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1- Para que os direitos reais de garantia possam valer contra terceiros é preciso que haja especialização e publicidade, como impõe a Lei a observância das formalidades. Como dispõe o artigo 1.424 CC/02 a especialização do penhor, da hipoteca, da anticrese, vem a ser a pormenorizada enumeração dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia, elementos estes como o valor do crédito, o prazo fixado para pagamento, a taxa de juros, se houver. O principal efeito do direito real de garantia é o de separar do patrimônio do devedor um dado bem, afetando-o ao pagamento prioritário de determinada obrigação, donde se pode deduzir os demais efeitos. A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no registro de Imóveis (hipoteca, anticrese e penhor rural) ou no Registro de títulos e documentos (penhor convencional). A tradição constitui um elemento importante do penhor, embora possa ser constituído por instrumento particular. A sua eficácia em relação a terceiros é alcançada após o registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos, como prevê o artigo 221 do Código Civil. 2- O penhor é um contrato solene, pois a lei exige que seja constituído por instrumento público ou particular (CC, arts. 1.432 e 1.438), com a devida especificação. É necessário, para valer contra terceiros, como já mencionado, que seja levado ao Registro de Títulos e Documentos (LRP, art. 127) ou, no caso do penhor rural, ao Registro de Imóveis (LRP, art. 167), salvo se se tratar de penhor legal. Cada interessado deve conservar consigo um exemplar do contrato, como prova da constituição do ônus real, para exercer seus direitos: o credor, para excutir; o devedor, para resgatar a dívida. O instrumento do penhor, público ou particular, conterá, obrigatoriamente, a identificação e completa qualificação das partes, bem como o valor do débito, ou sua estimação, e o prazo fixado para pagamento. Não se exige declaração de valor dos objetos empenhados. Estes, como já dito, devem ser descritos com suas especificações, de modo a serem distinguidos dos congêneres, atendendo-se, assim, ao princípio da especialização consagrado no art. 1.424, I e II, do Código Civil. A taxa de juros, se houver, deve ser igualmente mencionada (art. 1.424, III). O registro é indispensável à validade da hipoteca em relação a terceiros. Embora se afirme que vale entre as partes, independentemente desse registro, em realidade o seu valor é praticamente nenhum, porque não assegura o direito de preferência na execução. O registro é necessário, destarte, para valer entre as partes e terceiros como direito real. Daí a peremptória proclamação “No direito atual, hipoteca não registrada é hipoteca não existente” . O registro confere a indispensável publicidade à hipoteca. A partir da sua efetivação todos terão ciência de que o bem especificado está sujeito ao ônus hipotecário. Desse modo, se alguém tiver interesse em sua aquisição, ou em recebê-lo em subipoteca, poderá consultar o cartório respectivo para cientificarse da existência do aludido ônus real. Determina o art. 1.492 do Código Civil que as hipotecas sejam registradas “no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um”. É possível, com efeito, que o imóvel esteja localizado em mais de um lugar. Neste caso, é necessário proceder-se ao registro em cada uma das circunscrições em que ele esteja situado. O Código Civil não estabelece prazo para a efetivação do registro. Pode o ato, portanto, ser promovido a qualquer tempo. Uma vez efetuado, vale por “trinta anos”, no caso da hipoteca convencional. Decorrido esse prazo, ela deve ser reconstituída “por novo título e novo registro”, sob pena de se tornar perempta (CC, art. 1.485, com redação determinada pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004). No tocante às hipotecas legais e judiciais, vale o registro enquanto perdurar a obrigação, “mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada” (CC, art. 1.498). Efetua-se o registro da hipoteca (LRP, arts. 167, I, n. 2, e 176) no Livro n. 2 (Registro Geral), em obediência à ordem de apresentação anotada no Livro n. 1 (Protocolo). O número de ordem “determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas” (CC, art. 1.493, parágrafo único). Assim, se forem instituídas duas ou mais hipotecas sobre o mesmo bem, em favor de credores diversos, “não se registrarão no mesmo dia” para que se positive qual delas é prioritária, a não ser que se mencionem “a hora em que foram lavradas” (art. 1.494) 3- O penhor rural Art. 1438 - Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas. Parágrafo único - Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial. O próprio é originado mediante instrumento público ou particular inscrito no cartório de registro de imóveis da circunscrição, em referência ao princípio da publicidade dos atos. "O penhor rural pode se constituir sobre o prédio hipotecado independentemente de anuência do credor hipotecário, porém sem prejudicá-lo no exercício de seu direito de preferência, nem mesmo na extensão da hipoteca durante eventual execução judicial do devedor. Se o devedor prometer pagar a dívida em dinheiro, será emitida uma cédula rural pignoratícia." O penhor industrial ou mercantil Art. 1448 - Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas. Parágrafo único - Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar. O artigo em comento, permite o registro do penhor efetuado de forma pública ou particular, no registro de imóveis, caracterizando o mesmo com efeito erga omnes. Penhor de direitos e títulos de créditos Art. 1452 - Constitui-se o penhor de direito mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos. Parágrafo único - O titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los. Expressa tal artigo, a necessidade de averbar o penhor através de documento público ou particular, em registro, dando ao próprio efeito erga omnes. Por meio do parágrafo único encontra-se expressão da faculdade de o devedor depositar a coisa empenhada nas mãos do credor. Penhor de veículos Art. 1462 - Constitui-se o penhor, a que se refere o artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade. Parágrafo único - Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar. O penhor de veículos é o direito de garantia real que recai sobre bem automotor, cujo contrato (instrumento público ou particular) deverá ser registrado junto ao cartório de títulos e documentos e anotado no certificado de propriedade, perdurando até o pagamento completo da dívida. Tal modalidade, não implica na transferência efetiva da posse para o credor pignoratício.), "O parágrafo único, de modo simétrico com os demais penhoresespeciais - rural, industrial e comercial admite a emissão de cédula de crédito pignoratício se a obrigação garantida for pecuniária." 