direito Natural (Jusnaturalismo) Séc. XVIII. - Direito Divino: lei natural; - Constituído não por regras e sim por princípios; - Não criado pelo Estado, não escrito; - Guia da legislação suprema; - Justo por lei, justo por natureza; Exemplo: Direito à vida. Jusnaturalismo: Corrente de pensamento que reúne todas as ideias que surgiram no decorrer da história em torno do direito natural, sob diferentes orientações. Direito Natural: Se fundamenta na natureza humana, derivando de um conjunto de concepções de ordem moral, que se sucedem e se modificam ao longo dos séculos. Forma um sistema superior de normas preexistentes à normatividade Estatal, que apresenta uma leitura moral impositiva a respeito do direito. Entende que o Divórcio entre o direito positivo e o natural gera as chamadas leis injustas que negam ao homem o que lhe é devido. 3.1.1. Concepções do Direito Natural. São três as concepções do direito natural: · Teológica: Leis estabelecidas pela vontade divina. Reflete padrões morais da religião dominante. Os deuses são responsáveis pela criação das regras de conduta sendo as autoridades humanas meros porta-vozes. · Cosmológica: Deriva da noção que existe uma ordem natural das coisas, decorrente de parâmetros de valor atemporais. Transição de uma cultura mítica para as visões laicas sobrea a realidade, segundo a qual uma ordem moral superior deve orientar as ações humanas. · Racionalista: Associa a lei natural a própria existência humana. Direito positivo a partir da razão humana. Aspectos comuns das três concepções: - Diferentes quanto ao conteúdo; - São Jusnaturalistas; - Todas conduzem a um juízo de valor; - Possuem leitura moral a respeito do direito; - Fontes de juízo universal e imutável na revelação, na natureza e na razão; - Principio na existência de apenas um direito natural, que confirma os valores por ele preservados; - Os juízos de valor prevalecem sobre a lei positivada. Para os jusnaturalistas, a lei que contraria preceitos do direito natural não é válida. O direito natural teve sua origem na Grécia antiga, tendo sido os gregos os primeiros a estabelecer uma correlação entre direito e uma razãopresente na natureza. Associada ao princípio de justiça. No século XV a igreja católica era dominante, logo os jusnaturalistas eram considerados os santos e tudo que acontecia era vontade divina. Os principais Jusnaturalistas foram>: São Tomé, São Aquino, etc. São Tomás de Aquino reafirma a idéia da existência de uma lei primária que corresponderia à concepção mística de uma lei de deus imutável e eterna inaccessível aos homens e uma lei secundária social orientada pelos desígnios do criador: Lei primária: decorria da providência divina e escapa do controle do homem. Lei secundária: É resultado da vontade deus seres humanos, devendo estar em consonância com a vontade de deus, mas podendo dela, na prática, se afastar por ser uma criação da sociedade. Dava a ideia de livre arbítrio. 3.1.2. Declínio do Direito Natural No século XIX com a Revolução Francesa (1789): Ocorreu uma rigorosa separação entre direito e moral e a afirmação da legalidade, isonomia, separação dos poderes. Iniciava-se a valorização do positivismo em detrimento de fontes históricas tradicionais, como o Direito Canônico, O Direito Costumeiro e o próprio Direito Natural. Todos tidos como irracionais, casuísticos e contrarias aos ditames liberal. Com a assunção de Napoleão ao poder surge o Codificação do Direito com o Código Civil de 1804 (chamado de código de napoleão). O Jusnaturalismo entra em eclipse por cerca de um século – Passa-se a discutir e a defender o direito como fato social por correntes de víeis sociológicos. 3.2. Retorno Direito Natural: Em 1945, inicia-se o retorno do Direito Natural devido as atrocidades ocorridas em diversos países com base em regras do Direito, principalmente as atrocidades ocorridas na 2ª Guerra Mundial, o que levou os Juristas a repensar o papel próprio do direito e admitirem a existência de um conjunto de direitos universais inerentes a pessoa humana. Em 1948 é feito a Declaração Universal dos Direitos do Homem na ONU. É a retomada da Ética no campo do Direito reabilitando a questão dos valores na reflexão jurídica. 3.3. Positivismo Jurídico. É o direito estatal, vale o que está escrito na lei não importa sua natureza moral. Trata-se de um direito vigente, escrito, histórico e formado por regras e costumes. Inicia-se com o código civil francês de 1804. Na visão dos positivistas, a ciência do direito tem por missão estudar a correlação entre as normas que compõem a ordem jurídica vigente em relação à justiça. A atitude do positivismo jurídico é a de um ceticismo absoluto. 3.3.1. Escolas do Direito Positivista (três correntes). · Escola da Exegese na França: - Surgiu em consequência da codificação do direito por Napoleão; - Interpretação literal da lei; - Auge do positivismo jurídico; - Tese fundamental era que o direito era revelado pela lei. · Escola do Padectismo Alemão - Seguiu os ditames da exegese; - Escola histórica do direito; - Foi a primeira escola a usar a expressão ciência do direito e a adotar uma metodologia histórica de pesquisa jurídica; - Opunha-se à codificação e à teoria do direito natural e defendia a formação e transformação espontânea do direito marcado pelo “Espirito do Povo”; Tinha o costume como fonte principal do direito devendo a lei derivar dele. · Escola do Pandectismo Jurídico (Jurisprudência conceitual) - Bebeu da fonte do próprio historicismo; - Formalismo da exegese; - Perfil doutrinário; - Direito dos Juristas – Jurisprudência conceitual; - Imperatividade dos conceitos jurídicos; - Teria Geral do Direito; - Cria o Código civil alemão, em 1900, (BGB) diferente do código de napoleão; - Cria a pirâmide de conceitos: estabelece uma relação entre os conceitos que vão se desdobrando e criando um conjunto autônomo dentro da dogmática jurídica. O BGB teve grande influência sobre o código civil brasileiro de 1916 que adotou estrutura análoga em boa parte, preservada no atual código civil de 2002. 3.3.2. A Crise do Positivismo Jurídico. Ocorreu durante a transição para o século XX devido a diversos fatores, entre eles: - Falta de melhoria nas condições de trabalho; - Surgimento do Marxismo (Karl Marx); - Reconhecimento do direito como mero produto dos fatos; - Redução da importância dada as leis. 3.4. Teoria Pura do Direito – Normativismo Jurídico (Hans Kelsen 1881-1973) Para esta correte o direito representa uma expressão formal da soberania estatal, não sendo um produto da natureza ou de fatos e sim um resultado da vontade política do estado. - Prioriza o aspecto estrutural do ordenamento jurídico; - Considera apenas aspectos normativos; - Defende a ciência do direito centrada na norma jurídica; - Estabeleceu a hierarquia das normas jurídicas (Pirâmide de Kelsen); - A Norma fundamental é a matriz da norma jurídica. - Segundo Kelsen não compete ao jurista questionar o conteúdo da norma fundamental; - A validade da Norma está na autoridade política por trás dela; - Nesta concepção do direito estratificado em pisos, a validade de uma norma depende de ela estar inserida em uma ordem jurídica válida e nada mais; - Kelsen defendia a equiparação entre Estado e Direito; - Para Kelsen o Estado podia dizer quem era pessoa e quem não era; - Na teoria de Kelsen, não caberia discutir se determinada norma era justa ou não. Para Kelsen a aplicação da teoria pura do direito seria capaz de superar toda a discussão sobre fontes do direito, que foi a base da crise do positivismo jurídico. A decisão judicial seria resultado de procedimentos lógicos. 