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Juliana Cabral de Oliveira Professora 1 RELAÇÃO DE EMPREGO x RELAÇÃO DE TRABALHO Relação de trabalho – Segundo Maurício Godinho Delgado “refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. (...) a expressão trabalho refere-se a dispêndio de energia pelo ser humano, objetivando resultado útil (e não dispêndio de energia por seres irracionais ou pessoa jurídica). Trabalho é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da humanidade. É, em síntese, o conjunto de atividades produtivas ou criativas que o homem exerce para atingir determinado fim.” RELAÇÃO DE EMPREGO - No Direito Romano havia a locacio operis (semelhante ao contrato de empreitada – o risco era do prestador dos serviços, com a finalidade de uma obra) e a locacio operarum (semelhante ao contrato de prestação de serviços - sendo os riscos do contratante, com a finalidade de um serviço). - Regime escravocrata (o escrevo era um bem) - Espécie de relação de trabalho - Relação jurídica mais importante e frequente nas relações de trabalho CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO - art. 3º da CLT a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer (OBS: pejotização) b) pessoalidade (OBS: exceções legais – não se transmite e herdeiros e sucessores; se aplica apenas ao empregado – arts. 10 e 448 da CLT); c) não eventualidade (habitualidade) – permanência – continuidade da relação de emprego; OBS: a legislação traz conceito aberto pois não especifica quantos dias pode se caracterizar a habitualidade. Exceção: empregada doméstica: a partir de 3 dias por semana (art. 1°, LC 150/2015) Juliana Cabral de Oliveira Professora 2 Art. 1° - Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. Outros exemplos de ausência de eventualidade: safrista - regulado pela Lei do Rural (Lei n° 5.889/73); trabalhador sazonal (pousadas em épocas de veraneio; garçons de buffets que trabalham dois dias na semana, etc. → estando presentes os requisitos legais, serão típicos empregados. Lei 5.889/73: Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Art. 14. Expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. Parágrafo único. Considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária. OBS: art. 7º da CF/88 – equipara urbanos e rurais d) onerosidade – a intenção do empregado é o recebimento de salários – por hora, por dia, por semana, por quinzena, por mês (art. 459 da CLT). Pode ocorrer de forma fixa ou variável, pode ser em dinheiro ou parte em utilidades (salário in natura – art. 458 da CLT) e) subordinação ao tomador dos serviços; SUBORDINAÇÃO: Juliana Cabral de Oliveira Professora 3 Esse é o elemento de maior pertinência para se caracterizar uma relação de emprego. Obs: trabalho autônomo – advogados, contadores, consultores, etc. a) Conceito e caracterização – estado de obediência e dependência em relação a uma hierarquia de posição e de valores. Dá a ideia de sujeição ao poder dos outros, às ordens de terceiros, uma posição de dependência. b) A subordinação é jurídica decorrente do poder de direção empresarial, não apenas a dependência econômica ou a dependência técnica (empregados especializados). c) Dimensões da subordinação: Clássica ou tradicional: situação típica em que o trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no que se refere ao modo de sua prestação laborativa. É e sempre foi a mais comum e recorrente modalidade de subordinação. Objetiva: se manifesta pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento. É uma relação de coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa através da qual a atividade do trabalhador segue em linhas harmônicas a atividade da empresa (serviço especializado ou intelectual). Estrutural: inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços independentemente de receber ordens diretas. Não importa se o trabalhador se harmonize ou não aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas da chefia: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços. (Ex: atividade compensação de cheques realizada na empresa prestadora de serviços sem receber ordens diretas do tomador de serviços). Juliana Cabral de Oliveira Professora 4 “SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - VÍNCULO RECONHECIDO. 1. Nos dizeres de Maurício Godinho Delgado, a subordinação estrutural se manifesta pela "inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento". 