PODER CONSTITUINTE

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PODER CONSTITUINTE
CONCEITO E NOÇÕES GERAIS 
E O PODER DE ESTABELECER A CONSTITUIÇÃO DE UM ESTADO OU MODIFICAR A JÁ EXISTENTE. 
IDÉIA: O TERCEIRO ESTADO ERA A CLASSE TRABALHORA QUE SUSTENTAVA OS PRIVILÉGIOS DA NOBREZA E ARISTOCRACIA
SÉCULO XVII – IDÉIAS ILUMINISTAS 
SOBERANIA POPULAR (ROSSEAU) – DEMOCRACIA REPRESENTATIVA APRIMORADA SIEYES ( TERCEIRO ESTADO)
O ponto fundamental dessa teoria – que explica a afirmação de que ela somente se aplica a Estados que adotam Constituição escrita e rígida, e faz com que ela alicerce 
o princípio da supremacia constitucional - é a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos. 
O poder constituinte é o poder que cria a Constituição. Os poderes constituídos são o resultado dessa criação, isto é, são os poderes estabelecidos pela Constituição.
A soberania popular, que é, na essência, o poder constituinte do povo, é a fonte única de que procedem todos os poderes públicos do Estado. 
TITULARIDADE
Mesmo nos regimes ditatoriais é o povo o único e legítimo titular do poder constituinte ( é a usurpação desse poder)
O poder constituinte originário pode manifestar-se na criação de um novo Estado (ex, da União Soviética), ou na refundação de um Estado, com a substituição de uma Constituição por outra .
FORMAS DE EXERCÍCIO
(Golpe de Estado, revolução, desagregação social, ou mesmo, se assim desejar o povo, em períodos de normalidade social.
 No primeiro temos a criação do Estado, o denominado poder constituinte histórico e, nos demais, o poder constituinte revolucionário.
De fato, em diversos países o poder constituinte tem sido exercido por ditadores ou grupos que se alçam ao poder mediante a ruptura da ordem democrática, resultando na criação autocrática da Constituição. Trata-se de uma forma de exercício do poder constituinte pela vontade única, sem nenhuma representação nem participação do povo.
Duas formas distintas para o seu exercício: democrática (poder constituinte legítimo) ou autocrática (poder constituinte usurpado).
Autocrática (outorga) estabelecimento da constituição pelo individuo, ou grupo, sem a participação popular. É ato unilateral, que autolimita o poder e impõe as normas aos povo ( usurpado)
Democrático: o povo escolhe seus representantes (democracia representativa) que formam o órgão constituinte, incumbido de elaborar a Constituição; os representantes eleitos irão elaborar e promulgar a nova Constituição. 
Não importa qual a forma de exercício do poder constituinte, pois sempre que houver ruptura da ordem constitucional estabelecida ocorre sua manifestação, criando uma nova constituição, mesmo que imposta mediante exercício ilegítimo desse poder. Ou seja, mesmo no caso de usurpação desse poder estabelece-se uma nova ordem constitucional. 
ESPÉCIES
São duas as clássicas espécies de poder constituinte identificadas pela doutrina: o originário e o derivado.
Embora pouco estudados pela doutrina pátria, alguns autores têm destacado, também, a existência do poder constituinte difuso e do poder constituinte supranacional.
Poder constituinte originário
Poder constituinte originário (inaugural, fundacional, primogênito, genuíno, primário, de primeiro grau ou inicial) é o poder de elaborar uma Constituição.
No procedimento de elaboração de uma nova Constituição, podemos identificar dois momentos de atuação do poder constituinte originário, que se sucedem: um momento material e um momento formal, de onde decorrem as noções de poder constituinte material e poder constituinte formal
temos o poder constituinte material, que é o poder de auto conformação do Estado, segundo certa ideia de Direito. É a decisão política de criação de um novo Estado.
O poder constituinte formal, portanto, é responsável pela elaboração da Constituição em si, momento em que se dá juridicidade e forma à ideia de Direito.
Enfim, há sempre dois momentos no processo constituinte: 
o do triunfo de certa ideia de Direito ou do nascimento de certo regime (momento material) e o da formalização dessa ideia ou desse regime no texto da Constituição (momento formal).