3.4.1. O Pós-Positivismo e a crise da teoria Pura do Direito Durante a 2ª Guerra Mundial, Hitler cometeu diversas atrocidades contra a humanidade, sendo tudo em conformidade com a lei da Alemanha nazista, apesar dessa ser imoral. Esses acontecimentos colocaram na sociedade a necessidade da superação da pretensa contradição entre o Direito Natural (Jusnaturalismo) que consagra o Justo por natureza e a Lei Positiva (Positivismo) que se aparta de questões de ordem moral. A partir de 1950, surgem pensamentos jurídicos quem tem em comum a crítica e a ânsia purificadora á teoria de Kelsen. 3.5. Culturalismo Jurídico - Surge na Alemanha e tem como preocupação a correlação entre valores e o direito. - Reconhece a importância da experiência histórica e dos fatos sociais. 3.5.1. Miguel Reale e a Estrutura Tridimensional do Direito: Atinente ao pensamento culturalista. Na América Latina o culturalismo jurídico é o traço característico do pensamento de três grandes juristas: - Recasens Siches: teoria Vitalista do Direito; - Carlos Cóssio: Teoria Egológica do Direito; - Miguel Reale: Teoria Tridimensional do Direito. Para Miguel Reale a norma resulta da ordenação do FATO em função de VALORES. Assim, para ele, é a síntese ou unidade histórica resultante da integração dinâmica e dialeticamente aberta a novas sínteses de fatos e valores. Em realidade as normas jurídicas (DEVER SER) são resultados de um conjunto de valores que se afirmam com a experiência histórica das sociedades (SER) FATO: Dado da realidade (sociedade) - sociologismo/realismo – aspecto fático – fato social – Ex.: violência doméstica; VALOR: Elemento de natureza moral (Justo) – Jusnaturalismo – Aspectos axiológicos – proteger, amparar, valor de justiça; NORMA: Elemento regulador (Lei) – Positivismo/Normativismo – aspectos normativos – Ex.: Lei Maria da Penha. 3.6. Caso concreto – Plano de Aula 3. 14) “Quando Jesus de Nazaré, no seu julgamento perante o pretor romano, admitiu ser rei, disse ele: “Nasci e vim a este mundo para dar testemunho da verdade." Ao “que Pilatos perguntou: "O que é a verdade? ’. Cético o romano obviamente não esperava resposta a esta pergunta, e o santo também não a deu. Dar testemunhoda verdade não era o essencial em sua missão como rei messiânico. Ele nascera para dar testemunho da justiça, aquela justiça que Ele desejava concretizar no reino de Deus. E, por essa justiça, morreu na cruz. Dessa forma, emerge da pergunta de Pilatos – o que é verdade? -, através do sangue do crucificado, outra questão, bem mais veemente, a eterna questão da humanidade: o que é justiça? ” (Kelsen, Hans. O que é justiça? 3º ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001). Para Kelsen, o que é Justiça? Respostas: Kelsen defendia o normativismo jurídico, tendo sido o elaborador da Teoria Pura do Direito, e para ele o direito representava a expressão formal da soberania do Estado, não sendo um produto da natureza ou de fatos e sim da vontade política do Estado, estabelecendo uma fronteira rígida entre o Direito e a Moral, pois a aplicação do direito sobre um fato derivaria de uma mera relação de autoridade política. De acordo com Kelsen não caberia se discutir se as normas são justas ou não, mas apenas se são válidas ou inválidas. Logo, para Kelsen, o entendimento de Justiça seria a aplicação pura da Lei, pois o que está na Lei é justo e ponto. 15) Sobre a Teoria Tridimensional do Direito, assinale V para as corretas e F paras as falsas: (F) A Teoria Tridimensional do Direito trouxe uma visão nova da realidade jurídica: compreende o direito como sendo fato, valor e norma, a partir de uma concepção hierarquicamente superior da norma. (V) O direito só se constitui quando determinadas valorações dos fatos sociais culminam numa integração de natureza normativa, ou seja, as normas representam a integração de fatos sociais segundo múltiplos valores. (V) A tridimensionalidade realeana entende que fato, valor e norma devem ser considerados como sendo componentes essenciais do fenômeno jurídico. Consequência disso é que eles estão indissoluvelmente unidos entre si, não sendo possível apresentá-los cada um abstraído dos demais. (V) Apesar de implícito na obra de vários autores, é com o professor Miguel Reale que o tridimensionalismo encontra seu aperfeiçoamento e formulação ideal que o credencia como rigorosa teoria. (F) As três dimensões FATO, VALOR e NORMA, correspondem, respectivamente, a estas disciplinas: FILOSOFIA ou AXIOLOGIA JURÍDICA, SOCIOLOGISMO JURÍDICO e NORMATIVISMO JURÍDICO. 16) (FEPESE - 2012 - DPE-SC - Defensor Público) Hans Kelsen afirmou que a teoria pura do direito é uma teoria geral do direito positivo. Para ele, o Direito é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano. Com o termo norma, Kelsen buscou significar algo o que deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. Na obra Teoria Pura do Direito, que leva o mesmo nome da teoria de Kelsen, o autor afirma que essa teoria pura busca única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto, ou seja: (a) o que é e como é o Direito. (b) como deve ser o Direito. (c) como deve ser feito o Direito. (d) como deve ser feita a política do Direito. (e) como ocorre a relação entre o Direito e as demais áreas do saber. 3.7. Exercícios do livro – Aula 3: 17) O positivismo jurídico se refere às doutrinas jusfilosóficas que: Resposta: Afirmam que as leis do estado são sempre portadoras de valores positivos. 18) Com base no normativismo jurídico de Hans Kelsen, pode-se concluir: Resposta: Não há possibilidade de produção de Direito fora do Estado, pois todo Direito é estatal. 19) Na teoria do direito de Hans Kelsen, o conceito de norma jurídica representa: Resposta: A base da pureza metodológica da ciência do direito. 20) A Escola da Exegese é representativa da seguinte tendência do pensamento jurídico: Resposta: Positivismo jurídico 21) O Direito Natural compreende as três concepções básicas a seguir, ao longo da História: Resposta: Racional, universalista e teológica. 22) (PROAC / COSEAC). Cite e explique as características de duas grandes correntes do pensamento jurídico moderno (jusnaturalismo e positivismo) que deram uma resposta específica ao processo de racio- nalização e positivação do Direito Moderno. Respostas: O processo de racionalização e positivação do Direito Moderno pode ser compreendido através da fragmentação do Direito Medieval. Tal fragmentação está situada, cronologicamente, no período que vai do fim da Idade Média até as grandes codificações do século XVIII. Nesse processo, o Direito irá perder progressivamente seu caráter sagrado. Com o advento da Modernidade, há uma perspectiva inicial de fundamentação racional do Direito (século XVII/XVIII) e, posteriormente, de fundamentação técnico-formal (século XIX). A forma como essa força de fundamentação foi estruturada pelo Direito Moderno é materializada no exercício da razão (jusnaturalismo) e na fonte positiva (norma jurídica) do Direito (positivismo). Ambas estabelecem, cada uma a seu modo, um novo critério de legitimação do Direito, preenchendo uma lacuna deixada pelo Direito Sagrado. Assim: Segundo o Jusnaturalismo, o Direito Moderno é dependente de princípios organizativos naturais da sociedade, que podem ser descobertos através da razão. Tais princípios foram materializados nos Direitos Naturais da pessoa humana. Tais Direitos Naturais seriam direitos universais, a-históricos, descobertos pela razão e válidos para qualquer tempo e lugar. Temos, portanto, uma abordagem do Direito na Modernidade através de um Direito racional definido por um conteúdo específico que não está preso a nenhuma fonte positiva do Direito. Segundo o positivismo, a tentativa de dedução racional do Direito é um resíduo metafísico da Modernidade, ou seja, o Direito Moderno