2. Assim, situações em que o empregado desempenha atividades que se encontram integradas à estrutura e à dinâmica organizacional do reclamado, ao seu processo produtivo ou às suas atividades essenciais, torna-se irrelevante perquirição acerca da intensidade de ordens, ou da permanência do obreiro no estabelecimento, substituindo-se o critério clássico pela ideia de integração aos objetos empresariais.” (TRT 5ª Região, Processo 0001329-02.2015.5.05.0311, Origem PJE, Relatora Desembargadora LUÍZA LOMBA, 2ª. TURMA, DJ 17/02/2017) Elementos da Relação de emprego: Capacidade das partes contratantes Licitude do objeto contratado Forma contratual ou por esta não proibida Higidez na manifestação das partes Também se encontram previstos no art. 104, CC: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Exemplo de relação de emprego que não será reconhecida: trabalhador que presta serviços em atividade ilícita; contrabando e tráfico de drogas; prostituição; jogo do bicho, etc. Juliana Cabral de Oliveira Professora 5 OJ-SDI1-199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010 É nulo o contrato de trabalhocelebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico. Contrato nulo com a administração pública – produz apenas alguns efeitos – Súmula 363 do TST: SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. OBS: trabalhadores que exercem atividade lícita em empresa ilícita; contrato de trabalho mantido com empregado menor de 16 anos, inobservância da lista TIP (piores formas do trabalho infantil – Convenção 182 da OIT). Art. 7°, inciso XXXIII, CF/88 - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Artigo 3º da Convenção 182 da OIT - Para os fins desta Convenção, a expressão as piores formas de trabalho infantil compreende: Juliana Cabral de Oliveira Professora 6 a) todas as formas de escravidão ou práticas análogas à escravidão, como venda e tráfico de crianças, sujeição por dívida, servidão, trabalho forçado ou compulsório, inclusive recrutamento forçado ou obrigatório de crianças para serem utilizadas em conflitos armados; b) utilização, demanda e oferta de criança para fins de prostituição, produção de pornografia ou atuações pornográficas; c) utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes; d) trabalhos que, por sua natureza ou pelas circunstâncias em que são executados, são suscetíveis de prejudicar a saúde, a segurança e a moral da criança. Ex: atividade insalubre ou periculosa; minas de subsolo; etc. NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO Para se verificar qual a natureza jurídica da relação de emprego, existem algumas teorias: a) TEORIA CONTRATUALISTA TRADICIONAL Inicialmente, a relação de emprego era vista sob a ótica do Direito Civil, assimilando a relação de emprego às figuras clássicas dos contratos. As teorias eram assim divididas: - Teoria do arrendamento – a mais antiga das teorias, considerava o contrato de empregatício como sendo uma espécie de contrato de locação ou arrendamento. Oriunda do Direito Romano, fazia a distinção entre a locacio operis (semelhante ao contrato de empreitada – o risco era do prestador dos serviços, com a finalidade de uma obra) e a locacio operarum (semelhante ao contrato de prestação de serviços - sendo os riscos do contratante, com a finalidade de um serviço). O Código Napoleônico (1804) incluiu a figura da relação de emprego Juliana Cabral de Oliveira Professora 7 como arrendamento. O mesmo ocorreu com o CC/1916, que tratou da locação de serviços. O CC/2002 substituiu “locação de serviços” por “prestação de serviços” (arts. 593 a 609). - Teoria da compra e venda – é também antiga, originária do início do século XIX. Para esta teoria, o contrato de trabalho teria natureza jurídica de compra e venda, pois o empregado venderia sua força de trabalho ao empregador, em contrapartida a um preço, consubstanciado no trabalho. Retrocesso, pois coloca o trabalho como mercadoria. E mais, a relação de emprego é contínua, enquanto a compra e venda é instantânea, além daquele ser uma obrigação de fazer, enquanto esta é uma obrigação de dar. - Teoria do mandato – Surgida na França no século XIX, tal teoria coloca o empregado como um mandatário do empregador. Contudo, em geral, não há essa fidúcia nas relações de emprego e não transfere os poderes do empregador ao empregado. - Teoria da