São cinco as tradicionais características apontadas pela doutrina para o poder constituinte originário: 
Trata-se de um poder político, inicial, incondicionado, permanente e ilimitado ou autônomo.
Características
Um poder essencialmente político, fático, metajurídico, extrajurídico ou pré-jurídico, pois faz nascer a ordem juridica, isto é, a ordem jurídica começa com ele, e não antes dele.
É um poder inicial, porque representa a base da ordem jurídica, pois cria um novo Estado, rompendo completamente com a ordem anterior.
É um poder incondicionado porque não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade, isto é, não está obrigado a seguir qualquer procedimento legislativo predeterminado para realizar a sua obra. 
É permanente, pois não se esgota no momento do seu exercício, isto é, na elaboração da Constituição. Ele subsiste fora da Constituição e está apto para manifestar-se novamente a qualquer tempo, quando convocado pelo povo.
O poder constituinte originário é também um poder ilimitado ou autônomo porque não tem que respeitar limites postos pelo direito anterior, isto é, a ordem jurídica anterior não limita a sua atividade de criar uma nova Constituição.
Aspecto jurídico
Assim, por exemplo, na eventual convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte para elaborar nova Constituição Federal, em substituição à atual, de 1988, o poder constituinte originário poderia mudar completamente a estrutura constitucional do Estado brasileiro, em seus aspectos mais elementares, sem necessidade de obediência a qualquer limite imposto pelo atual ordenamento constitucional.
Poderia o poder constituinte originário abolir até mesmo as cláusulas pétreas hoje existentes (art. 60, § 4)
O caráter ilimitado do poder constituinte originário faz com que, entre nós, não seja juridicamente possível fiscalizar a validade de sua obra, vale dizer, não é juridicamente possível ao Poder Judiciário fiscalizar a validade das normas inseridas na Constituição, no momento de sua elaboração, pelo poder constituinte originário.
Alguns constitucionalistas fazem a ressalva de que o poder constituinte originário deve ser visto como ilimitado e incondicionado somente no âmbito do ordenamento jurídico pátrio, porque, no plano externo, não estaria legitimado a violar regras mínimas de convivência com outros Estados soberanos, estabelecidas no Direito Internacional. 
O Direito Internacional funcionaria, pois, como uma limitação ao poder constituinte originário, visto que seria juridicamente inaceitável, contemporaneamente, por exemplo, a elaboração de uma Constituição que contivesse normas frontalmente contrárias às regras internacionais de proteção aos direitos humanos.
Existe, ainda, uma terceira espécie de objeção, de ordem lógica, ao caráter ilimitado do poder constituinte originário. Importantes constitucionalistas afirmam que não poderiam ser estabelecidas na Constituição normas que impliquem a aniquilação ou o desaparecimento do Estado, a abdicação à sua soberania ou à sua identidade (seria inválido, por exemplo, dispositivo constitucional que previsse a anexação do Estado do outro).
Em que pesem essas ressalvas - algumas, como a última, inegavelmente congruentes com a própria natureza do poder constituinte - no Brasil predomina a doutrina positivista:
 segundo a qual não há limites à atuação do poder constituinte originário.
Com isso, pode-se dizer que, teoricamente, o poder constituinte originário, em nosso País, é ilimitado na sua função de iniciar a ordem jurídica do novo Estado, não devendo obediência ao direito internacional, tampouco a considerações de ordem suprapositiva, advindas do direito natural, ou a quaisquer outras
Poder constituinte derivado
O poder constituinte derivado (instituído, constituído, secundário ou de segundo grau) é o poder de modificar a Constituição Federal e, também, de elab orar as Constituições estaduais.
Esse poder é criado pelo poder constituinte originário, está previsto e regulado no texto da própria Constituição, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e, por isso, é passível de controle de constitucionalidade.
Tem como características ser um poder jurídico derivado, limitado (ou subordinado) e condicionado.
É um poder jurídico porque integra o Direito, está presente e regulado no texto da Constituição Federal. Na Constituição Federal de 1988, por exemplo, o poder de emenda está expressamente indicado e regrado no art. 60 do texto constitucional.
