DIREITO PENAL NP2

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CONCEITO E EVOLUÇÃO DA TEORIA DO CRIME
CONCEITO : é a parte do direito penal que se ocupa de explicar o que é o delito em geral, quer dizer, quais são as características que devem ter qualquer delito. Essa explicação atende a uma função essencialmente prática, consistente na facilitação da averiguação da presença ou ausência de delito em cada caso concreto. 
O delito não pode ser fragmentado, pois é um todo unitário. Contudo, para efeitos de estudo, deve-se proceder a uma análise de cada um de seus elementos fundamentais, quais sejam: o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade. Cada um deles, nessa ordem, é antecedente lógico e necessário à apreciação do seguinte. 
INFRAÇÃO PENAL 
Crime = Delito ≠ Contravenção Penal
Infração penal: é gênero relativo a essas duas espécies (crime/delito e contravenção).
 
 DIFERENÇA ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO 
Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. 
 As contravenções penais são infrações menos graves que os crimes, são delitos-anões (NELSON HUNGRIA), ofendem bens jurídicos não tão importantes quanto os protegidos ao se tipificar um crime. 
ILÍCITO PENAL E ILÍCITO CIVIL 
são infrações ao ordenamento jurídico posto. A diferença consiste, na verdade, em que o ilícito penal implica afronta aos bens jurídicos mais importantes da sociedade, o que justifica, assim, a atribuição de penas extremamente graves se comparadas às penalidades (e não penas) civis. 
 
CONCEITO DE CRIME 
O legislador não conceituou o crime. O conceito hoje apresentado, portando, é essencialmente jurídico. O conceito de crime é doutrinário e não legislativo.
O crime pode apresentar três conceitos diferentes: 
Conceito formal – crime é todo o fato humano proibido pela lei penal. 
Conceito material – todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade. É a conduta que viola os bens jurídicos mais importantes. 
 
Conceito analítico – crime é ação típica (tipicidade), antijurídica ou ilícita (ilicitude) e culpável (culpabilidade). 
Ao invés de considerarmos o crime como sendo AÇÃO típica, consideremos como sendo na verdade um FATO típico, que englobará: 
a) a conduta do agente
b) o resultado dela advindo
c) o nexo de causalidade entre um e outro. 
 
 
CONCEITO ESTRATIFICADO DE CRIME 
Fato típico
É composto de quatro elementos: 
 
a) conduta (dolosa/culposa, omissiva/comissiva
b) resultado 
c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado 
d) tipicidade 
A ilicitude, por sua vez, é a relação de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. A licitude é encontrada por exclusão, ou seja, a ação só será lícita se o agente tiver atuado sob o amparo de uma das quatro causas excludentes da ilicitude do Código Penal (artigo 23): 
 Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
CONDUTA
Conduta é ação humana por excelência, entretanto, a CF expressamente permitiu a punição penal da pessoa jurídica por ter ela própria praticado uma atividade lesiva ao meio ambiente. 
 
CONDUTAS DOLOSAS E CULPOSAS 
Dolosa: é a regra. Ocorre quando o agente quer diretamente o resultado ou assume o risco de produzi-lo; 
Culposa: É a exceção. Ocorre quando o agente dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência. 
 Art.18
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 
CONDUTAS COMISSIVAS E OMISSIVAS 
A conduta pode se traduzir por meio de uma ação (conduta comissiva ou positiva) ou de uma ausência de ação(conduta omissiva ou negativa). 
TIPO PENAL
 
CONCEITO: Tendo em vista a disposição do princípio nullum crimen sine lege, o legislador, para impor ou proibir condutas, deve-se utilizar de uma lei. Quando essa lei descreve uma conduta (comissiva ou omissiva) para proteger determinados bens cuja tutela se mostrou insuficiente pelos demais ramos do direito, surge o tipo penal. 
 
Nas lições de ZAFFARONI, “tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes”.
Quando um fato do mundo natural se assemelha perfeitamente com a descrição legal realizada pelo tipo surge a TIPICIDADE.
Tipicidade é a perfeita subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, a um tipo penal incriminador. É a adequação de um fato cometido à descrição que dele se faz na lei penal. 
 