Sociedade – Trata a relação de emprego como uma sociedade, em que haveria um interesse comum em direção à produção. Totalmente descabida pois a figura da sociedade exclui a subordinação inerente aos contratos de emprego. b) TEORIA CONTRATUALISTA MODERNA Afirma que a natureza jurídica da relação de emprego é contratual. Caracteriza-se pelo elemento vontade (liberdade) que separa a relação de emprego do trabalho servil ou escravo. Não se enquadra em nenhuma das hipóteses do Direito Civil, sendo uma categoria de contrato próprio, já que prestado em estado de subordinação. c) TEORIA ACONTRATUALISTA Esta teoria nega a natureza jurídica de contrato. - Teoria da Relação de Trabalho: a vontade/liberdade não cumprem papel significativo e necessário da constituição e desenvolvimento do vínculo de trabalho subordinado. A prestação material dos serviços, a prática dos atos de trabalho (e não a vontade das partes). Juliana Cabral de Oliveira Professora 8 Assim, a relação de emprego seria uma situação jurídica objetiva, cristalizada entre trabalhador e empregador, para a prestação de serviços subordinados, independentemente do ato ou da causa de sua origem e deflagração. (Maurício Godinho Delgado citando Mario de La Cueva). Deve haver a efetiva prestação de serviços. Essa teoria não foi adotada pelo Brasil, pois o art. 4° da CLT estabelece como sendo relação de emprego o tempo em que o empregado fica aguardando ordens, ou seja, não há efetiva prestação de serviços - Teoria Institucionalista: semelhante à anterior, afirma que a relação de emprego é configurada por um tipo de vínculo jurídico em que as ideias de liberdade e vontade não cumprem seu papel relevante, seja em seu surgimento, seja em sua reprodução ao longo do tempo. A empresa é uma instituição, ou seja, um certo conjunto de pessoas cuja permanência e desenvolvimento não se submetem à vontade particular dos membros componentes. RELAÇÃO DE TRABALHO LATO SENSU Figura próxima à relação de emprego, que não se confunde com esta. A relação de trabalho pode contar com os elementos da relação de emprego sem ser enquadrada como tal. Ex: estágio (Lei 11.788/2008), cooperativas de mão de obra (Lei 12.960/2012). Outros deixam de ser relação de emprego em razão da ausência de um dos requisitos legais para a sua caracterização. Ex: autônomos, eventuais, avulsos, etc. OBS: havendo prestação de serviços de forma habitual e onerosa, presume-se a relação de emprego OBS: Figura expressamente excluída da relação de emprego por determinação legal: servidor público sob o regime administrativo - estatutários – exercem suas funções exatamente nos moldes do art. 3° da CLT, mas não são empregados por manterem um vínculo administrativo com a Administração Pública (servidores e funcionários públicos). Os empregados públicos são regidos pela CLT e integram a categoria dos empregados. Apenas a forma de admissão é diferente dos empregados privados, pois também são submetidos a concurso público.Juliana Cabral de Oliveira Professora 9 a) RELAÇÃO DE ESTÁGIO X RELAÇÃO DE EMPREGO Estágio – vínculo criado para favorecer o aperfeiçoamento e a complementação da formação acadêmico-profissional do estudante.Os objetivos são sociais e educacionais. É regido pela Lei 11.788/2008. É uma relação excluída por lei como sendo de emprego, embora presentes todos os seus requisitos, mas sem o rigor do servidor público, já que este não comporta exceções. Havendo desvirtuamento do estágio ou inobservância da legislação, o vínculo de emprego será reconhecido com o contratante. (ver art. 3°, caput e §2°). Existem requisitos formais e materiais para a caracterização da relação como sendo de estágio: Requisitos formais: Qualificação das partes – concedente do estágio, instituição de ensino e o estudante- trabalhador. Podem conceder estágio: pessoas jurídicas de Direito Privado, órgãos das Administração Pública e qualquer do poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e profissionais autônomos de nível superior devidamente registrados em seus conselhos. Obrigações do concedente do estágio – art. 9°, incisos I a VII. Estagiário – matrícula e frequência escolar – art. 3°, inciso I. Obrigatória a presença da instituição de ensino – por ser um ato educativo escolar supervisionado que compõe o projeto pedagógico do curso – art. 1°, caput e §1°. As obrigações da instituição de ensino encontram-se no