4-Estão sistematizadas no art. 1.435 do Código Civil as obrigações do credor pignoratício: O credor pignoratício é obrigado: I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433. Conforme redação do art. 1.428 do Código Civil: É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. 5-O princípio da indivisibilidade do direito real de garantia consiste nos termos do art. 1.421, Código Civil, 2002: “O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação”. A garantia abrange todo o bem oferecido, mas se somente a parte for oferecida deve estar expressa. Também é indivisível quando o adimplemento é parcial, pois não desonera o bem parcialmente, ainda que o pagamento seja efetuado parcialmente o bem continua gravado em seu todo. 6-No direito civil brasileiro, o penhor se constitui por força de lei ou por convenção das partes. A determinados credores a norma jurídica atribuiu proteção especial, ao conferir o direito de retenção de certas coisas para garantir o pagamento total das quantias devidas pelo devedor (CC, art. 1.467). É o caso dos hospedeiros ou fornecedores de pousada ou alimentos, sobre os bens que seus clientes portarem consigo nos respectivos estabelecimentos, para fazer face às despesas que ali tiverem realizado; bem como, do proprietário de imóvel urbano, sobre os bens móveis do inquilino nele localizados, para pagamento dos alugueis vencidos (CC, art. 1.467, I e II). Por convenção, o penhor é constituído pela manifestação volitiva do credor e do devedor, que estabelecem a garantia pignoratícia por meio de instrumento particular ou público, devidamente registrado no Cartório de Títulos e Documentos (CC, art. 1.432). Mas, não trata o Código Civil expressamente da necessidade de o penhor legal vir a ser registrado, seja no Ofício de Registro Títulos e Documentos, seja no Ofício de Registro de Imóveis. O penhor legal é figura anômala que autoriza o credor apreender bens em garantia da dívida. Não há sequer a figura do contrato de penhor; mas, há uma “providência de caráter privado” que “tem fundamento ético e econômico embora conserve um resquício de justiça feita pelas próprias mãos.” Sem embargo, o registro no Ofício correspondente, embora não seja requisito de validade à regular constituição do penhor legal, é extremamente recomendável. É que havendo um conflito entre garantias reais constituídas sobre um mesmo bem móvel, a prioridade na ordem de registro é um critério que dificilmente poderá ser desconsiderado. Por outro lado, não há dúvidas de que a cessão do crédito, a cessão do direito sobre a coisa empenhada, a sub-rogação e, ainda, a dação em pagamento da coisa empenhada dependem necessariamente do registro no Ofício de Títulos e Documentos para surtir efeitos em relação a terceiros, nos termos do item 9º. do art. 129 da Lei nº. 6.015/73. O penhor legal, não deriva da vontade das partes, de um contrato, mas da determinação do legislador. Esse penhor independe de convenção, resultando exclusivamente da vontade expressa do legislador. A lei confere aos donos de hotéis, pensões e pousadas, ou de imóveis arrendados ou locados, o direito de constituir penhor sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os hóspedes ou locatários tenham consigo no estabelecimento onde façam despesas ou ocupem, para garantia do pagamento destas. Dispõe, efetivamente, o art. 1.467 do Código Civil: “São credores pignoratícios, independentemente de convenção: “I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas”. Destaca o legislador os casos em que, por determinação legal, certas situações autorizam a constituição de um penhor, criando para o credor de dívidas especificadas um direito real de garantia, o qual tem por objeto coisas que, não lhe pagando o devedor, poderão ser vendidas para seu pagamento preferencial sobre o preço. Não se confunde, todavia, o penhor legal assim constituído com o direito de retenção, malgrado o dono do prédio rústico e o dono do prédio urbano tenham direito de reter os bens móveis existentes no interior do prédio na hipótese de não pagamento dos respectivos aluguéis, nem é simples privilégio com o qual pretendem identificá-lo algumas legislações, como a francesa . Vários traços distintivos entre o penhor legal e o direito de retenção, sendo de maior relevância os seguintes: a) o penhor tem caráter positivo ou ativo, porque se constitui pela posse da coisa, posse direta que o credor adquire para sua garantia, ao passo que o direito de retenção tem caráter negativo, porque se exerce pela recusa, que faz o credor, de entregar uma coisa do devedor que se encontre em suas mãos; b) ao penhor legal, depois de judicialmente homologado, segue-se a execução pignoratícia, enquanto o direito de retenção constitui simples meio de defesa; c) o penhor legal incide tão somente sobre bens móveis, em favor de determinadas pessoas, ao passo que o direito de retenção se aplica indistintamente tanto aos móveis como aos imóveis, em prol de qualquer credor que tenha crédito conexo à guarda da coisa; d) finalmente, o penhor legal inicia-se por um ato de ordem privada do credor, posteriormente completado pela intervenção do juiz, enquanto no direito de retenção a coisa já se acha em poder do retentor. O penhor legal é, assim, meio direto de defesa, constituindo direito mais amplo que o simples direito de retenção e de maior eficácia que o privilégio pessoal. Apresenta o instituto em apreço a singularidade de ficar ao critério do credor tomar posse de uma ou mais coisas do devedor, em garantia real de seu crédito, nos casos considerados, e de depender de homologação judicial, regulada no Código de Processo Civil, para tornar-se efetivo o penhor. O penhor legal encontra justificativa na circunstância de que as pessoas mencionadas no art. 1.467 do Código Civil são obrigadas, por força de suas atividades, a receber e tratar com pessoas que não conhecem e que aparentemente nenhuma garantia oferecem, senão os bens e valores que trazem consigo. Embora o interesse diretamente protegido seja do credor, pode-se verificar que, indiretamente e de modo geral, há na concessão da garantia em causa um interesse social a ser preservado 48. Não é por outra razão que o art. 176 do Código Penal considera infração o fato de alguém tomar refeição em restaurante, alojar-se emhotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. Denotase o interesse da sociedade em facilitar o pagamento de débitos dessa natureza, para preservar a segurança das relações que se estabelecem nessa área. No primeiro inciso do aludido art. 1.467 assegura-se o penhor legal aos donos ou exploradores de hotéis e estabelecimentos congêneres, como pensões, pousadas, albergues, repúblicas, fornecedores de alimentos etc., sobre bagagem, móveis, joias e dinheiro que hóspedes e clientes tragam consigo ou tenham levado para o interior de um desses estabelecimentos. Se estes deixam de pagar as despesas, sejam de hospedagem, alimentos ou outra espécie de consumo, assiste