TIPO BÁSICO – é a forma mais simples de descrição da conduta proibida ou imposta pela lei penal. Ex.: homicídio simples. 
TIPOS DERIVADOS – são descrições complementadas por determinadas circunstâncias, que podem aumentar ou diminuir a reprimenda prevista no tipo básico. Ex.: homicídio privilegiado, homicídio qualificado. 
TIPOS FECHADOS – são aqueles que possuem a descrição completa da conduta proibida pela lei penal. 
TIPOS ABERTOS – são tipos em que não há a descrição completa e precisa do modelo de conduta proibida ou imposta, tendo em vista a impossibilidade de o legislador prever todas as formas possíveis de ocorrerem. Ex.: crimes culposos, que podem ocorrer de inúmeras formas diferentes. Também são tipos abertos os crimes comissivos por omissão, ou crimes omissivos impróprios. 
TIPOS CONGRUENTES E TIPOS INCONGRUENTES – são congruentes os tipos que descrevem condutas dolosas e incongruentes os que descrevem condutas culposas. 
 
ELEMENTOS QUE INTEGRAM O TIPO 
Os ELEMENTOS OBJETIVOS descrevem a ação, o objeto da ação, o resultado (se for o caso), as circunstâncias externas do fato, a pessoa do autor e o sujeito passivo (se for o caso). O objetivo é fazer com que o agente tome conhecimento de todos os dados necessários à caracterização da infração penal. 
Elementos objetivos descritivos – têm a finalidade de traduzir o tipo penal, ou seja, evidenciar o que pode ser facilmente constatado pelo intérprete. 
Elementos objetivos normativos – são criados e traduzidos por uma norma ou que, para sua devida compreensão, carecem de valoração por parte do intérprete. Ex.: conceitos como mulher honesta, sem justa causa, decoro. 
Os ELEMENTOS SUBJETIVOS dizem respeito à vontade do agente. O dolo é, por excelência, o elemento subjetivo do tipo. Existe também a culpa e outros elementos explícitos no corpo do tipo penal. 
 
ELEMENTOS ESPECÍFICOS DOS TIPOS PENAIS 
São elementos encontrados em todos os tipos penais: 
A) NÚCLEO DO TIPO – é o verbo que descreve a conduta proibida pela lei penal. O núcleo será sempre verbo de ação, visto não poder uma pessoa ser incriminada por um estado ou por uma situação qualquer em que não concorra de forma ativa (positiva ou negativa / ação ou omissão). 
Tipos penais com um só verbo – tipos uninucleares; Tipos penais com mais de um verbo – tipos plurinucleares, ou crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. 
B) SUJEITO ATIVO – é aquele que pode praticar a conduta delituosa descrita no tipo. Se qualquer um pode ser o sujeito ativo do crime, ou seja, se a conduta pode ser praticada por qualquer pessoa, o crime é tido como CRIME COMUM. Mas se somente um grupo de pessoas pode praticar o crime, dadas determinadas condições pessoais, o crime é tido como CRIME PRÓPRIO. 
C) SUJEITO PASSIVO – pode ser formal ou material. 
SUJEITO PASSIVO FORMAL – é sempre o Estado, que sofre danos toda vez que suas leis são desobedecidas. 
 SUJEITO PASSIVO MATERIAL – é o titular do bem jurídico tutelado sobre o qual recai a conduta criminosa. Em alguns casos, pode ser o Estado.Ex.: crimes contra a Administração Pública. 
A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de delitos, com algumas ressalvas, como o caso do crime de injúria, tendo em vista que a pessoa jurídica não possui o que a doutrina costuma chamar “honra subjetiva”.
D) OBJETO MATERIAL – é a pessoa ou a coisa contra a qual recai a conduta delituosa do agente. 
Não é o mesmo que bem jurídico tutelado, que é de natureza subjetiva (vida, propriedade). O objeto material possui natureza objetiva (corpo humano, veículo automotor). 
FUNÇÕES DO TIPO 
a) função de garantia (ou garantidora) – é a garantia do cidadão, que só poderá ser penalmente responsabilizado se cometer uma das condutas proibidas ou deixar de praticar aquelas impostas pela lei penal. É lícito fazer tudo o que não for proibido pela lei penal – princípio da autonomia da vontade, legalidade, anterioridade da lei penal. 
b) função fundamentadora – o Estado, por meio do tipo pena, fundamenta suas decisões, fazendo valer o seu ius puniendi. A função garantidora e a função fundamentadora atuam como duas faces da mesma moeda, sendo uma dirigida ao indivíduo e outra, ao Estado; 
c) função selecionadora de condutas – o tipo seleciona as condutas que deverão ser proibidas ou impostas pela lei penal, sob a ameaça de sanção. Em atenção aos princípios da INTERVENÇÃO MÍNIMA e da ADEQUAÇÃO SOCIAL, o legislador só elege dignos de proteção os bens jurídicos mais importantes. Dessa função ressalta a característica notadamente instrumental do tipo penal. 
TIPO DOLOSO 
Dolo é a vontade livre e consciente de realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. 
Para WELZEL, o dolo possui dois momentos, sendo um intelectual (o sujeito decide o que quer) e um volitivo (o sujeito decide fazer o que queria). Assim, o dolo possui um elemento intelectual e outro volitivo. 
TEORIAS DO DOLO 
O dolo possui 4 teorias que o explicam: 
a) teoria da vontade
b) teoria do assentimento
c) teoria da representação
d) teoria da probabilidade. 
 