art. 7°, incisos I a VII, Limite temporal – 4 horas diárias e 20 semanais para estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental ou 6 horas diárias e 30 semanais para estudantes de nível superior, médio e profissionalizante. Recesso anual de 30 dias com Juliana Cabral de Oliveira Professora 10 pagamento se for estágio remunerado e limitação máxima de 2 anos (exceção: portador de deficiência) – arts. 10 e 11. Adoção de medidas de saúde e segurança do trabalho – art. 14. Seguro contra acidentes pessoais – art. 9°, IV Exigência de acompanhamento do labor tanto pela instituição de ensino como pela parte concedente do estágio – arts. 2°, §1°, 7°, 9° e 15, §1° Cotas para portadores de deficiência – art. 17, §5° Idade mínima – 16 anos – a lei é omissa porque já há previsão legal no art. 7°, inciso XXXIII, da CF/88 Termo de compromisso – escrito e celebrado entre as três partes: estudante, instituição de ensino e concedente do estágio. Deve ser incorporado o plano de atividades do estagiário Acompanhamento – deve ser efetivo e feito pelo professor orientador da instituição de ensino e pelo supervisor da parte concedente do estágio OBS1: Para o estágio não obrigatório deve ser concedida uma bolsa ou outra forma de contraprestação e auxílio transporte. OBS2: podem ser concedidas outras vantagens de forma facultativa: vale transporte, alimentação, plano de saúde – art. 12, §1°. O rol é meramente exemplificativo Requisitos materiais – visam assegurar o efetivo cumprimento dos fins sociais do contrato de estágio para que se torne uma verdadeira aprendizagem social, profissional e cultural. - o estágio deve ser realizado em local apto a disponibilizar experiência prática de formação profissional – art. 9, II. Juliana Cabral de Oliveira Professora 11 - deve haver harmonia e compatibilidade entre as funções exercidas e a formação educativa e profissional - acompanhamento da supervisão para viabilizar a real transferência de conhecimento – em consequência, deve ser enviado á instituição de ensino, a cada 6 meses, um relatório de atividades – art. 7°, IV - o estágio deve proporcionar efetiva complementação do ensino e aprendizagem JURISPRUDÊNCIA: “CONTRATO DE ESTÁGIO. DESCARACTERIZAÇÃO. DESVIRTUAMENTO DA DESTINAÇÃO DO ESTÁGIO. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPLEMENTAÇÃO DO ENSINO E APRENDIZAGEM DO ESTAGIÁRIO. RELAÇÃO DE EMPREGO CONFIGURADA. Embora a atividade de estágio também possa reunir os cinco elementos fático-jurídicos intrínsecos à relação de emprego, o vínculo jurídico que o estagiário mantém com o tomador dos seus serviços não é legalmente considerado empregatício, tendo em vista que esse vínculo sócio- jurídico tem por objetivo viabilizar o aperfeiçoamento e complementação da formação acadêmica e profissional do estagiário/estudante, traduzindo-se como atividade, no plano técnico-jurídico, e não como trabalho. Verificando-se, todavia, que não foram observados os requisitos específicos do estágio, previstos na Lei nº. 11.788/2008, ordem jurídica vigente no momento em que se iniciou o vínculo jurídico que existiu entre as partes, impõe-se o reconhecimento da existência da relação de emprego vindicada. (TRT 5ª Região, Processo 0001240-40.2014.5.05.0011, Origem PJE, Relatora Desembargadora DÉBORA MACHADO , 2ª. TURMA, DJ 20/07/2015) Juliana Cabral de Oliveira Professora 12 “CONTRATO DE ESTÁGIO. VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Constatado que não houve desvirtuamento do contrato de estágio e, que o mesmo foi elaborado e cumprido em consonância com a legislação aplicável (Lei 11.788/2008), não há que se falar em vínculo de emprego. Recurso que se nega provimento. (TRT 5ª Região, Processo 0000968-16.2012.5.05.0464 RecOrd, Origem SAMP, ac. nº 240502/2015, Relatora Desembargadora LÉA NUNES , 3ª. TURMA, DJ 29/05/2015). “CONTRATO DE ESTÁGIO. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. DESVIRTUAMENTO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO. Admitindo a prestação de serviços, a reclamada atrai para si o ônus da prova de que o vínculo havido entre as partes não era empregatício. Tendo invocado, por sua vez, a existência de contrato de estágio, conforme preconiza a Lei n.