aos aludidos credores o direito de apossar- se dos mencionados objetos, devendo requerer ao juiz competente a homologação do penhor legal dentro de um ano, sob pena de prescrição da pretensão, nos termos do art. 206, § 1º, I, do mesmo diploma, e consequente perecimento da garantia. É intuitivo que o penhor incide somente sobre bens de propriedade do devedor, e não sobre os que comprovadamente pertencem a terceiros e estejam em poder do devedor a título de depósito, guarda ou empréstimo. O automóvel de passeio, o utilitário e a motocicleta, que o devedor traz consigo e coloca na garagem do estabelecimento, são passíveis de penhor. O objeto do penhor legal são todas as coisas móveis alienáveis e penhoráveis, que se encontrem em poder do hóspede ou freguês, sendo próprias .Igual direito tem o dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o arrendatário ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas, conforme estabelece o inciso II do citado art. 1.467. A garantia abrange todos os móveis, indistintamente, que se encontrem no interior do prédio local, não se estendendo aos que se situam alhures . No caso de imóvel urbano, o penhor legal incide sobre a mobília do inquilino e sobre quaisquer móveis que se encontrem em seu interior, como joias, roupas, livros, quadros, animais domésticos e alimentos. Se se tratar de prédio rústico, destinado à cultura, o penhor compreenderá, além da mobília, animais de custeio, sementes, frutas colhidas, madeiras cortadas, instrumentos agrícolas etc.. O senhorio ainda é contemplado, no art. 964, VI, do Código Civil, com o privilégio especial sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, quanto às prestações do ano corrente e do anterior. Para justificar o penhor, não basta o hospedeiro ou fornecedor de pousada ou alimento apresentar uma conta qualquer. Só vale a que for “extraída conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa”, contendo os “preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos” (CC, art. 1.468). Neste caso, o hóspede ou consumidor não poderá alegar ignorância do custo da hospedagem ou do alimento, ou que o preço cobrado é por demais elevado, uma vez que dele tomou ciência de antemão. Pressupõe a lei, portanto, a celebração de um contrato de adesão aos preços expostos, a serem cobrados pelos serviços a serem prestados. Comina a lei a pena de nulidade do penhor, se a conta não se faz à vista da tabela impressa e que se encontrava prévia e ostensivamente exposta na casa. O art. 1.469 do Código Civil permite que o credor tome posse, em garantia, em cada um dos casos do art. 1.467, “de um ou mais objetos até o valor da dívida”. Essa apreensão se faz independentemente de prévia autorização da autoridade judiciária. A quantidade de bens a serem apreendidos se regulará pelo montante da dívida. Poderá, dependendo do caso, abranger vários ou apenas um. Se, por exemplo, o veículo guardado pelo hóspede na garagem do hotel for de valor suficiente para garantir o débito, não haverá necessidade de se apreender outros. 7- Como prevê o artigo 1.476 do Código Civil de 2002: “O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor”. Com isso podemos compreender que o imóvel pode ser hipotecado mais de uma vez, mediante novo título, quer em favor do mesmo credor, quer de outra pessoa. Essa hipoteca de bem hipotecado denomina-se sub-hipoteca, que poderá efetivar- se desde que o valor do imóvel exceda o da obrigação garantida pela anterior, para que se possa pagar o segundo credor hipotecário com o remanescente da excussão da primeira hipoteca, reconhecendo-lhe a preferência, relativamente aos credores quirografários. Se o preço obtido na venda judicial promovida pelo primeiro credor só for suficiente para pagar a sua dívida, o credor sub-hipotecário passará à condição de quirografário. "O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira. Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira.". Entretanto, é bom ressaltar que só se permite essa nova hipoteca, se não houver cláusula proibitiva a mediante a feitura de novo título, não se admitindo a mera averbação no registro imobiliário, ainda que se trate de simples aumento do primitivo débito hipotecário, sendo imprescindível, ainda, a menção no seu título constitutivo do ônus anterior, pois é crime de estelionato, outorga de garantia sobre bem gravado, ocultando do devedor essa circunstância. Cabe dizer, ainda, que, antes de vencida a primeira hipoteca, não poderá o credor sub-hipotecário excuti-la, devendo esperar o vencimento da antecedente (pois tem apenas como garantia a parcela do valor do imóvel gravado que sobra após o pagamento da primeira), salvo no caso de insolvência ou falência do devedor. 8- O credor sub-hipotecário poderá remir a primeira hipoteca, no seu vencimento, se o devedor não se oferecer para pagá-la, consignando a importância do débito a das despesas judiciais, caso se esteja promovendo a execução, citando o credor anterior para recebê-la, e o devedor para pagá-la, se quiser, sub-rogando-se assim nos direitos do credor a quem satisfez, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum . "Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais.” 9- A hipoteca legal é um favor concedido pela lei a certas pessoas. Não deriva, portanto, do contrato, mas é imposta por lei, visando proteger algumas pessoas que se encontram em determinadas situações ou que, por sua condição, merecem ser protegidas. É, destarte, a qualidade do credor, e não do crédito, que justifica a sua constituição. Dispõe, assim, o art. 1.489 do Código Civil: “A lei confere hipoteca: I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertecentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; IV - ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação”. Assim como a hipoteca convencional, a hipoteca legal subordina-se aos dois princípios basilares do regime hipotecário moderno: o direito real e, por consequência,a eficácia erga omnes do vínculo só se constitui após a especialização e o registro. A especialização se faz em juízo. O pedido para a sua efetivação declarará a estimativa e será instruído com a prova do domínio dos bens, livres de ônus, dados em garantia. Após o arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos bens por perito nomeado pelo juiz, o juiz homologará ou corrigirá o arbitramento e a avaliação; e achando livres e suficientes os bens designados, julgará por sentença a especialização, mandando que se proceda à inscrição da hipoteca (CPC, arts. 1.205 a 1.207). Segundo a lição de Clóvis Beviláqua 23 , dois momentos se observam na constituição dessa hipoteca: a) um momento inicial em que ocorre o fato constitutivo ou gerador do vínculo (casamento, tutela, posse do cargo etc.), durante o qual existe apenas um vínculo potencial e indeterminado sobre imóveis do devedor, pois não vale contra terceiros; b) o momento definitivo, em