TEORIA DA VONTADE – o dolo é apenas a vontade livre e consciente de querer praticar a infração penal, de querer levar a efeito a conduta prevista no tipo incriminador. 
TEORIA DO ASSENTIMENTO – aqui, o agente não quer o resultado diretamente, mas o entende possível e o aceita. Atua com dolo aquele que, antevendo como possível o resultado lesivo com a prática de sua conduta, mesmo não o querendo de forma direta, não se importa com a sua ocorrência, assumindo o risco de vir a produzi-lo. 
O CP adotou as teorias da VONTADE e do ASSENTIMENTO. 
 
ESPÉCIES DE DOLO 
1 - DOLO DIRETO – ocorre quando o agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo. É o dolo por excelência, pois quando falamos em dolo, o primeiro que nos vem à cabeça é o direto. 
Dolo direto de primeiro grau – é o dolo em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos. 
Dolo direto de segundo grau – é o dolo em relação aos efeitos colaterais, representados como necessários. 
2 - DOLO INDIRETO – é o dolo da segunda parte do inciso I do artigo 18, do CP. Ocorre quando o agente atua sem a vontade de efetivamente causar o resultado danoso, mas assume o risco de faze-lo. 
Dolo indireto alternativo – ocorre quando a vontade do agente se encontra direcionada, de maneira alternativa, seja em relação ao resultado ou em relação à pessoa contra qual o crime é cometido. 
Dolo eventual – embora o agente não queira diretamente praticar o delito, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito. O autor entende ser extremamente provável que o resultado danoso ocorra, mas age de forma indiferente quanto a isso, assumindo o risco de sua produção. 
 
AUSÊNCIA DE DOLO EM VIRTUDE DE ERRO DE TIPO 
DOLO = VONTADE + CONSCIÊNCIA 
ERRO DE TIPO – é o fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo objetivo. 
No exemplo clássico, do sujeito que mata seu amigo pensando ser um animal dentro do mato, não se pode vislumbrar dolo. Primeiro por não haver o elemento vontade. Não havia vontade de cometer a conduta descrita no tipo penal (matar alguém). Segundo, porque não havia consciência daquilo que estava fazendo. Para ele, o sujeito era um bicho e não uma pessoa. 
Esse erro de tipo tem como conseqüência irrecusável afastar o dolo, mas de acordo com o artigo 20 do código penal, pode haver crime sob a forma culposa, obviamente se a lei previr a forma culposa do delito
TIPO CULPOSO
Art. 18. Diz-se o crime: 
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. 
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 
 
 
CONCEITO E ELEMENTOS DO DELITO CULPOSO 
MIRABETE, por exemplo, define delito culposo como “a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado”. 
Portanto, o delito culposo possui vários elementos: 
a) conduta humana voluntária, seja ela comissiva ou omissiva;
b) inobservância de um dever objetivo de cuidado (negligência, imprudência ou imperícia); 
c) resultado lesivo não querido nem assumido pelo agente; 
d) nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo; 
e) previsibilidade; 
f) tipicidade. 
 