define-se por uma instrumentalidade própria ao seu processo específico de positivação. Portanto, na Modernidade, nenhum conteúdo exterior ao sistema jurídico (conjunto de normas jurídicas positivas editadas pelo Estado) irá ocupar a lacuna deixada pela legitimidade do Direito Sagrado. Logo, a base do Direito irá se materializar segundo um ponto de vista interno ao próprio sistema jurídico, ou seja, na própria legislação positivada (aspecto de legalidade) editada pelo Estado. O limite dessa atividade de edição está somente na legalidade do processo de edição do próprio Direito (norma jurídica) compreendido do ponto de vista tecno-formal (competência do órgão, competência da matéria, devido processo legal etc.). Qualquer conteúdo do Direito está, a princípio, disponível para ser editado através da norma e fazer parte do sistema jurídico. Dessa forma o jusnaturalismo e o positivismo, como correntes do pensamento jurídico moderno, definem critérios da distinção entre dois tipos de Direito (Direito Natural e Direito Positivo) estruturantes de suas respectivas compreensões sobre o Direito, que podem ser destacados em 3(três) grandes eixos: · O primeiro eixo se baseia na antítese universalidade/particularidade e contrapõe o Direito Natural, que vale em toda parte, ao Positivo, que vale apenas em alguns lugares; · O segundo se baseia na antítese imutabilidade/mutabilidade - o Direito Natural é imutável no tempo, o Positivo muda; · O terceiro se refere ao modo pelo qual o Direito é conhecido, o modo pelo qual chega aos destinatários, baseado na antítese ratio-voluntas – o Direito Natural é aquele que conhecemos por meio de nossa razão. Este critério liga- se a uma concepção racionalista da Ética, segundo a qual os deveres morais podem ser conhecidos racionalmente, e, de um modo mais geral, por uma concepção racionalista da Filosofia. O Direito Positivo, ao contrário, é conhecido por meio de uma declaração de vontade alheia (promulgação). 23) Leia o trecho a seguir: “A violência doméstica é uma realidade terrível que assola os lares brasileiros de forma explícita ou velada, atingindo mulheres, criançase idosos. Geralmente revelam-se através de maus tratos, agressões físicas ou morais e abuso sexual. Este é o caso de Aninha, de 18 anos, que ao tentar desapartar a briga dos pais, pois seu pai bêbado tentava estrangular sua mãe, acabou sendo espancada e abusada sexualmente por ele”. Agora responda as seguintes perguntas: a) Analise a situação com base na Teoria Tridimensional do Direito e responda: o que é fato, valor e norma no caso apresentado? Respostas: Fato: dado da sociedade: A própria violência doméstica, a violência sexual, a violência contra a criança e o adolescente; Valor: Elemento da natureza (Justiça): Proteger, Amparar; Norma: Elemento Regulador (Lei): Lei Maria da Penha, ECA, Código Penal. b) O incesto narrado é crime? Viola alguma norma moral ou jurídica? Respostas: O Incesto não se encontra tipificado no Código Penal, logo não é crime, entretanto, a violência sexual é considerada crime, assim, quem pratica incesto poderá, dependendo, do consentimento ou não da outra parte, pode ser tratado como crime de violência sexual. c) Há semelhança entre as normas morais e jurídicas aplicáveis ao caso? Respostas: Sim, pois, embora o incesto não seja considerado crime, o mesmo é reprovado pela sociedade e o estupro é reprovado pela sociedade e pelo código penal. 24) Leia as afirmativas que se seguem: I - Uma das possíveis definições do direito positivo é a de que é conjunto de normas estabelecidas pelo poder político do Estado que se impõem e regulam a vida social de um dado povo, em um determinado lugar e em uma determinada época. II - É mediante normas jurídicas (direito positivo), provenientes do universo do direito, que o Estado pretende obter o equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos. III - O direito material tem por fim ditar as normas de conduta para garantir a paz social, o direito processual tem por finalidade assegurar o cumprimento dessas mesmas normas. IV – O Direito Natural é espontâneo e se origina do processo legislativo que é revelado pela conjugação de experiência e razão. A seguir, escolha a opção CORRETA: Somente as afirmativas I, II e III estão corretas. 25) A validade ética da norma jurídica compõe, juntamente com a validade forma l e a validade social, três dimensões da validade da norma jurídica em sentido genérico. Explique a importância da dimensão da validade ética da norma jurídica no debate contemporâneo do Direito. Respostas: A dimensão da validade ética diz respeito ao problema do fundamento do Direito no tocante aos problemas da Justiça e da Legitimidade da norma. Tal dimensão parte do pressuposto de uma possível diferença a ser feita entre Direito Positivo e Direito Justo. O fundamento do Direito Justo pode ser abordado em três aspectos. O debate contemporâneo busca encontrar uma base de legitimidade para o Direito que incorpore a questão da justiça e da ética no interior do próprio Direito. O ponto de partida dessas teorizações está no fracasso tanto do Positivismo Jurídico, quanto do Jusnaturalismo em tentar descrever o Direito Moderno. No Positivismo tal descrição não incorpora qualquer discussão sobre a questão da justiça e legitimidade do Direito e o Jusnaturalismo falha em tentar deduzir, a partir de uma teoria racionalista, os fundamentos naturais do Direito a partir de elementos a-históricos e universais, válidos para todo o sempre. Portanto, uma das questões que perpassa de maneira marcante o debate contemporâneo do Direito é a tentativa de encontrar novas bases de fundamentação da justiça, ou seja, encontrar novas formas de fundar uma Teoria da Justiça não limitada ao idealismo próprio do jusnaturalismo, fundando dessa forma uma dimensão ética da norma jurídica. Estas novas bases de fundamentação da justiça vêm sendo estruturadas a partir dos estudos de Axiologia ou Teoria dos Valores em dois planos: um filosófico, sobre os valores em si mesmos ou em sua objetividade, sendo esta concebida de diversos modos (pluralidade de valores); e outro positivo, relativo às experiências valorativas (realização da ordem social justa), à sua estrutura, condicionamento social, suas inter-relações etc. 26) Sobre a Teoria Pura do Direito, assinale a alternativa CORRETA: a) Formulada pelo jurista austríaco Hans Kelsen, autor positivista do direito, a Teoria Pura reduz a expressão do direito a um só elemento: a norma jurídica. b) Hans Kelsen adotou uma ideologia essencialmente positivista no setor jurídico, desprezando os juízos de valor, rejeitando a idéia do Direito Natural, combatendo a metafísica. c) A ordem jurídica, para Kelsen, formaria uma pirâmide normativa hierarquizada, onde cada norma se fundamentaria em outra e a chamada Norma Fundamental seria aquela que legitimaria toda a estrutura normativa. d) As normas jurídicas formariam uma pirâmide apoiada em seu vértice. A graduação é a seguinte: Constituição, lei, sentença e atos de execução ou atos normativos. E) todas estão corretas 4. AULA - 4: DIREITO OBJETIVO X DIREITO SUBJETIVO – E – DIREITO PUBLICO X DIREITO PRIVADO (Vai cair uma questão sobre Direito Natural X Direito Positivo na prova) 4.1. Direito Objetivo x Direito Subjetivo O Direito Objetivo e Direito Subjetivo são conceitos de uma mesma realidade, interdependentes e complementares. O Direito Objetivo é um conjunto de normas que rege o comportamento humano, prescrevendo uma sanção (punição) em caso de sua violação. É a regra social obrigatória imposta a todos, quer seja sobre a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva ser obedecido, é a norma agendi (NORMA DE AGIR), reguladora de todas