que através da especialização e inscrição surge o direito real, provido de sequela e preferência. O retrotranscrito art. 1.489 menciona, em primeiro lugar, as pessoas de direito público interno. Têm elas hipoteca legal sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas. O art. 41 do citado diploma proclama que são pessoas jurídicas de direito público interno: “I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei”. A previsão legal objetiva instituir uma garantia contra os prejuízos que possam ser causados aos cofres públicos devido à má administração de tais pessoas. O ônus passa a incidir sobre os seus bens somente após a nomeação e posse no cargo. Prevê a lei, ainda, outras medidas, de caráter penal e administrativo, destinadas a obstar a dilapidação de bens públicos por funcionários desonestos e corruptos, como o sequestro dos bens da pessoa indiciada por delito de que resulte prejuízo para a Fazenda Pública Em segundo lugar, aponta o aludido dispositivo, como beneficiários da hipoteca legal, os “filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe” que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior. O Código Civil de 2002 inclui o fato no rol das causas suspensivas do casamento, declarando, no inciso I do art. 1.523, que não devem casar “o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros”. No Código Civil de 1916 a hipótese era tratada como impedimento impediente, com previsão de dupla sanção ao infrator: perda do usufruto dos bens dos filhos do primeiro casamento e imposição do regime da separação de bens. Somente esta última sanção é prevista no novo diploma, no livro do direito de família, que considera o fato mera causa suspensiva do casamento, restrição esta menor que o impedimento. Ao sujeitar à hipoteca legal os bens dos genitores, visa a lei impedir a confusão de patrimônios, em detrimento dos filhos do leito anterior, obstando que o patrimônio destes venha a ser usado para o sustento da nova família. Com a partilha, definem-se os bens que comporão o quinhão dos mencionados filhos, evitando a apontada confusão. Estará afastado o risco de que esta venha a ocorrer se o cônjuge falecido não tiver deixado algum filho, assim como, ainda que tenha deixado algum, se o casal não tiver bens a partilhar. Em terceiro lugar, o art. 1.489 do Código Civil confere hipoteca legal ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais. O dispositivo visa garantir o ressarcimento do dano civil e das custas e demais despesas judiciais, uma vez que o art. 942 declara que “os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado”. Na maior parte das vezes, o ilícito penal é também ilícito civil. E o art. 91, I, do Código Penal, proclama que um dos efeitos da sentença condenatória é tornar certa a obrigação de indenizar o dano resultante do crime. O Código de Processo Penal, por sua vez, no capítulo concernente às medidas assecuratórias, estatui que “a hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria” (art. 134). O procedimento é regulado no art. 135 do aludido diploma. A hipoteca legal será, todavia, cancelada, se por sentença irrecorrível o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade (CPP, art. 141). A alusão ao delinquente, feita no citado art. 1.489, vincula a hipoteca legal à prática de um ato tipificado como crime. Não cabe tal modalidade de garantia real, portanto, na hipótese de mero ilícito civil. E a referência aos herdeiros do ofendido, como legitimados a requerer a hipoteca sobre os bens do ofensor, é feita porque o direito ao recebimento da indenização se transmite aos sucessores mortis causa. Do mesmo modo, se o delinquente vem a falecer, os seus imóveis serão transmitidos aos herdeiros, pelo princípio da saisine (CC, art. 943), mas permanecerão garantindo a reparação do dano. 10- É possível a alienação do bem gravado, porque não perde o "jus disponendi" transferindo-o ao adquirente, juntamente com o ônus que o grava. Assim considerar-se-á nula a cláusula que proibir o proprietário de alienar imóvel hipotecado, porque não perde o jus disponendi,, transferindo o bem ao adquirente, juntamente com o ônus que o grava, mas poderá haver convenção estipulando que o crédito hipotecário se vencerá, se o imóvel for alienado. "Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado". Mas, se fizer essa alienação, antes do registro da hipoteca, o adquirente não sofrerá os seus efeitos, embora o devedor alienante possa incorrer nas penas do estelionato, por ter ocultado o fato (CP, art. 171, § 2°)."Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Nas mesmas penas incorre quem: I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria" HIPOTECA A hipoteca é a modalidade de direito real de garantia que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável ( Navios, aviões, etc.), pertencente ao devedor ou terceiro, a fim de tornar público referido ônus, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se preferentemente, se inadimplente o devedor. A hipoteca é direito real de garantia. Nela temos a vinculação de bem imóvel ao cumprimento de uma obrigação, pertencente ao devedor ou ao terceiro. É acessório, como de resto é traço dos direitos reais de garantia, pois depende da existência de um crédito, cujo o pagamento assegura, e a cuja existência está condicionada. Desaparecida a relação creditícia, dá-se a sua extinção. A indivisibilidade significa que o ônus recai sobre todo o objeto em todas as suas partes. A amortização da dívida não reduz proporcionalmente a garantia. Isso só se alcança se houver previsão a respeito no título ou venha na quitação. A divisão da coisa, ou da prestação devida ao credor não acarreta a da hipoteca (art. 758 do C.C.). Se cunho imobiliário quer expressar que o objeto é bem imóvel, a exceção feita aos casos de aeronaves e navios. A coisa dada em garantia pode ser de propriedade do próprio devedor ou deterceiro. Na hipoteca a posse do bem dado em garantia continua com o devedor. Este só a perde se houver venda judicial, em decorrência da excussão hipotecária, em havendo inadimplemento. Não é demais lembrarmos, que não se admite o pacto comissório, não podendo o credor receber o imóvel em decorrência do não cumprimento da obrigação, conforme preceitua o artigo 765 do Código Civil. Vários são aqueles que tentam fraudar a legislação pátria e mascarar uma relação jurídica tentando desta forma obter vantagem ilícita contra aqueles que de boa-fé acreditam na transação feita entre as partes O credor goza do direito de seqüela e do direito de preferência. Pelo primeiro, acompanhará as mutações pelas quais passe o bem, podendo exigir a venda mesmo que tenha havido alteração na titularidade do domínio; pelo segundo, será pago preferencialmente aos demais credores. A hipoteca possui natureza civil, embora alguns autores a considerem um instituto processual. Mas, pela sua estrutura e efeitos percebe-se