 IMPRUDÊNCIA, IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA 
IMPRUDÊNCIA – conduta positiva, praticada sem os cuidados necessários, que causa resultado lesivo previsível ao agente. É a prática de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer. É exteriorizada em um fazer. 
NEGLIGÊNCIA – é uma conduta negativa, uma omissão. É deixar de fazer o que a diligência normal impunha. 
IMPERÍCIA – é uma inaptidão, momentânea ou não, de o agente praticar exercer uma arte ou profissão. A imperícia deve necessariamente estar ligada a uma atividade profissional do agente. 
CRIME CULPOSO E TIPO ABERTO 
Os crimes culposos, por sua natureza, são considerados tipos penais abertos. Isto porque não existe uma definição precisa no texto legal para que se possa adequar a conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei. 
CULPA CONSCIENTE E CULPA INCONSCIENTE 
CULPA INCONSCIENTE – o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível; 
CULPA CONSCIENTE – o agente, embora preveja o resultado, não deixa de praticar a conduta acreditando, sinceramente, que esse resultado não venha a ocorrer. 
DIFERENÇA ENTRE CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL 
Enquanto na culpa consciente o agente efetivamente não quer produzir o resultado, no dolo eventual, embora também não queira produzi-lo, não se importa com sua ocorrência ou não, assumido o risco de produzi-lo. 
Culpa consciente: SUPERCONFIANÇA; 
Dolo eventual: INDIFERENÇA. 
 
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Art. 14. Diz-se o crime: 
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; 
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
 