as ações do ser humano, em suas múltiplas manifestações e de todas as atividades das instituições políticas, públicas e particulares. O Direito Objetivo (Norma Agendi)é expresso por modelos abstratos de conduta (Códigos, Leis, Consolidações etc.). São modelos normativos genéricos que não individualizam as pessoas neles envolvidas. Em outras palavras, o direito objetivo é composto pelas normas jurídicas, as leis, que devem ser obedecidas rigorosamente por todos os seres humanos que vivem na sociedade que adota essas leis. O seu descumprimento, dá origem a sanções. O Direito Subjetivo (Faculta Agendi) é o poder de exigir uma determinada conduta de outrem, conferido pelo direito objetivo, pela norma jurídica. É o poder de ação assegurado legalmente a todas as pessoas para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito. O Direito subjetivo sempre nasce de um fato, que por estar inserido no ordenamento jurídico (ATENÇÃO: chamamos o ordenamento jurídico de fato jurídico). Com a ocorrência do fato, a norma, colocada abstratamente no direito objetivo, se materializa, dando origem à pretensão. Exemplo 1: Ao ocorrer um acidente de trânsito, surge para a vítima a pretensão, ou seja, o poder de exigir, a reparação do dano por aquele que lhe deu causa, que é titular do dever jurídico de indenizar. Este dever jurídico dá a liberdade ao seu titular de não o cumprir, expondo-se, contudo, às respectivas sanções. Em outras palavras, o direito subjetivo é a capacidade que o homem tem de agir em defesa de seus interesses, invocando o cumprimento de normas jurídicas existentes na sociedade na qual vive, todas as vezes que, de alguma forma, essas regras jurídicas venham ao encontro de seus objetivos e possam protegê-lo. Exemplo 2: O contrato de seguro se baseia nas disposições legais, existentes no código de direito civil, ou seja, são normas de direito objetivo. Quando alguém contrata um seguro e, após, vem a ter algum interesse atingido e vai a juízo, através de uma ação, para fazer valer seu direito, está utilizandoseu direito subjetivo de utilizar a regra jurídica do direito objetivo para garantir a efetivação de seu interesse atingido. Por isso, pode-se afirmar que os direitos subjetivos podem ser: DIREITOS DE GOZO: Existem independente da intervenção de seu titular (direito à vida, direito ao nome, direito à honra). DIREITOS DE AGIR: Direitos conferidos ao seu titular para praticar certos atos que devem decorrer de sua vontade (direito a propor uma ação; direito à sindicalização etc.). DIREITOS-FUNÇÕES: São os que existem independente da manifestação de vontade de seu titular,embora seja ela necessária para o exercício desses direitos (direito do estado em legislar, julgar, punir etc.). Os direitos subjetivos subordinam-se aos prazos prescricionais e, por isso, a prescrição também se relaciona com as obrigações, os deveres jurídicos e com a responsabilidade, pois estão intimamente conectados a ações condenatórias. 4.1.1. Relação entre direito positivo e direito objetivo (o direito enquanto norma) Direito Objetivo é gênero do qual o direito positivo é espécie, assim como os costumes e, por exemplo, cláusulas contratuais entre particulares. São normas de direito objetivo positivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos. Entretanto, são normas de direito objetivo: os costumes e as cláusulas de um contrato de locação, por exemplo. Embora jurídicas, não são normas de direito positivo, pois não emanam, diretamente, do Estado, mas sim da sociedade e da vontade dos particulares contratantes, respectivamente. O direito positivo é assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado. Desse modo, todo direito positivo é direito objetivo, mas nem todo direito objetivo é direito positivo. O direito positivo está contido no direito objetivo (costumes, contratos particulares + direito positivo = direito objetivo) 4.1.2. Direito Substantivo – Direito Material - Normas criadas pelo estado; - Define as relações jurídicas; - Define Normas de conduta. 4.1.3. Direito Adjetivo – Direito Processual - Regulam a tramitação dos processos; - Regula a forma como se aplica o direito material; - Possui função estatal de direito público. 4.2. Direito Público X Direito Privado A dicotomia entre o Direito Público e Privado é histórica, servindo a propósitos ideológicos. O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade escondia uma realidade fática: a brutal desigualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica. Interessou ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atuação do Direito Privado, para que o Estado não interferisse nas relações, principalmente aqueles referentes ao contrato de trabalho. A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média, e recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale lembrar que essa divisão variava de intensidade conforme o país e o regime. Exemplo: No Direito Socialista, houve a hipertrofia (grande crescimento) do Direito Público. A divisão entre Direito Público e Direito Privado sofreu críticas no início do Século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado passou a intervir para defender os interesses dos mais fracos na sociedade, passando a ocorrer ingerência das normas de ordem pública nas relações privadas. Conceito de Publicização: A publicização deve ser entendida como um processo de intervenção legislativa infraconstitucional, diferente de outro fenômeno conhecido como constitucionalização que tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais. Exemplo: Direito do trabalho, direito da família. Atualmente, dois critérios são utilizados para a divisão dos ramos de Direito Público e Direito Privado: O primeiro é o Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica. Neste critério, quando prevalece o interesse geral o direito é público, quando prevalece o particular o direito é privado. O segundo Critério é relativo à forma da relação jurídica, ou Teoria da Natureza da Relação Jurídica. Assim, se a relação é de coordenação (partes envolvidas num mesmo patamar), trata-se, em regra, de Direito Privado; se a relação é de subordinação, trata-se, em regra de Direito Público. O Estado é o subordinante, em regra, e a outra parte é o subordinado. Enquanto o Direito Privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado, é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o Direito Público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade - o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever. As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, sendo normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares. Por estes critérios, são: Ramos do Direito Público: Existe a relação de subordinação, prevalece o interesse da coletividade – regido pelo princípio da supremacia do interesse público: Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário, Internacional Privado, administrativo, processual, ambiental, penal etc. Ramos do Direito Privado – Direito Civil, Direito Empresarial. 4.2.1. Direito Público e Direito Privado e suas teorias Teorias Monistas - A existência de somente um Direito. Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Ravà). Sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público. Teorias Dualistas - A existência de dois Direitos. Teoria do interesse em Jogo - teoria Clássica ou teoria Romana - O direito será público ou privado de acordo com a predominância dos interesses. Teoria do Fim - Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Público, quando for o indivíduo, teremos o Direito Privado. Teoria do Titular da Ação - Quando a iniciativa da ação for do estado, teremos o Direito Público, quando for do particular, teremos o Direito Privado. Teorias Trialistas - Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto. ATENÇÃO!!! A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois, os liberais continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público. O problema da flexibilização da legislação trabalhista, que apregoa livre negociação não é resolvido dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito Misto. No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto, por tutelar tanto o Direito Público quanto o Privado e possuir normas de ambos. A superação dessa dicotomia se dá pela tendência hoje de alguns ramos do Direito que têm pontos de Direito Público e o Privado, resultando no avanço da sociedade, com relações cada vez mais complexas. As entidades de Direito Público podem atuar como particulares e como tal devem ser tratadas, ficando sujeitas às leis de Direito Privado. Isso também ocorre no Direito Privado, no qual o Estado pode impor sua vontade, reduzindo a autonomia do particular, formando os preceitos de ordem pública, com força obrigatória inderrogável pela vontade das partes, apesar de tratar-se de relações privadas. Com efeito, a tendência agora é o Estado direcionar as condutas dos indivíduos e assim, a liberdade individual está cada vez menor e até mesmos princípios típicos do Direito Privado, como a autonomia da vontade nos contratos, têm sido enfraquecidos. Na atualidade, com a positivação de novos direitos surgidos nas sociedades de massa, como o Direito Ambiental e o Direito do Consumidor,por exemplo, a ideia de que há Direitos Transindividuais que vinculam as esferas pública e privada, resultou na classificação dos Direitos Difusos e Coletivos que trataremos adiante. Direito Interno e Internacional Existem duas posições doutrinárias sobre a relação entre o Direito internacional e o Direito interno: a dualista e a monista. Teoria dualista O primeiro estudo sistematizado acerca da existência de um conflito entre as normas internas e as internacionais foi realizado por Heinrich Triepel, em 1899. Os dualistas defendem que o Direito Internacional e o Direito interno são concepções distintas, à medida que se encontram baseados em duas ordens: a interna e a externa. Teoria monista O monismo surge como alternativa ao dualismo. Os monistas argumentam que o Direito internacional e o Direito interno são noções de uma só ordem jurídica e, neste caso, havendo um só ordenamento, haveria uma norma hierarquicamente superior a todas as demais regulando este único ordenamento. Esta teoria, ainda, apresenta duas versões: a que defende a preferência do Direito interno, e, outra, a precedência do Direito internacional. No entanto, atualmente, as relações internacionais dia a dia passam a ser promovidas em um contexto cada vez mais integrado, a exigir uma responsabilidade internacional maior, o respeito a tratados internacionais e ao movimento de globalização das relações internacionais. Os processos contemporâneos das relações internacionais demonstram que o monismo, com ênfase do Direito Internacional, é um elemento de garantia da unidade e do equilíbrio do sistema internacional, na medida em que pode evitar possíveis conflitos jurídicos internacionais. Direito privado aplica-se o princípio da autonomia de vontade e licitude ampla, que fundamenta a relação entre as partes. Direito misto ou social: surgiu dos direitos previstos no artigo 6º da CFRB. Ex.: Direito previdenciário e direito do trabalho. 4.3. Caso concreto – Plano de Aula 4. 27) Sobre a divisão do direito, assinale V para as corretas e F para as falsas e aponte a opção CORRETA: (V) A diferença tem origem no direito romano, como se depreende das palavras de ULPIANO: Direito público é o que corresponde às coisas do Estado; direito privado, o que pertence à utilidade das pessoas. (V) Embora a divisão do direito positivo em público e privado remonte ao direito romano, até hoje não há consenso sobre seus traços diferenciadores. Vários critérios foram propostos, com base no interesse, na utilidade, no sujeito, na finalidade da norma, no ius imperium, sem que todos eles estejam imunes a críticas. (V) O Direito Público regulamenta basicamente a atividade do Estado. Estabelece suas funções e a forma de organização de seus poderes e dos serviços públicos, bem como suas relações com os particulares e os demais Estados. (V) O Direito Privado regulamenta principalmente a situação jurídica e as relações entre particulares (pessoas físicas e pessoas jurídicas de Direito Privado). Resposta: V-V-V-V 4.4. Exercícios do livro – Aula 4: 28) Embora a divisão do direito positivo em público e privado remonte ao direito romano, até hoje não há consenso sobre seus traços diferenciadores. Vários critérios foram propostos, com base no interesse, na utilidade, no sujeito, na finalidade da norma, no Jus Imperium, sem que todos eles estejam imunes a críticas. Sobre as afirmações está CORRETA a opção: Resposta: O Direito Público regulamenta basicamente a atividade do Estado. Estabelece suas funções e a forma de organização de seus poderes e dos serviços públicos, bem como suas relações com os particulares e os demais Estados. 29) É um bom exemplo de direito objetivo: Resposta: O direito que protege as relações de comércio internacional. 30) Direito subjetivo é: Resposta: Um poder conferido pela norma jurídica para a ação de um sujeito. 31) Assinale as alternativas que correspondem aos do Direito Público: (V) Direito Administrativo. (V) Direito Penal. ( ) Direito do Trabalho. (V) Direito Processual. (V) Direito Constitucional. (V) Direito Internacional Privado. ( ) Direito Civil. (V) Direito Previdenciário. (V) Direito Internacional Público. (V) Direito Judiciário. 32) São exemplos de direitos subjetivos, EXCETO: a) O direito de gozar as férias. b) O direito de propor uma ação. c) O direito de manifestar o pensamento. d) O direito protege a relação de consumo. e) O direito de contrair casamento. 33) Sobre direito objetivo e subjetivo, assinale V para as verdadeiras e F para as falsas: (F) O direito subjetivo é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano. (F) O Habeas data e o habeas corpus são casos típicos de direito objetivo da parte interessada. (F) Maioridade civil, prevista no art. 5º, do Código Civil, é um típico caso de direito subjetivo. (V) O direito objetivo autoriza o indivíduo a praticar ou não uma determinada conduta prevista em lei, prescrevendo também uma sanção no caso concreto da violação da norma legal. (V) O direito subjetivo é a “permissão” que tem o ser humano de agir conforme possibilita o direito objetivo/positivo. (F) O direito subjetivo está desvinculado do direito objetivo/positivo, pois a permissão de praticar determinados dado pelo direito subjetivo está atrelado apenas à vontade lógica do indivíduo. (V) O direito subjetivo é um direito garantido por norma legal, estando apenas atrelado a uma vontade do indivíduo. (V) O direito objetivo não está atrelado à mera vontade humana. (V) A justiça gratuita (art. 5º, inciso LXXIV, da CRFB) é um típico caso de direito subjetivo da parte, podendo os interessados disporem ou não dela, caso se enquadrem no perfil socioeconômico de seus beneficiários. (V) As Leis de combate ao consumo de cigarros em lugares de acesso público (bares, restaurantes etc.) têm caráter de lei direito objetivo. (V) O art. 208, inciso IV, da CRFB, que trata do atendimento de crianças até cinco anos de idade em creches e pré-escolas tem caráter de direito objetivo para o administrador público. (V) O direito objetivo está fora do homem (fora de sua exclusiva vontade, de seu ânimo), indica-lhe o caminho a seguir, prescrevendo medidas repressivas em caso de violação da norma. 