É derivado porque é instituído pelo poder constituinte originário, para modificar e complementar a sua obra.
É limitado ou subordinado porque encontra limitações constitucionais expressas e implícitas, não podendo desrespeitá-las, sob pena de inconstitucionalidade. 
É condicionado porque a sua atuação deve observar fielmente as regras predeterminadas pelo texto constitucional. Na aprovação de uma emenda à Constituição Federal, por exemplo, deverá ser estritamente observado o procedimento estabelecido no art. 60 da Constituição Federal, sob pena de inconstitucionalidade
SUBDIVISÃO
O poder constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e poder constituinte decorrente.
O poder constituinte derivado reformador é o poder de modificar a Constituição Federal de 1988, desde que respeitadas as regras e limitações impostas pelo poder constituinte originário.
Na Constituição Federal de 1988, o exercício do poder constituinte derivado foi atribuído ao Congresso Nacional para alteração do texto constitucional mediante dois procedimentos distintos: 
procedimentos de emenda (art. 60) e de revisão constitucional (ADCT, art. 3).
LIMITAÇÕES
temporais - quando a Constituição estabelece um período durante o qual o seu texto não pode ser modificado;
circunstanciais - quando a Constituição veda a sua modificação durante certas circunstâncias excepcionais, de conturbação da vida do Estado;
materiais - quando a Constituição enumera certas matérias que não poderão ser abolidas do seu texto pelo reformador;
processuais ou formais - quando a Constituição estabelece certas exigências no processo legislativo de aprovação de sua modificação.
O poder constituinte derivado decorrente é o poder que a Constituição Federal de 1988 atribui aos estados-membros para se auto-organizarem, por meio da elaboração de suas próprias Constituições (CF, art. 25 c/c ADCT, art. 11). 
É, portanto, a competência atribuída pelo poder constituinte originário aos estados-membros para criarem suas próprias Constituições, desde que observadas as regras e limitações impostas pela Constituição Federal.
A CF também atribui ao Distrito Federal o poder constituinte derivado decorrente, consistente na competência para elaborar sua Lei Orgânica.
Já os municípios, embora dotados de autonomia política, administrativa e financeira, com competência para elaborar suas próprias Leis Orgânicas (CF, art. 29), não dispõem de poder constituinte derivado decorrente.
a competência que foi outorgada aos municípios para elaboração de suas Leis Orgânicas é condicionada à observância não só da Constituição Federal, 
Mas também da Constituição do respectivo estado-membro ("respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual", estabelece o art. 11 do ADCT), com o que temos que sua capacidade de auto-organização não deriva direta e exclusivamente do constituinte originário federal.
Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.
POSIÇÃO DIVERGENTE
para Marcelo Novelino, as leis orgânicas dos municípios têm autêntica natureza de “constituições”, pois organizam e estruturam entes federativos autônomos, e, portanto, existe um poder constituinte decorrente municipal dotado da mesma natureza e característica dos poderes estaduais e do originário. 
Mesmo subordinado à Constituição do estado, o fundamento de validade do poder municipal está na própria Constituição Federal que o instituiu quando dispôs diretamente da elaboração das leis orgânicas aos municípios em paralelo com a disposição quanto às constituições estaduais: o poder decorrente nos municípios não é instituído pelas constituições estaduais, mas pela própria CF.
Poder constituinte difuso
Poder constituinte difuso é o poder de fato que atua na etapa da mutação constitucional, meio informal de alteração da Constituição, por não estar positivado. 
Cabe a ele, portanto, alterar o conteúdo, o alcance e o sentido das normas constitucionais, mas de modo informal, sem qualquer modificação na literalidade do texto da Constituição.
Poder constituinte supranacional
Poder constituinte supranacional é o poder de fato encarregado de fazer e reformular as Constituições transnacionais, supranacionais ou globais.