º 11.788/2008, tinha o dever de configurar preenchidos os requisitos ali dispostos e, não o fazendo, imperioso reconhecer a relação de emprego entre as partes, nos moldes do art. 3º da Lei Consolidada. (TRT 5ª Região, Processo 0000689-65.2012.5.05.0032 RecOrd, Origem SAMP, ac. nº 147870/2013, Relatora Juiza Convocada MARGARETH RODRIGUES COSTA, 1ª. TURMA, DJ 23/05/2013) b) COOPERATIVAS DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO Previsão legal: Lei 12.690/2012 – revogou o art. 442, § único da CLT Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela Juliana Cabral de Oliveira Professora 13 Conceito: art. 2°, da Lei 12.690/2012 Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.Princípios de regem a Cooperativa: a) Princípio da dupla qualidade – a pessoa filiada tem de ser, ao mesmo tempo, em sua cooperativa, cooperado e cliente, auferindo vantagens dessa duplicidade de condições. Ex: cooperativa de operadores autônomos de taxi. A cooperativa existe para prestar serviços a seus associados, que são profissionais autônomos, sendo a oferta de serviços a terceiros mero instrumento para viabilizar seu objetivo primário. b) Princípio da retribuição pessoal diferenciada – propicia ao cooperado uma retribuição pessoal superior àquilo que obteria caso não estivesse associado. Ex: cooperativa de condutores autônomos de taxi – amplia o mercado de trabalho pois faz convênios com empresas, linhas de financiamento mais baratas, etc. Restrições impostas pela nova lei de cooperativa: A nova lei tenta evitar a mercantilização e a precarização das relações de trabalho, determinando a observância dos da preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa (art. 3°, VIII) e não precarização do trabalho (art. 3°, IX), determinando, ainda, que a cooperativa não seja utilizada para intermediação de mão de obra subordinada (art. 5°). Prevê aplicação de multa e dissolução da cooperativa em caso de descumprimento de tais normas (arts. 17 e 18). Art. 3o A Cooperativa de Trabalho rege-se pelos seguintes princípios e valores: Juliana Cabral de Oliveira Professora 14 (...) VIII - preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; IX - não precarização do trabalho; Art. 5o A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada. Direitos sociais dos cooperados (art. 7°, I a VII) a) Retiradas não inferiores ao piso da categoria e na sua ausência do salário mínimo, sempre proporcional às horas trabalhadas; b) Limite da jornada de 8 horas diárias e 44 semanais; c) Repouso semanal remunerado preferencialmente em domingos; d) Repouso anual remunerado; e) Retirada do trabalho noturno superior ao diurno; f) Adicional sobre retiradas para trabalho em atividades insalubres ou perigosas; g) Seguro de acidente do trabalho; A entidade contratante responde solidariamente com a cooperativa pelo cumprimento das normas de segurança e saúde do trabalho quando os serviços foram prestados em seu estabelecimento ou em local por ele determinado – art. 9°. OBS: haverá relação de emprego quanto forem preenchidos os requisitos do art. 3° da CLT. JURISPRUDÊNCIA: COOPERATIVA. IRREGULARIDADE. CONFIGURAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - Reconhece-se o vínculo empregatício quando evidenciada a fraude à legislação trabalhista e ao cooperativismo, diante da utilização da cooperativa para o mero fornecimento de Juliana Cabral de Oliveira Professora 15 mão-de-obra, desrespeitando os princípios da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada. (TRT 5ª Região, Processo 0000221-02.2014.5.05.0010, Origem PJE, Relator Desembargador MARCOS GURGEL , 1ª. TURMA, DJ 29/07/2016. COOPERATIVA. FRAUDE EVIDENCIADA. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇO. A contratação de trabalho intermediado por cooperativa que não se enquadra às finalidades e aos princípios do cooperativismo, descaracteriza o instituto, reconhecendo-se o vínculo direto da reclamante com o tomador de serviços. Sentença mantida, no particular. Processo 0001012-62.2014.5.05.0012, Origem PJE, Relatora Desembargadora ANA LÚCIA BEZERRA SILVA , 4ª. TURMA, DJ 09/06/2016. COOPERATIVA. FRAUDE NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. Na hipótese de não ter havido a comprovação da fraude na constituição e regularidade da cooperativa, bem como, não sendo verificada a presença dos requisitos previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, não há como se reconhecer o vínculo de emprego com o tomador dos serviços. Processo 0000705-66.2014.5.05.0026, Origem PJE, Relatora Desembargadora ANA LÚCIA