34) Sobre Direito Público e Direito Privado, assinale V para as verdadeiras e F para a falsas: (F) O direito público é o conjunto de normas que regem as relações em que o sujeito é somente o Estado. (V) O direito público tutela os interesses gerais e visa o fim social, quer perante os seus membros e ele, quer perante outros Estados. (F) O direito público regula apenas questões de direito interno, não estabelecendo normas relativas às relações com outros países, cabendo tal prática ao direito privado. (F) O direito constitucional faz parte do direito público externo. (F) O direito administrativo é o conjunto de normas que regem as atividades de cunho privado e estão estabelecidos no Código Civil. (F) O direito tributário, voltado aos tributos, regula as suas espécies (IPTU, IPVA, IR etc.) e tem, devido os seus fins, caráter de direito privado. (V) A administração pública, regida pelo direito administrativo, tem como princípios basilares, a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme art. 37, caput, da CRFB. (F) O direito financeiro tem caráter exclusivo de direito público externo. (V) O Direito processual regula a atividade do poder judiciário e a dos que a ele requerem ou perante ele litigam, correspondendo, portanto, a função estatal de distribuir justiça. (F) O Direito penal é o complexo de normas do direito privado que definem crimes, contravenções e suas formas de punição. (F) O direito previdenciário é o conjunto de normas que amparam o trabalhador, fazendo ele, devido ao seu caráter meramente patrimonial,parte das normas de direito privado. (F) O direito financeiro, norma de caráter de direito privado, regula as questões atinentes a economia do país, tais como taxa de juros etc. (F) O direito internacional PÚBLICO é parte integrante do direito público interno. (F) O direito privado regula as relações jurídicas entre particulares e o Estado. (V) O direito internacional pode ser de caráter público, quando regula as normas que regem as relações entre Estados, ou, privado, quando regula as relações entre Estado e cidadãos pertencentes a Estados diversos. (V) O direito civil regula os direitos e deveres de todos os indivíduos, contendo normas sobre o estado e capacidade das pessoas, relações atinentes à família, às coisas, às obrigações sucessões etc. (V) O direito comercial/empresarial disciplina as atividades do empresário, e de qualquer pessoa, física ou jurídica, destinada ao exercício de atividades econômicas, desde que habitual e dirigida à produção de resultados patrimoniais. (V) O direito do trabalho regula as relações jurídicas entre empregador e empregado, compreendendo normas sobre a organização do trabalho e da produção. (V) O direito do consumidor é o conjunto de normas disciplinadoras das relações de consumo existente entre fornecedores e consumidor. (V) O Direito processual regula a atividade do poder judiciário e a dos que a ele requerem ou perante ele litigam, correspondendo, portanto, a função estatal de distribuir justiça. (V) O Direito penal é o complexo de normas do direito público que definem crimes, contravenções e suas formas de punição. (V) O direito previdenciário é o conjunto de normas que amparam o trabalhador, fazendo ele, devido ao seu caráter social e pelo fato do Estado fazer parte desta relação jurídica, parte das normas de direito público. (V) O direito financeiro, norma de caráter de direito público, regula as questões atinentes a economia do país, tais como taxa de juros etc. 35) Algumas notícias recentes tiveram destaque na imprensa. A participação num reality show (BBB 11) de um transexual que realizou cirurgia para mudança de sexo, a venda de um banco pelo controlador de um conglomerado de empresas (Panamericano) e a desocupação, em cumprimento a ordem judicial, da mansão que residia com a família, construída para este fim e na qual abrigava um vasto acervo de obras de arte, do dono de outro banco que teve sua liquidação decretada pelo Banco Central (Banco Santos). A complexidade e a diversidade estão presentes no mundo dos fatos jurídicos, entendendo estes como os acontecimentos que provocam efeitos no mundo jurídico, ocasionando o nascimento, a aquisição, a modificação ou extinção de direitos. Os fatos citados estão vinculados de alguma forma também ao exercício de direitos. No primeiro caso o transexual, que na definição de Maria Helena Diniz “é a condição sexual da pessoa que rejeita sua identidade genética e a própria anatomia de seu gênero, identificando-se psicologicamente com o sexo oposto”, optou pela correção cirúrgica para alinhar sua anatomia à identidade psicológica. No segundo episódio, para se livrar de uma obrigação vultosa provocada por prováveis fraudes na contabilização das contas, o titular do direito de propriedade optou por alienar seu patrimônio por venda. No terceiro evento narrado, para preservar direitos de terceiros, a justiça decidiu pela desocupação da mansão. Com base nos casos descritos, faça o que se pede: Identifique nos casos um exemplo de direito subjetivo absoluto, de direito relativo, de direito patrimonial, extrapatrimonial (não-patrimonial), disponível, indisponível, transmissível e intransmissível, justificando sua resposta. Respostas: a) Direito subjetivo absoluto: direito de propriedade das ações do Banco; b) Direito subjetivo relativo: direitos dos contratantes na venda do Banco; c) Direito patrimonial: o título de propriedade da mansão; d) Direito extrapatrimonial: direito ao próprio corpo; e) Direito disponível: os direitos patrimoniais em geral como a mansão, banco, etc. f) Direito indisponível: direitos extrapatrimoniais em geral, como direito ao próprio corpo. g) Direito transmissível: os disponíveis em geral, como os patrimoniais; h) Direito intransmissível: os extrapatrimoniais. 5. AULA - 8: DIREITO POTESTATIVO (Vai cair uma questão sobre Direito Protestativo na prova) DIREITO POTESTATIVO (DISCRICIONÁRIO OU PODER FORMATIVO) Direito Potestativo é o poder que de uma parte só pode gerar um resultado. O direito potestativo representa uma situação subjetiva em que o titular do direito subjetivo pode unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situação subjetiva interferindo diretamente na esfera jurídica de outro sujeito que a esse poder formativo não poderá se opor. O direito Potestativo conferido ao empregador, em regra, atribui-lhe o poder de manutenção do emprego do trabalhador a seu comando enquanto lhe conveniente for, e, nessa condição, cabe-lhe fiscalizar, dirigir e encerrar a prestação de serviços, conforme a necessidade do empreendimento. É o caso da aceitação da herança; do divórcio; do direito do sócio de retirar-se da sociedade por ações; da renúncia no contrato de mandato; na comunhão forçada de muro etc. O direito potestativo corresponde a um exercício de um direito por seu titular que, ao exercê-lo, produz efeitos não somente na sua esfera jurídica, mas também na esfera jurídica de outrem. Há, então, uma série de situações nas quais o sujeito ativo tem um direito ou poder que podem ser exercidos unilateralmente, embora não seja materialmente o único interessado na relação jurídica. A disciplina dos direitos potestativos não é unitária, o que significa afirmar que a norma a eles aplicada será a norma correspondente aos interesses envolvidos. A decadência, via de regra, relaciona-se diretamente com os direitos potestativos e, portanto, com o estado de sujeição; uma vez que geram ações constitutivas (positivas e negativas). No entanto, vale notar que haverá alguns direitos potestativos considerados imprescritíveis como, por exemplo, as nulidades absolutas dos negócios jurídicos e do casamento. RELAÇÃO ENTRE DIREITO SUBJETIVO E DIREITO ADQUIRIDO Direito adquirido é o direito (material ou imaterial) que integra o patrimônio jurídico de uma pessoa (art. 6o., §2o., LINDB), ou seja, a aquisição de um direito decorre da vinculação de seu titular a um direito por um fato determinado em lei já realizado. Vale lembrar que direito adquirido não pode ser confundido com expectativa de direito. O direito adquirido configura uma situação jurídica já resguardada pelo ordenamento porque já ingressou no patrimônio de seu titular. Já a expectativa de direito é apenas uma potencialidade (direito em formação, in fieri), ou seja, a aquisição do direito depende do implemento de um evento futuro e incerto (denominado condição). Diversas são as teorias que visam explicar os direitos adquiridos em face da (ir)retroatividade das leis, entre elas, destacam-se: •Teoria de Savigny - irretroatividade relativa e absoluta. •Teoria de Lassalle e Gabba - limita a irretroatividade das leis aos direitos adquiridos.