que pertence ao âmbito do direito civil, e além disso o Código Civil no artigo 809 do C.C. Com a unificação dos Códigos, as relações comercias reger-se-ão também pelo Código Civil, desta forma, a polêmica com relação não ao fato supracitado, mas quanto à dívida comercial extinguir-se-á, até mesmo porque o novo código não possui tal norma disciplinando a matéria. Para que se realize o negócio da hipoteca é indispensável que o devedor possa alienar o bem. A exigência se justifica porque o bem será levado à venda judicial se a dívida for paga. A hipoteca de coisa alheia não é permitida, mas a superveniência do domínio revalida as garantias reais desde a inscrição. Os menores sob pátrio poder dependem de autorização judicial para que possam hipotecar. É indispensável que reste provado a necessidade ou a conveniência da operação. Com pertinência aos menores sob tutela e os curatelados, há entendimento que no sentido de que seja possível a constituição do ônus, mediante prévia autorização e demonstrada a real vantagem.Há pensamento em sentido contrário, que sustenta a impossibilidade ao argumento de que a alienação somente se pode realizar em hasta pública. O ascendente pode hipotecar bem a descendente, independentemente do consentimento dos outros, não vigorando, aqui, a regra relativa a venda. Aos condôminos em coisa indivisa somente se admite a hipoteca da coisa comum, na sua totalidade, em havendo consentimento de todos. Nada impede, contudo, a hipoteca da parte que tiver e somente em relação a esta vigorará a indivisibilidade. No regime da propriedade horizontal, a hipoteca só pode envolver a unidade autônoma e respectiva a fração ideal. Os falidos não podem hipotecar,porque não têm a administração e disposição dos bens, o que não prejudica os concordatários,que,mediante prévia autorização judicial, podem hipotecar. A hipoteca tem por objeto:a)os imóveis b)os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles c)o domínio útil e)as estradas de ferro f)as minas e pedreiras,independente do solo onde se acham g)os navios(artigo 825). (Inciso acrescentado pelo Dec. Leg. nº 3.725, de 15.01.1919) h)as aeronaves., conforme artigo 810, do Código Civil Brasileiro. Imóveis aqui inclui-se o imóvel por natureza, que é o solo. Acessórios dos imóveis conjuntamente com eles. Neste rol as árvores e os frutos pendentes, bem como os edifícios e construções, tudo o que o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração, aformoreamento ou comodidade. Separados, os acessórios adquirem o caráter de móveis, e não se prestam a hipoteca. Domínio direto: A propriedade é desmembrada, ficando o domínio direto em mãos do senhorio direto, e o domínio útil nas do foreira. O domínio direto pode ser hipotecado, independentemente anuência do foreiro. Domínio útil: Possível sua hipoteca, pois o domínio direto e o útil são independentes. O adquirente fica sujeito, no entanto, ao pagamento do laudêmio, em caso de execução hipotecária. A interpretação do artigo 810 é importante, inclusive para sabermos de quem é a responsabilidade quanto ao pagamento de tributos referentes ao objeto da hipoteca: A hipoteca abrange todas as acessões, benfeitorias e melhoramentos (art.811 do C.C.). Tudo o que estiver ou for incorporado ao imóvel fica compreendido na hipoteca, porque o ônus hipotecário incide sobre o imóvel em sua totalidade e em cada uma de suas moléculas. Se as benfeitorias pertencem a terceiros, que as realizou de boa-fé, não se desagregam do imóvel hipotecado, se o terceiro for titular do direito à indenização. O credor descontará o seu valor, para indenizar quem as realizou. A coisa comum, ou seja, submetida ao condomínio tradicional pode ser hipotecado em sua totalidade se houver consentimento de todos os comunheiros. Nada impede a hipoteca da parte indivisa do condômino. Não se justifica a restrição posta por alguns, que só admitem a solução se a coisa for divisível. Se o comunheiro pode alienar sua parte ideal, pode constituir ônus. A hipoteca convencional, ou seja, que se constitui mediante contrato, reclama forma pública. O instrumento público é essencial à sua validade. A hipoteca legal e a judicial, a primeira tem por título a sentença de especialização e a segunda a carta de sentença ou mandado judicial. Deve ser observado o princípio da especialização, completando-se com o registro, no Registro de Imóveis, quando adquire publicidade, sendo oponível a terceiros. O registro não prejudica os efeitos entre as partes, que são reduzidos, pois inexiste a preferência . Somente com o registro é que temos o direito real de garantia, que assegura a seqüela e a preferência. A hipoteca pode ser convencional, legal ou judicial, segundo sua origem.Diz-se que é convencional quando resulta de livre manifestação das partes, que a reduzem a contrato, segundo os reclamos legais. Sobre ela discorreu-se nos parágrafos anteriores. Ela pode garantir qualquer obrigação, seja de dar, fazer ou não fazer. É legal quando instituída em favor de certas pessoas, para garantir determinadas obrigações, defluindo da lei. Sua finalidade é acautelatória. Tem-se a hipoteca judicial quando assegura a execução de uma sentença. Segundo o objeto em que recai, será comum, quando incide sobre bem imóvel; especial, aquela submetida a regime legal específico, como a aérea, a marítima ou naval e as vias férreas. O credor, munido do instrumento, em uma de suas formas, para gozar da preferência e da sequela, fará registrar o título no registro imobiliário. Constitui-se, assim, o direito real de garantia com todas as suas consequências. Até, então, temos apenas uma relação entre partes, que não repercute na esfera de terceiros. O registro se faz no lugar do imóvel ou no de cada um deles, se o imóvel alcançar mais de uma circunscrição imobiliária. Se houver desmembramento de circunscrição imobiliária, indispensável o registro, já que publicidade é inafastável. A inscrição terá lugar a qualquer momento. A lei não fixa nenhum prazo. Mas, em havendo duplicidade da hipoteca, o prazo assume importância. O registro se faz na ordem em que foi requerido, estabelecendo a prioridade, e esta a preferência, entre várias hipotecas (art.833, parágrafo único). Quem registra em primeiro lugartem preferência no pagamento, em relação aos demais credores; o credor da segunda hipoteca em relação ao da terceira e aos demais, e assim sucessivamente, tal instituto permite que a hipoteca seja feita, tantas vezes quanto possível até se alcançar o teto de valor do imóvel, este ato é chamado vulgarmente por graus da hipoteca. Mas não se inscreverão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se determinando precisamente a hora em que se lavrou cada uma das escrituras (art.836 do CC). A finalidade do preceito é assegurar a prioridade. Ao fazer assentar a prioridade de registro na hora da lavratura das respectivas escrituras, a lei acaba por criar problemas, pois