O exemplo prático do intento de concretização do poder constituinte supranacional é o que se prenuncia na Europa, em que os diferentes Estados soberanos integrantes da União Europeia
MODIFICAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A CF/88 é do tipo rígida, pois exige para a modificação de seu texto processo legislativo especial e mais dificultoso do que aquele empregado na elaboração das leis. Enquanto uma lei ordinária pode ser aprovada por deliberação de maioria simples dos membros das Casas Legislativas, em um só turno de votação (CF, art. 47), uma emenda à Constituição exige aprovação de, pelo menos, três quintos dos membros das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação (CF, art. 60, § 2).
De outra parte, a rigidez dá origem, como decorrência automática, ao denominado princípio da supremacia da Constituição. Deveras, a rigidez faz com que a Constituição passe a ocupar o mais alto degrau do ordenamento jurídico, funcionando como parâmetro de validade para a produção de todas as demais normas. 
Promulgada a Constituição, toda a produção legislativa a partir de então- leis, decretos e quaisquer outras manifestações normativas só será legítima se obedecer fielmente às regras, princípios e limites impostos pelo legislador constituinte.
E não é outra a situação na aprovação de uma modificação à CF, uma vez que o poder constituinte derivado também é um poder constituído e, como tal, sujeito às limitações e condicionamentos impostos pelo legislador constituinte originário. Com efeito, no processo de modificação da Constituição, qualquer afronta - de índole formal ou material por parte do poder constituinte derivado aos procedimentos, regras e princípios estabelecidos pelo legislador constituinte originário para sua atuação implicará a inconstitucionalidade da mudança perpetrada.
MUTAÇÃO E REFORMA
A mutação constitucional é um processo não formal de mudança da Constituição, ao passo que a reforma constitucional corresponde a procedimento formal, solene, previsto no próprio texto constitucional, para a sua modificação.
Em uma frase: ocorre uma mutação constitucional quando muda o sentido da norma sem mudar o seu texto.
Entre nós, haverá mutação constitucional, por exemplo, na hipótese de o STF, guardião da Constituição, conferir nova interpretação a um determinado dispositivo constitucional (diversa de uma interpretação anteriormente perfilhada), implicando alteração substancial na compreensão de seu conteúdo e alcance.
A reforma constitucional é processo formal de mudança das Constituições rígidas, por meio da atuação do poder constituinte derivado reformador, ocorrendo com a aprovação de emendas constitucionais, segundo os procedimentos estabelecidos na própria Constituição pelo legislador constituinte originário.
Revisão constitucional
O procedimento de revisão constitucional foi previsto no art. 3.0 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), nos termos seguintes:
Art. 3 A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
a) procedimento simplificado;
b) tempo certo para sua realização;
c) processo único;
d) processo sujeito a limites;
e ) inaplicabilidade aos estados-membros;
o STF entende que o procedimento de modificação dos textos das Constituições dos estados-membros não pode ser nem menos rígido, nem mais rígido do que o exigido para a alteração da Constituição da República
Emenda à Constituição
procedimento de emenda constitucional é permanente, isto é, enquanto estiver em vigor a CF 1988, poderá ela ser modificada mediante a aprovação de emenda constitucional segundo o procedimento rígido do art. 60, desde que, obviamente, sejam observadas as limitações estabelecidas pelo legislador constituinte originário
LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA
É sabido que o Congresso Nacional, no exercício do poder constituinte derivado reformador, submete-se às limitações impostas pelo legislador co nstituinte
originário, devendo agir em estrita obediência aos seus termos, sob pena de incorrer em vício de inconstitucionalidade.
Essas limitações ao poder constituinte derivado de reforma são tradicionalmente
classificadas em quatro grupos:
a) limitações temporais;
b) limitações circunstanciais;
c) limitações processuais ou formais;
d) limitações materiais.
Na vigente Carta Política não tivemos limitações de ordem temporal porquanto, promulgado o texto constitucional de 88, já poderia ele ser imediatamente alterado mediante a aprovação de emenda à Constituição segundo o procedimento de emenda constitucional desde que fielmente respeitadas as regras e limitações impostas pelo legislador constituinte originário (art. 60).
Limitações circunstanciais
As limitações circunstanciais impedem modificações na Constituição quando se verificam, no País, determinadas situações anormais e excepcionais, em que poderia estar ameaçada livre manifestação do órgão reformador.