(atual) •Teoria de J. Bonnecase - está presente no art. 6º., LINDB e art. 2.035, CC. •Teoria de Paul Roubier - teoria do efeito imediato da nova lei - defende a teoria a aplicação da lei anterior aos atos, fatos e situações já ocorridos concretamente e os efeitos da nova lei aos atos, fatos e situações futuras. 5.1. Caso concreto – Plano de Aula 8. 36) Laísa, funcionária da Lojas Marbex S/A, trabalha durante 28 anos, sendo empregada exemplar. Quando está prestes a se aposentar, é chamada no departamento de RH e demitida. No ato da demissão, o patrão alega que a empresa está passando por dificuldades sendo necessário fazer alguns cortes e, portanto,seus serviços não são mais necessários. Chateada e indignada, ela tenta argumentar que esta demissão é injusta logo faltando cerca de 2 anos apenas para sua aposentadoria. Ele retruca afirmando tratar-se de um direito potestativo do empregador. Laísa procura você como seu advogado(a). Como você encaminharia o caso? Resposta: Orientando Laisa quanto ao direito potestativo do empregador em demiti-la, pois, embora o resultado dessa demissão tenha gerado um resultado não agradável para Laisa o empregador possui o direito de acordo com sua conveniência demitir ou não os seus empregados, entretanto, faz-se necessário observar a legislação e os direitos do empregado, tendo em vista que nesse caso o empregador não observou a legislação no que tange à estabilidade de empregados que estão a cerca de 3 anos da aposentadoria, com isso a demissão gera um direito subjetivo para Luíza que pode acionar o empregador na justiça para que o mesmo paga indenização por não observar os seus direitos. 37) O Direito subjetivo pode ser considerado como: Resposta: Um poder conferido pela norma jurídica para a ação de um sujeito e de exigir de outrem determinado comportamento. 38) São exemplos de direitos subjetivos, EXCETO: (a) O direito de você gozar as férias. (b) O direito de se propor uma ação. (c) O direito de alguém manifestar o seu pensamento. (d) O direito que protege a relação de consumo. (e) O direito de se contrair núpcias. 5.2. Exercícios do livro – Aula 8: 39) Carlos Eduardo de Assis é um jovem economista, gerente adjunto do Banco Street Corner S.A., onde trabalha há mais de três anos. Aproveitou o dia de hoje para ir ao sindicato de sua categoria profissional para sindicalizar-se e propor uma ação pleiteando horas extras trabalhadas e não recebidas em face de seu patrão e ir à imobiliária pagar o aluguel do mês que vencia naquele mesmo dia. Na hora do almoço recebeu a grata visita de sua tia Laurinha que o informou haver colocado seu nome como o único herdeiro em seu testamento. No entanto, ao final do dia teve o desprazer de receber uma carta de demissão por parte de seu gerente titular. Que dia estranho foi aquele!... A partir do caso concreto narrado, identifique no texto: 1.Um direito subjetivo: sindicalizar-se, herdar, propor ação. 2.Um dever jurídico: Pagar o aluguel. 3.Um direito potestativo: O direito do patrão admitir ou demitir o empregado. 4.A seguir, conceitue direito absoluto: É aquele que qualquer pessoa pode ser obrigada a observar como o direito de propriedade, o direito à saúde, o direito à vida, que se impõe erga omnes. Será o direito subjetivo absoluto quando o sujeito passivo da relação jurídica for indeterminado (membros de uma coletividade). 40) Analise as seguintes assertivas e assinale as corretas: I.Divórcio é um direito potestativo. II.Poder familiar é uma obrigação. III.Dever de fidelidade recíproca no casamento é uma faculdade jurídica. IV. Pagar o aluguel é decorrente de uma obrigação. V. Abrir o inventário é um ônus jurídico. 41) (TRT 9a. Região - Juiz do Trabalho 2012) Considerando a teoria do Direito Civil acerca das locuções "direito objetivo" e "direito subjetivo", assinale a alternativa incorreta: a)O direito subjetivo associa-se à noção de "facultas agendi". b)Visto como um conjunto de normas que a todos se dirige e a todos vincula, temos o "direito subjetivo". c)Direito subjetivo é a prerrogativa de invocação da norma jurídica, pelo titular, na defesa do seu interesse. d)Visto sob o ângulo subjetivo, o direito é o interesse juridicamente tutelado (Ihering). e)O direito objetivo refere-se a um conjunto de regras que impõem à conduta humana certa direção ou limite. Ele descreve condutas obrigatórias e comina sanções pelo comportamento diverso dessa descrição 42) Analise as seguintes assertivas e assinale a incorreta: a. O efeito imediato da lei nova significa que os negócios jurídicos praticados com base na lei antiga devem ser ratificados, sob pena de não valer à face do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal. b. A Constituição Federal de 1988 não recepcionou a primeira parte do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), que prescreve o efeito imediato da lei. c. O efeito imediato da lei nova significa que ela atinge as partes posteriores dos fatos pendentes e não é incompatível com a regra constitucional que preserva o direito adquirido dos efeitos da lei nova. d. O artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) é contraditório e por isto se auto-revogou. e. O artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal revogou tacitamente a primeira parte do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), não mais se admitindo o efeito imediato da lei nova. 6. AULA - 9: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO (Vai cair uma questão sobre Jurisprudência – Sumula Vinculante na prova) A expressão Fontes do Direito indica as formas pelas quais o Direito surge e se manifesta. Neste capítulo estudaremos essas manifestações. 6.1. A classificação das Fontes do Direito Fontes materiais, Fontes históricas e Fontes formais Fontes materiais As fontes materiais são os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito, e a matéria-prima da elaboração deste, pois constituem os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste contribuem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais. Fatos sociais de natureza política encontram-se no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as diversas revoluções. As fontes materiais subdividem-se em: Fontes materiais diretas ou imediatas. São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes (legislantes). A função legiferante consiste no poder de estabelecer leis. Tem função legiferante o órgão competente para criar leis: O Poder Legislativo – Quando elabora e faz entrar em vigor as leis. O Poder Judiciário – Quando elabora jurisprudência ou quando, excepcionalmente, legisla. A própria Sociedade – Quando consagra determinados costumes (que não sejam contrários à lei). O Poder Executivo – Quando excepcionalmente elabora leis. Os Doutrinadores – Quando desenvolvem trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei. A jurisprudência Jurisprudência em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Inclui jurisprudência uniforme e jurisprudência contraditória. Em sentido estrito, a jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica. Por isso, nunca se usa o termo jurisprudência no plural, uma vez que já representa o coletivo das decisões jurisprudenciais. Na prática, tem afinidade com o case law e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos, é em outras palavras a criação da figura do precedente judicial. O case law tem força obrigatória. A jurisprudência cria Direito? Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite. Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói por meio de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casosconcretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os Tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes. Exemplo: Art. 8º. CLT: “As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...” Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado. Exemplos de jurisprudência transformada em lei: - Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e atualmente é devida desde a citação (alimentos provisórios); - Os direitos do(a) companheiro(a), já reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato, agora estão contemplados em lei. A Jurisprudência vincula? Nos Estados de Direito codificado (caso do Brasil), a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os Tribunais ou Juízes de instância inferior. Súmula A súmula é uma síntese do entendimento jurídico a respeito de uns determinados temas a partir de reiteradas decisões sobre a mesma matéria. Esse mecanismo técnico-jurisprudencial de enunciado da súmula foi criado nos anos 1960 pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Vitor Nunes Leal. Súmula Vinculante Uma das inovações introduzidas pela Emenda Constitucional 45/2004 que mais polariza as atenções dos meios jurídicos é, sem dúvida, a chamada súmula vinculante — talvez o mais correto fosse, em bom português, a súmula vinculadora. De acordo com esse instituto, "o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04). O objetivo declarado da norma é o de evitar a divergência de entendimentos entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, sempre que estiver em causa matéria de caráter constitucional já decidida e cristalizada em súmula do Supremo Tribunal. A súmula visa à uniformização de entendimentos, como, aliás, já era conhecida do direito processual brasileiro positivo. A novidade é o qualificativo "vinculante" (obrigatório) que lhe é atribuído. Por este instituto, a decisão do Supremo obrigatoriamente deve ser obedecida pelos Tribunais e Juízes, assim como pelos agentes do Poder Executivo, em caráter cogente. Distinção entre Jurisprudência e Precedentes Judiciais Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos Tribunais e precedentes para as decisões de juízes de primeiro grau. 6.2. Caso concreto – Plano de Aula 9. 43) Analise as assertivas abaixo e assinale as corretas: I - No plano jurídico, fontes do Direito expressam a origem das normas jurídicas, podendo-se classificar as fontes em dois grandes blocos, designados de fontes materiais e fontes formais. II - As fontes materiais enfocam o momento pré-jurídico, constituindo-se nos fatores que conduzem à emergência e construção da regra de Direito. III - As fontes formais enfocam o momento tipicamente jurídico, considerando a regra já plenamente construída, os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras se revelam para o mundo exterior, ou seja, os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica. I IV - Os costumes são fontes do direito. Resposta: Todas as assertivas estão corretas. 44) Finalmente de férias. Ana Maria colocou o biquíni de bolinha amarelinha e seguiu Marcelo direto para a praia. E qual não foi sua surpresa ao descobrir que no final da praia num canto aprazível, cercado de palmeiras e jangadas que saiam e chegavam cheinhas de peixes, havia uma praia de naturismo. Isso mesmo. Tudo mundo nu em pêlo. Ana Maria desviou o olhar, meio sem graça. Mas, não pode evitar o constrangimento quando Marcelo gritou para que tirasse o biquíni e o acompanhasse até o local onde todos se divertiam a valer completamente pelados, pois era costume. Imediatamente Ana Maria lembrou-se do disposto no art. 233 do Código Penal: “Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa”. E agora, o que fazer? Ana Maria está diante de uma grande dúvida. Várias questões surgiram em sua mente. São elas: a) A prática de naturismo pode ser entendida como costume jurídico? Resposta: O naturismo não pode ser entendido como costume, por não reunir os dois elementos essenciais, quais sejam: objetivo – prática reiterada da conduta e subjetivo – convicção da obrigatoriedade. Assim, o naturismo pode até ser entendido como um costume social dependendo da moral social, mas não jurídico. b) Em que espécie de costume se enquadra o naturismo? Resposta: Costume contra legem, uma vez que sua prática viola preceito do artigo 233 do Código Penal. Sua admissibilidade dá-se em razão do reconhecimento de pessoas com estilos de vida diferentes, que também precisam ser tutelados, desde que tais comportamentos não violem a ordem pública, daí a delimitação de um espaço para que tal prática seja realizada. c) O artigo 233 do Código Penal foi revogado pelo costume? E por alguma decisão do STJ? Resposta: Não. Os costumes contra legem não podem revogar lei. Uma lei somente pode ser revogada por outra lei, conforme preceitua o artigo 2° da LICC. Pela decisão do STJ também não, pois decisão judicial não revoga lei, somente as declaratórias de inconstitucionalidade. d) Pode o costume revogar a lei? Resposta: Levando em consideração o fato do nosso direito apresentar uma origem romano-germânica, caracterizando o sistema legalista, temos que nosso o primado é da lei. Neste sentido a LICC, no seu art. 2º, estabelece que uma lei só pode ser revogada por outra. 45) Indo a julgamento, a sentença julgou improcedente o pedido, com base na Súmula n° do Supremo Tribunal Federal, que diz: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro, não elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.” Argumentou ainda que esta súmula foi transformada em texto legal no artigo 735 o novo Código Civil. Após a leitura da sentença, um dos clientes faz as seguintes perguntas a você que assistira ao julgamento e que é aluno do Curso de Direito De uma faculdade do Grupo Estácio de Sá: a) O que vem a ser uma Súmula? Resposta: Súmulas são enunciados normativos que resumem as teses consagradas em reiteradas decisões dos tribunais superiores - STF e STJ. (Miguel Reale, p. 175). b) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, citada na sentença, pode ser considerada fonte formal do direito? Como assim? Resposta: A maioria da doutrina considera a jurisprudência como fonte formal do direito já que ela é o processo ou atividade jurisdicional (forma de dizer o direito) do Estado no exercício de aplicar o direito, que se expressa através dela. A obra dos tribunais havendo uma série de julgados que guarda entre si certa continuidade e coerência converte-se em fonte formal do direito, de alcance geral, pois suas decisões se incorporam na vida jurídica, sendo consideradas pelas pessoas e passando a integrar o direito vigente sob a denominação de jurisprudência. (Maria Helena Diniz, p. 293). Desta forma, pode-se entender a jurisprudência do STF como fonte formal do Direito, uma vez que é uma das
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