nada impede que duas escrituras sejam lavradas na mesma hora , em cartórios diferentes, E, em regra, não se coloca na escritura o horário em que ela foi lavrada. Assim, a regra a ser tomada é da Lei dos Registros Públicos, que, no art.191, faz assentar a prioridade do registro de títulos e apresentados no mesmo dia, pela prenotação no livro de protocolo. Mas pode ocorrer que seja apresentada escritura na qual conste que existe hipoteca anterior, até então sem registro.Em uma tal hipótese, cumpre ao oficial do Registro de Imóveis prenotar a apresentação da segunda hipoteca e sobrestar-lhe por trinta dias a inscrição. Se transcorrer o prazo sem que o credor pela primeira hipoteca se apresente e faça o registro, inscreve-se a segunda, que obterá preferência sobre aquele(Lei dos Registros Públicos, art.189). A inscrição da hipoteca legal ou convencional declarará os requisitos previstos no art 846, parágrafo único, do CC.São nulos os registros efetuados após a sentença de abertura de falência, ou do termo legal nele fixado, salvo se a apresentação tiver sido feita anteriormente. O cartório de registro de imóveis terá livros próprios para a inscrição da hipoteca. A lei n. 6015/73 determina, no art 178, I, que o livro n.3, Registro Auxiliar, receba o registro da hipoteca. O art. 167, I, n.2, estatui que as hipotecas legais, judiciais ou convencionais serão registradas. O proprietário do imóvel hipotecado pode constituir sobre ele nova hipoteca, em favor do mesmo credor ou de outro, mediante novo título (art. 812 do CC). É possível que o imóvel tenha valor superior a dívida, sendo razoável que o seu proprietário demande novo crédito, utilizando-o como garantia. Temos, então, a pluralidade de hipoteca. O credor da segunda hipoteca não poderá executar o imóvel, antes do vencimento da primeira hipoteca, exceção feita às hipóteses de insolvência ou falência (art.813 do CC). Não se considera insolvente o devedor, por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira (art. 813, parágrafo único, do CC). A solução legal é compreensível, porque os credores por hipotecas posteriores já conheciam a situação do bem, sabiam-no vinculado ao cumprimento de outra obrigação e que eles receberiam apenas o que restasse do pagamento do credor primitivo. O credor por segunda hipoteca só executará o imóvel após o vencimento da primeira e na omissão do primeiro credor. Promovida a execução, o credor primitivo será pago com a preferência, cabendo ao segundo o que restar. Com pertinência à prova de insolvência, que viabiliza a excussão pelo credor garantido com segunda hipoteca, é ônus do interessado. Há julgado do Supremo Tribunal Federal em que ficou assentado que a insolvência do devedor hipotecário se prova pela própria execução do devedor sem garantia, mediante penhora do bem onerado, o que torna desnecessária a declaração judicial de insolvência. O segundo credor goza de direito de remição, ou seja, de resgatar o imóvel, liberando-o do vínculo criado pela primeira hipoteca. Apesar do Código Civil falar em remissão, o que ele disciplina é remição. O primeiro termo significa perdão, desistência ou renúncia do credor. E não a idéia contemplada pelo diploma civil. Vencida a hipoteca anterior, o credor da segunda está em condições de remi-la se o devedor não o fizer. O segundo credor consignará a importância do débito e das despesas judiciais, caso se esteja promovendo a execução, intimando-se o credor anterior para levanta-la e o devedor para remi-la, se quiser. Assim, o devedor poderá remir antes ou depois da intimação do segundo credor. O segundo credor que remir a hipoteca anterior ficará sub-rogado nos direitos desta, sem prejuízo dos que lhes competirem contra o devedor comum . Dá-se a transferência dos direitos do credor para quem solveu a obrigação, ou prestou o necessário para solve-la. O credor passa a ser o credor sub-rogado. É importante assinalar que nada impede que o segundo credor avence particularmente com primeiro a solução do débito. Assegura-se a remição ao adquirente do imóvel hipotecado(art. 815 do CC). Se o adquirente quiser forrar-se dos efeitos da execução da hipoteca, notificará com prazo de trinta dias o contrato aos credores hipotecários, propondo para a remição, no mínimo, o preço por que adquiriu o imóvel. A notificação se fará judicialmente no domicílio inscrito. Agindo dessa forma o adquirente evita os inconvenientes que decorrerem da execução, já que o credor goza da seqüela, podendo ir buscar o imóvel em mãos de quem estiver, promovendo-lhe a execução. O prazo de trinta dias é contado da inscrição do título aquisitivo.Se o adquirente não promove a notificação, a lei lhe impõe sanções, consignadas no parágrafo 2º do art. 816 do Código Civil: a) responde por perdas e danos; b) sujeita-se ao pagamento das custas e despesas judiciais; c) arca com a diferença entre a avaliação e a adjudicação, caso se efetue. O imóvel será penhorado e vendido por conta do adquirente, ainda que ele queira pagar, ou depositar, o preço da venda, ou da avaliação, exceto se o credor consentir, se o preço da venda ou da avaliação bastar para a solução da hipoteca, ou se o adquirente a resgatar. A avaliação não será nunca em preço inferior ao da venda. O adquirente que sofrer expropriação do imóvel mediante licitação, ou penhora, o que pagar a hipoteca, o que por causa da adjudicação ou da licitação desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra e o que suportar custas e despesas judiciais terá ação regressiva contra o vendedor(art. 816, parágrafo 4º, do CC). O credor notificado do contrato, na forma do art. 815, parágrafo 1º, pode requerer que o imóvel seja licitado. São admitidos a licitar os credores hipotecários, os fiadores, o mesmo adquirente( art.816 do CC). Se não for requerida a licitação, o preço da aquisição ou aquele que o adquirente propuser haver-se-á por definitivamente fixado parra a remição do imóvel, que, pago ou depositado o dito preço, ficará livre de hipotecas. Ao lado da remissão pelo credor da segunda hipoteca e a remissão pelo adquirente, temos a remissão pelo próprio executado ou membros de sua família. Observamos que essa terceira modalidade é mais de direito processual do que de direito civil, tendo incidência em qualquer processo de arrematação, e não apenas no executivo hipotecário. O art.818, segunda parte do diploma civil estabelece o momento parra exercício desse direito, dizendo que não serão permitidas antes da realização da primeira praça, nem depois da assinatura do auto de arrematação. O art. 788, I e II, CPC, em consonância com o mandamento de direito civil, estatui que opedido de adjudicação (quando há apenas um pretendente) e a assinatura do respectivo auto, ou entre o pedido de adjudicação e a publicação da sentença, havendo vários pretendentes: O direito compete ao devedor, ao cônjuge, descendentes ou ascendentes, e, nos casos de insolvência