BEZERRA SILVA, 4ª. TURMA, DJ 17/05/2016. c) TRABALHO AUTÔNOMO X RELAÇÃO DE EMPREGO É aquele que se realiza sem subordinação do trabalhador ao tomador de serviços. Diferencia-se da relação de emprego em razão da falta de subordinação, que deve ser avaliada no caso concreto. Juliana Cabral de Oliveira Professora 16 Ex: serviços de consultoria e contabilidade. É comum, nesses casos, a ausência de pessoalidade, podendo o serviço ser desempenhado por outro profissional. Mas pode haver serviço autônomo em que é pactuada a pessoalidade, como nas hipóteses de serviços com nível mais sofisticado de conhecimento. a) Prestação de serviços e empreitada O contrato de prestação de serviços de natureza civil tem por objeto uma prestação de fazer. (arts. 593 a 609 do CC). Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo. Ex: contrato de transporte de escolar, onde o motorista se compromete com os roteiros e horários pré-fixados. Não há interferência do contratante. O contrato de empreitada há pactuação de realização de uma obra, pelo prestador, em benefício do tomador, mediante remuneração. Seu objeto é um resultado específico e delimitado. Risco contratual – na atividade autônoma, os riscos da atividade são suportados pelo trabalhador. Mas ela não é decisiva para a caracterização da relação comoo sendo autônoma ou de emprego. Às vezes, sob o rótulo de trabalhador autônomo, se esconde uma verdadeira relação de emprego, embora o empregado tenha assumido os riscos da prestação de serviços. JURISPRUDÊNCIA “CORRETOR DE SEGUROS. TRABALHADOR AUTÔNOMO X EMPREGADO. Apesar do art. 17, da Lei nº 4.594/64, vedar expressamente o reconhecimento do vínculo de emprego dos corretores com a sociedade seguradora, tal proibição não impede o Juliana Cabral de Oliveira Professora 17 trabalhador de vir a Juízo pugnar pelo reconhecimento da relação de emprego nas hipóteses em que a atividade é desenvolvida nos moldes do art. 3º, da CLT, e não de forma autônoma. Isso porque, no Direto do Trabalho vige o Princípio da Primazia da Realidade segundo o qual "deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica" (Maurício Godinho Delgado in Curso de Direto do Trabalho, LTR, 1ª edição, pg. 203). Assim, a despeito de o trabalhador ser contratado como corretor de seguros, inclusive com inscrição na SUSEP - Superintendência de Seguros Privados, mas trabalha dentro do estabelecimento do empregador, sujeito a horário e a fiscalização do gerente, sendo-lhe vedado comercializar produtos de outras empresas, reputa-se configurada a existência de relação de emprego entre as partes.” (TRT 5ª Região, Processo 0010093-66.2013.5.05.0013,Origem PJE, Relatora Desembargadora DALILA ANDRADE , 2ª. TURMA, DJ 07/04/2016. “RELAÇÃO DE EMPREGO NÃO CONFIGURADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORMA AUTÔNOMA. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. Ao admitir a prestação de serviços efetuada pelo trabalhador em seu benefício, é da reclamada o ônus de provar o fato impeditivo alegado na defesa, qual seja, a existência de trabalho autônomo, de forma a afastar vínculo empregatício. Os elementos probatórios confirmam a tese da defesa e afastam a presença dos elementos exigidos no artigo 3º da CLT, principalmente a subordinação. Relação de emprego não comprovada nos autos.” (TRT 5ª Região, Processo 0000819-83.2015.5.05.0021, Origem PJE, Relatora Desembargadora ANA LÚCIA BEZERRA SILVA , 4ª. TURMA, DJ 18/03/2016) Juliana Cabral de Oliveira Professora 18 “EXECUTIVAS DE VENDAS. AVON. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INEXISTÊNCIA. O conjunto probatório revela que a relação mantida entre as partes era de natureza autônoma e meramente comercial e que se aperfeiçoou exatamente nos moldes previstos no contrato comercial residente nos autos. Sentença mantida. (TRT 5ª Região, Processo 0000145-87.2015.5.05.0027, Origem PJE, Relatora Desembargadora ANA LÚCIA BEZERRA SILVA , 4ª. TURMA, DJ 18/03/2016. OBS: com a reforma trabalhista foi inserido o art. 442-B da CLT: Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. OBS: É possível ser autônomo exclusivo? Figura que nunca existiu em nossa legislação. d) TRABALHO EVENTUAL X RELAÇÃO DE EMPREGO Se assemelha à relação de emprego, porém falta o requisito da permanência (não eventualidade). Ex: o garçom contratado para um único evento; o eletricista contratado para a verificação do