ITER CRIMINIS 
Iter criminis, ou caminho do crime, pode ser definido como o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito. É o caminho percorrido pelo crime desde seu surgimento na idéia íntima do agente, até sua consumação. 
O iter criminis é composto por cinco fases: 
COGITAÇÃO – fase interna ao agente. Corresponde à definição da infração que deseja praticar e representação e antecipação mental do resultado; 
PREPARAÇÃO – eleição dos meios dos quais fará uso para alcançar o resultado; 
EXECUÇÃO – é o início da execução do crime. Aqui, duas situações podem ocorrer: 
a) o agente consuma a infração penal; 
b)a infração não chega a consumar-se, por circunstâncias alheias à vontade do agente, ocorrendo então a tentativa. 
EXAURIMENTO – é a fase que se situa após a consumação do delito, esgotando-o plenamente. 
OBS.: O ITER CRIMINIS SÓ SE REFERE AOS CRIMES DOLOSOS, NÃO EXISTINDO QUANDO A CONDUTA DO AGENTE FOR DE NATUREZA CULPOSA. 
CONSUMAÇÃO - O CP diz estar consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Dada a variedade de espécies de delito, vários também são os momentos em que eles se consideram consumados. Para cada tipo de crime há um momento de consumação: 
A) crimes materiais, omissivos impróprios e culposos: consumam-se quando há a produção do resultado naturalístico, ou seja, a modificação no mundo exterior. Ex.: homicídio. 
B) omissivos próprios: consumam-se com a abstenção do comportamento imposto ao agente. Ex.: omissão de socorro. 
C) mera conduta: consumam-se com o simples comportamento previsto no tipo, não se exigindo qualquer resultado naturalístico. Ex.: violação de domicílio. 
D) formais: consumam-se com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo, independentemente da obtenção do resultado esperado pelo agente, que, caso aconteça, será considerado mero exaurimento do crime. Ex.: extorsão mediante seqüestro. 
E) qualificados pelo resultado: consumam-se com a ocorrência do resultado agravador. Ex.: lesão corporal seguida de morte. 
F) permanentes: consumam-se enquanto durar a permanência, vez que o crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo. Ex.: seqüestro e cárcere privado. 
NÃO-PUNIBILIDADE DA COGITAÇÃO E DOS ATOS PREPARATÓRIOS 
De acordo com o texto legal, crime tentado ocorre quando, INICIADA SUA EXECUÇÃO, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
Daí podemos concluir que a conduta criminosa só é punível após a terceira fase do iter criminis, ou seja, após a prática de atos executórios, excluídas, portanto, a cogitação e a preparação. 
DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E ATOS DE EXECUÇÃO 
Somente após iniciados os atos de execução o direito penal poderá usar sua força repreensiva, e entre a preparação e a execução de um delito é tênue a linha divisória. Ao menos pode-se falar em tentativa após o início dos atos de execução, quando o delito não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
DÚVIDA SE O ATO É PREPARATÓRIO OU DE EXECUÇÃO 
A doutrina aconselha que, seja a teoria adotada para a distinção dos atos preparatórios dos executórios, se após uma análise detida não se conseguiu concluir se a conduta pode ou não ser considerada executória, deve-se decidir em benefício do agente, no sentido de se declarar a inexistência da tentativa. 
ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM O CRIME TENTADO 
Para que haja tentativa, são necessários três requisitos: 
CONDUTA DOLOSA – não existe dolo da tentativa, o agente não age com o objetivo de tentar, mas de conseguir. Desde o início da execução até a interrupção de seus atos seu dolo não se modifica. 
NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE – não importa se o resultado não foi alcançado porque o agente interrompeu os atos executórios ou se, mesmo se utilizando de todos os meios disponíveis no momento, não ocorreu o resultado pretendido, a conseqüência será a mesma. 
TENTATIVA PERFEITA E IMPERFEITA 
Tentativa perfeita, acabada, ou crime falho – ocorre quando o agente esgota todos os meios que tinha ao seu dispor a fim de alcançar a consumação da infração penal, que somente não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. 
Tentativa imperfeita ou inacabada – ocorre quando o agente é interrompido durante a prática dos atos de execução, não chegando a fazer tudo aquilo que intencionava visando consumar o delito. 
CRIMES QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA 
Diz-se em doutrina que o crime admite tentativa se pudermos fracionar o iter criminis. Contudo, a doutrina especifica alguns delitos que, ao menos em tese, não admitem a tentativa: 
 
• contravenções penais 
• crimes habituais – são delitos em que, para se chegar à consumação, é preciso que o agente pratique, de forma reiterada e habitual, a conduta descrita no tipo. 
 
• crimes preterdolosos – fala-se em preterdolo quando há dolo na conduta e culpa no resultado. Dolo no antecedente, culpa no conseqüente. As infrações culposas demandam resultado. Se não há resultado, não há crime culposo (e na tentativa não há resultado, ao menos o pretendido pelo autor). 
 
• crimes culposos – se não há vontade dirigida à prática de uma infração penal não existirá a necessária circunstância alheia à vontade do agente, que impediria a consumação do delito. Não existe iter criminis em delito culposo. ENTRETANTO, NA CULPA IMPRÓPRIA PODER-SE IA COGITAR EM TENTATIVA. 
Ocorre CULPA IMPRÓPRIA quando o agente, em virtude de ERRO EVITÁVEL PELAS CIRCUNSTÂNCIAS, dá causa DOLOSAMENTE a um resultado, mas responde como se tivesse praticado um DELITO CULPOSO. 
• crimes nos quais a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do crime consumado – na verdade, nesse caso pode ocorrer tentativa. A diferença é que não haverá qualquer diminuição na pena do agente se ele não alcança o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. Ex.: art. 352, do CP: 
Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da pena correspondente à violência. 
• crimes unissubsistentes – unissubsistente é o crime no qual a conduta do agente é exaurida num único ato, não se podendo fracionar o iter criminis. Ex.: injúria verbal. 
• crimes omissivos próprios – nesses crimes, ou o agente não pratica a conduta determinada pela lei e consuma a infração, ou pratica a conduta, não havendo qualquer fato típico.