O constituinte de 1988 consagrou tais limitações ao proibir que a Constituição seja emendada na vigência de estado de sítio, de intervenção federal ou de estado de defesa (art. 60, § 1).
Estas, quando existentes, impedem, durante um certo lapso temporal, contado a partir da promulgação da Constituição, a modificação desta, estabelecendo, com isso, um período durante o qual vige a absoluta imodificabilidade do texto constitucional.
Limitações processuais ou formais
As limitações processuais dizem respeito aos procedimentos especiais estabelecidos pelo legislador constituinte originário para o início e o trâmite do procedimento de emenda da Constituição, distintos do processo de elaboração das leis.
cabe destacar que um só congressista não poderá apresentar uma proposta de emenda à Constituição (diversamente do que ocorre em relação à iniciativa das leis complementares e ordinárias, prevista no art. 61 da Carta vigente); exige-se que a proposta seja assinada, pelo menos, por um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal.
Da mesma forma, uma assembleia legislativa isoladamente não poderá apresentar proposta de emenda à Constituição Federal. 
É necessário que a proposta seja assinada por mais da metade das assembleias legislativas do País, sendo que essa assinatura deve ser previamente aprovada, na respectiva assembleia, por maioria simples dos votos dos deputados ocais. A Câmara Legislativa do Distrito Federal equipara-se, para esse fim, à assembleia legislativa do estado, podendo ser uma das que assinarão a proposta de emenda.
Por fim, vale lembrar que a Constituição Federal não estabeleceu Casa Legislativa iniciadora obrigatória no processo legislativo de emenda constitucional. Assim, a discussão e a votação de proposta de emenda à Constituição poderão ser iniciadas em qualquer das Casas do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados ou Senado Federal).
Ausência de participação dos municípios
Ao contrário do que ocorre com os estados-membros e o Distrito Federal, os municípios não dispõem de legitimidade para apresentação de proposta de emenda à Constituição Federal.
Em verdade, os municípios não têm nenhuma participação, direta ou indireta, no procedimento de modificação da Constituição Federal.
Ausência de iniciativa popular
Ao contrário do que foi previsto em relação ao processo legislativo (CF, art. 61, § 2), não foi contemplada pela vigente CF a possibilidade de iniciativa popular no processo de emenda da Constituição, isto é, os cidadãos não dispõem de legitimidade para apresentar uma proposta de emenda à Constituição.
Limitações processuais sobre a proposta de EC
(CF, art. 60, § 2):
§ 2. o A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
Ausência de "Casa revisora"
No processo de emenda à Constituição Federal, não há que se falar, propriamente, em Casa revisora do projeto aprovado na Casa iniciadora
suponha-se que esse mesmo valor para o salário mínimo (RS 1.000,00) tenha sido apresentado pelo Presidente da República à Câmara dos Deputados em uma proposta de emenda à Constituição. Aprovado pela Câmara dos Deputados, em dois turnos de votação, por deliberação de 3/5 de seus membros, o valor proposto pelo Presidente da República (R$ 1.000,00), a proposta é encaminhada ao Senado Federal, que, em dois turnos de votação, e por deliberação de 3/5 de seus membros, majora o valor para R$ 1.200,00.
Nessa situação, como houve alteração substancial do texto aprovado pela Câmara dos Deputados, a proposta retomará à Câmara. Mas, agora, por se tratar de proposta de emenda à Constituição, a Câmara dos Deputados não poderá simplesmente rejeitar o valor aprovado pelo Senado Federal (R$ 1.200,00) e fazer prevalecer a sua vontade (R$ 1.000,00). 
Na verdade, a emenda à Constituição só poderá ser promulgada quando o mesmo valor do salário mínimo for aprovado pelas duas Casas Legislativas, em dois turnos, com deliberação de, pelo menos, 3/5 dos seus membros.
Limitações materiais
Na vigente Constituição, estão prescritas no art. 60, § 4, segundo o qual "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; direitos e garantias individuais". São essas as
denominadas cláusulas pétreas expressas.