sistema elétrico com duração de um dia. e) TRABALHO AVULSO X RELAÇÃO DE EMPREGO É semelhante ao eventual, pois oferta sua força de trabalho por curto período de tempo a distintos tomadores, sem se fixar a qualquer um deles. Juliana Cabral de Oliveira Professora 19 A entidade intermediária é aquela que realiza a interposição de força de trabalho avulsa em face dos distintos tomadores de serviço: armazéns de portos, navios em carregamento ou descarregamento, entre outros operadores portuários. A intermediação era feita apenas pelo Sindicato da Categoria, mas a partir da Lei 8.630/1993, passou a ser feita, também pelo OGMO – Órgão Gestor de Mão de Obra, considerado como sendo entidade de utilidade pública. A Lei 8.630/1993 foi revogada pela Lei 12.815/2013, que manteve o OGMO. Desde o surgimento da classe trabalhadora, vários diplomas legais estenderam direitos trabalhistas ao trabalhador portuário, como férias e FGTS. A CF/88 igualou os direitos dos avulsos e dos empregados através do art. 7°, XXXIV: XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. O trabalhador avulso portuário engloba: capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância das embarcações (tais serviços estão definidos no art. 40). Há opção para a contratação dos trabalhadores pelo regime da CLT, mas devem ser selecionados, obrigatoriamente, entre os avulsos registrados. A responsabilidade pelos créditos dos trabalhadores é solidária entre o OGMO e o agente portuário – art. 33, § 2º. § 2o - O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso e pelas indenizações decorrentes de acidente de trabalho. Há outra espécie de trabalhador avulso que não o portuário: atividade de movimentação de mercadorias em geral: Lei 12.023/2009. Juliana Cabral de Oliveira Professora 20 Da mesma forma que o portuário, no presente caso, os trabalhados ficam vinculados ao sindicato da categoria, que faz a intermediação da mão de obra com os tomadores de serviços. Igualmente, a responsabilidade pelos créditos é tanto o sindicato como do tomador de serviços, de forma solidária – art. 8º. f) TRABALHO VOLUNTÁRIO X RELAÇÃO DE EMPREGO Regido pela Lei 9.608/98 É aquele prestado com ânimo e causa benvolentes. Por se tratar de trabalho gratuito, se contrapõe á relação de emprego em razão da ausência de onerosidade. O ressarcimento de despesas não desnatura o trabalho voluntário, pois não é contraprestação pelos serviços prestados. O tomador dos serviços deverá ser uma entidade pública de qualquer natureza ou instituição privada de fins não lucrativos (art. 1°). g) MÃE SOCIAL X RELAÇÃO DE EMPREGO Regido pela Lei 7.664/87 Figura social e jurídica surgida antes da CF/88 por meio das quais instituições públicas ou privadas de caráter assistencial instituíam casas-lares para recebimento e convivência de crianças e adolescentes em aproximação ao ambiente familiar. Já foi chamada de mãe crecheira, mãe atendente, mãe substituta, etc. Conceito: art. 2° Considera-se mãe social, para efeito desta Lei, aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares. Juliana Cabral de Oliveira Professora 21 Trata-se de relação de emprego especial, sendo o empregador a instituição assistencial que organiza o sistema de casas-lares. Os direitos estão assegurados no art. 5°: Art. 5º - À mãe social ficam assegurados os seguintes direitos: I - anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II - remuneração, em valor não inferior ao salário mínimo; III - repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas; IV - apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções; V - 30 (trinta) dias de férias anuais remuneradas nos termos do que dispõe o capítulo IV, da Consolidação das Leis do Trabalho; VI - benefícios e serviços previdenciários, inclusive, em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória; VII - gratificação de Natal (13º salário); VIII - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou indenização, nos termos da legislação pertinente. Para Maurício Godinho Delgado, não se pode estender os demais direitos da CLT por se tratar de norma especial, a exemplo das regras concernentes à jornada de trabalho. É acompanhado por Alice Monteiro de Barros. Para Vólia Bonfim Cassar, são cabíveis as regras relativas à jornada de trabalho, pois previstas, inclusive, na Constituição Federal.
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