ou de falência, o direito transmite-se à massa falida e aos credores em concurso(art. 821 do CC): Fica afastada nova penhora sobre o bem remido pelo devedor, seu cônjuge, ascendente ou descendente, para pagamento da mesma dívida.Esse o melhor entendimento, que atende melhor à natureza do instituto. A hipoteca convencional é valida por trinta anos do contrato hipotecário. As partes são livres para estipulação de prazo, mas este não ultrapassará trinta anos, Atingindo esse prazo, dá-se-á perempção. Para que se possa preserva ro mesmo número de ordem, na preferência da execução hipotecária, mantendo-se a garantia, é mister novo instrumento, submetido a outro registro. Assim, nada obsta de comum acordo, prorroguem a hipoteca. No silêncio, dá-se-á a perempção.perdendo o credor o direito de excluir o imóvel. É licito às partes contraentes pactuarem o valor do imóvel hipotecado, que servirá de base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação (art. 818 do CC), já mencionado anteriormente. Assim, se os interessados fazem constar da escritura o valor que atribuem ao imóvel hipotecado, facilita-se a execução, dispensando-se a avaliação. Se a escritura não contiver o valor atribuído ao imóvel ou se as partes quiserem, os bens serão avaliados no curso da execução. Não comungamos com o entendimento que se orienta no sentido de que, em havendo declaração de valor, este prevalecerá ainda que haja alteração no valor do bem. É possível que o bem sofra alteração no seu valor, para mais ou para menos, porque qualquer causa, entre as quais o decurso do tempo. O artigo 826, primeira parte do Código Civil determina que a execução do imóvel hipotecado tem lugar por ação executiva. Desta forma, analisando com base no aspecto processual, devem-se vislumbrar os preceitos legais contidos nos arts.585,III,do CPC, por se tratar de título executivo extra- judicial. E deve se observar com cautela o rito previsto no CPC .arts 646 e seguintes.Se o credor é instituição financeira é possível a venda extrajudicial e sumária do bem gravado. É licito às partes contraentes pactuarem o valor do imóvel hipotecado, que servirá de base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação (art. 818 do CC), já mencionado anteriormente. Assim, se os interessados fazem constar da escritura o valor que atribuem ao imóvel hipotecado, facilita-se a execução, dispensando-se a avaliação. Se a escritura não contiver o valor atribuído ao imóvel ou se as partes quiserem, os bens serão avaliados no curso da execução. Não comungamos com o entendimento que se orienta no sentido de que, em havendo declaração de valor, este prevalecerá ainda que haja alteração no valor do bem. É possível que o bem sofra alteração no seu valor, para mais ou para menos, porque qualquer causa, entre as quais o decurso do tempo. O artigo 826, primeira parte do Código Civil determina que a execução do imóvel hipotecado tem lugar por ação executiva: Desta forma, analisando com base no aspecto processual, devem-se vislumbrar os preceitos legais contidos nos arts.585,III,do CPC, por se tratar de título executivo extra- judicial. Os casos de extinção da hipoteca vêm enumerados no art.849 do CC.: a)pelo desaparecimento da obrigação principal : a extinção neste caso é uma conseqüência do caráter acessório dos direitos reais de garantia.Desaparecendo a dívida que ela garante,ela tem sua extinção naturalmente, b)pela destruição da coisa ou a resolução do domínio: tem-se uma aplicação da regra contida no art.77 do CC: perece o direito desaparecendo o objeto. A resolução do domínio pelo termo ajustado ou pelo implemento da condição implica a extinção da hipoteca(art.647 do CC), c)pela renúncia do credor: a renúncia deverá manifestar-se inequivocamente,de forma expressa, não deixando margem de dúvidas,.Renúncia tácita é geralmente incompatível com a extinção da hipoteca, d)remição: se ocorre o resgate do imóvel hipotecado pelo devedor, pelo credor da segunda hipoteca,ou pelo terceiro adquirente,tem-se a extinção do ônus real,e)pela sentença passada em julgado: se é exarada sentença que declara nula,ou rescinde a hipoteca, e ela transita em julgado, realiza-se a hipótese legal. A rescisão ou a anulação da hipoteca pode processar-se mediante ação ajuizada pelos credores quirografários, ou pelo credor da segunda hipoteca, por via de ação ordinária, como prevê o art.847 do CC., d)pela prescrição: a prescrição se dá em dez anos entre presentes e quinze entre ausentes.Pode-se dar a prescrição da dívida, ou seja, da obrigação principal, o que implica a extinção da hipoteca em si é também é passível de seu credor, se não estiver prescrito o crédito, pela razão de que não pode prescrever contra seu título. Já o terceiro adquirente do imóvel hipotecado pode invoca-la; e)pela arrematação ou adjudicação: a extinção se dará seja pelo executivo hipotecário, seja em outro processo, desde que o credor hipotecário, notificado judicialmente da venda, não compareça para defender o seu direito. A extinção da hipoteca só começa a ter efeito contra terceiros depois de averbada no respectivo registro (art. 850 do CC). A regra atende ao que já dispõe o art. 848 do CC, a respeito da sua validade contra terceiro. A publicidade é indispensável para que ela se realize, e o é, também, para que se tenha por extinta. Só depois do registro é que terceiros saberão que se deu a extinção. O cancelamento da hipoteca, em cada um dos casos de extinção de hipoteca, se fará à vista da respectiva prova, ou, independentemente desta, a requerimento de ambas as partes, se forem capazes e conhecidas do oficial de Registro (art.851 do CC). A quitação será dada em instrumento público ou particular, pelo credor ou seu sucessor, e o cancelamento se fará mediante autorização, ou a quitação, na forma apontada (art. 251, I da Lei n. 6015/73). PENHOR É direito real que vincula uma coisa ao pagamento de uma dívida. Exemplos: joias, veículos, animais = bens móveis. E podem ser objeto de penhor bens que o legislador considera imóveis, mas que podem ser mobilizados, como por exemplo, as colheitas pendentes, das quais se extrairão frutos para efeito de pagamento da dívida. Os frutos separados da árvore passam a ser considerados bem móveis, dizendo-se que recaiu o penhor sobre bens mobilizáveis. A posse do bem dado em garantia é conferida ao credor ou ao devedor, dependendo da modalidade de penhor. Para que haja penhor é necessária a existência de uma dívida, cujo pagamento é realizado com o produto da venda do bem (dado em garantia) se não houver pagamento espontâneo pelo devedor. Quando a dívida é paga, o bem dado em garantia é devolvido. É o que se extrai do art. 1.431 do Código Civil: Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Ressalta o artigo acima citado o elemento principal da garantia, ou seja, a transferência efetiva do bem móvel dado em garantia, passando das mãos do devedor ou de terceiro, para as do credor, ou de quem o representa, em regra. Transferência efetiva define-se como transmissão real da posse do bem. Transmite-seapenas a posse, ou o contato físico com a coisa e não a propriedade. Não se pode esquecer da ressalva do parágrafo único do art. 1.431, que dispensa a transferência em alguns tipos de penhor: No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. Diferença entre penhor e penhora: Penhor é instituto de direito material pelo qual alguém oferece em garantia do pagamento de uma dívida um ou vários bens. Penhora é instituto de direito processual e exige processo em curso. Significa constrição de um ou vários bens para a garantia da execução e futura alienação em juízo. São características do penhor: É direito real acessório de garantia, porque está vinculado a uma dívida que é o principal. Serve como garantia de uma relação obrigacional; O bem dado em garantia pode ser do devedor ou de terceiro; Requer a tradição do bem ao credor, por exemplo, aquele que pretenda emprestar algum dinheiro deixa como garantia do pagamento do débito um bem móvel, que fica depositado junto à credora; Confere ao credor preferência no recebimento de seu crédito em face dos credores quirografários, os quais não possuem garantia e contam com a solvabilidade do patrimônio do devedor para que possam receber seu crédito; Possui o credor pignoratício o direito de sequela, ou seja, perseguir a coisa nas mãos de quem a detiver; Não admite o pacto comissório, ou seja, o credor fica impossibilitado de ficar com o bem empenhado caso não se efetive o pagamento espontâneo; Exige especialização e publicidade. Especialização significa estar no contrato o valor do crédito, o prazo para pagamento a taxa de juros e o bem dado em garantia. A publicidade decorre do registro do instrumento no Cartório de Títulos e Documentos; É indivisível, pois a garantia perdurará até a liquidação total do débito; É contrato solene, porque se faz por instrumento público ou particular;Na Posse da coisa empenhada: Com o credor: penhor comum e de título de crédito.Com o devedor: penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Dissertarei um pouco agora sobre os Direitos e deveres do credor e do devedor pignoratício: O credor tem o direito de manter a posse da coisa empenhada e de retê-la, até que seja indenizado das despesas justificadas que tiver feito, não sendo ocasionadas por sua culpa. Merece o ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada, desde que não tivesse conhecimento do vício. É direito do credor promover a execução pignoratícia. Pode realizar a venda amigável, se o contrato permitir, ou autorizar o devedor, mediante procuração. A venda antecipada depende de autorização judicial e pode ser feita em casos em que haja risco da coisa empenhada de deteriorar ou se perder. Se não quiserem vender antecipadamente podem substituir a garantia. Tem o dever de guardar a coisa, podendo a vir sofrer sanções de depositário infiel se não tiver a coisa para ser devolvida ao devedor. Se o credor estiver na posse do bem dado em garantia, terá legitimidade para o ajuizamento de ações possessórias. Quando a dívida for paga, o credor deve restituir a coisa com os frutos e acessões. Vendida a coisa, se o preço alcançado superar o valor da dívida, a diferença deve ser entregue ao devedor. Caso a venda não seja suficiente, o credor pignoratício vira credor quirografário. CREDOR: Pode reter a coisa até ser indenizado das despesas que tiver feito; promove a execução pignoratícia; tem direito de ser pago, preferencialmente, com o valor apurado na venda; pode apropriar-se dos frutos; deve devolver a coisa, paga a dívida. DEVEDOR: Pode impedir o uso do bem pelo credor; deve pagar o débito e receber a coisa de volta. Há seis espécies de penhor codificado, na regulamentação do Código Civil: o penhor comum, ou permitido para qualquer tipo de contrato, também conhecido como civil; o penhor rural, que se divide em agrícola e pecuário, formalizado inclusive através de cédula pignoratícia, por força do parágrafo único do art. 1.438; o penhor industrial e mercantil, que não constava no Código anterior; o penhor de direito e títulos de crédito, que antes era tratado como caução de títulos de crédito; o penhor de veículos, matéria nova; e o penhor legal, amplamente regrado no Código anterior. Estas modalidades coexistem com outras, cuja regulamentação está em leis específicas e esparsas, e dirigidas para dar garantia aos financiamentos contraídos para custear atividades e bens dirigidos a setores particulares da economia e produção, materializadas através de cédulas pignoratícias. Importante observar que existe o penhor convencional e o legal. Convencional: o credor, de antemão, recebe como garantia um bem, cujo objetivo é o se assegurar o pagamento de uma dívida. Divide-se em comum e especial. O penhor comum é aquele que se constitui pela transferência da posse ao credor pelo devedor, de coisa móvel, para pagamento do débito. As outras modalidades também surgem da convenção, mas tem regramento próprio, por isso são denominados penhores especiais, como o rural, o industrial, o mercantil, de títulos de crédito e de veículos. Legal: Independe do acordo de vontades, mas se sujeita à homologação judicial e visa proteger certas pessoas, como hospedeiros, fornecedores de alimentos e locadores. Recai sobre: bens de hóspedes em hotéis, pensões e pousadas; Bens to locatário, imóvel locado. Art. 1.436. Extingue-se o penhor: I - extinguindo-se a obrigação; II - perecendo a coisa; III - renunciando o credor; IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. § 1o Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia. § 2o Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto. São várias os casos da extinção do penhor, quais sejam: Art. 1.436. Extingue-se o penhor: I - extinguindo-se a obrigação; II - perecendo a coisa; III - renunciando o credor; IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. § 1o Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia. § 2o Operando-se a confusão tão- somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto Pela extinção da obrigação. Isso porque o penhor é acessório do débito; perecendo a coisa. Se a coisa não existe mais, a garantia que pesava sobre ela também desaparece. A dívida continua exigível; renunciando o credor. Ele pode abrir mão da garantia; pela confusão, quando na mesma pessoas confundirem-se as qualidades de credor e de dono da coisa; Pela adjudicação, remição ou venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. Remição: quitar a dívida; Adjudicação: ocorre quando acaba o leilão, sem lançador, o credor oferece preço não inferior ao que consta do edital, requerendo que lhe sejam adjudicados os bens penhorados. A venda do bem empenhado, amigavelmente, depende de prévia estipulação contratual.
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