Hipoteca: Conceito, Características e Requisitos

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DA HIPOTECA – ARTS. 1473 A 1505
1. CONCEITO
	Pode-se definir a hipoteca como um direito real de garantia. O objeto de tal direito são os bens imóveis, bem como navio ou avião que pertencem ao devedor ou terceiro, usados como meio de assegurar ao credor seu crédito. De forma resumida, tem-se como hipoteca a ação de sujeitar um imóvel, navio ou avião ao pagamento de uma dívida de outrem, sem retirá-lo da posse do dono, conforme ensina Carlos Gonçalves. 
	Historicamente, no Direito Brasileiro, a hipoteca “surge” com a a Lei n. 317, de 21 de outubro de 1843, logo regulamentada pelo Decreto n. 842, de 14 de novembro de 1846. Em seguida, várias leis e regulamentos se seguiram. O Código Civil de 2002, por sua vez, incorpora várias inovações que as demais codificações não abrangiam, as quais serão objeto de estudo no trabalho em questão. 
2. CARACTERÍSTICAS
	Dentre as características jurídicas da hipoteca, tem-se: natureza civil, ser um direito real, gravado de ser propriedade de devedor ou terceiro, continuar na posse do devedor, é indivisível, possui caráter acessório, caracteriza-se como negócio solene, confere ao seu titular direitos de preferência e sequela e, por fim, assenta-se no princípio da especialização, bem como no princípio da publicidade. 
	A princípio, cita-se que a hipoteca possui natureza civil, permanecendo tal característica ainda que a dívida de um caso concreto seja comercial ou as partes sejam comerciantes. O Código Civil de 2002, dispôs essa unificação. Quanto a ser um direito real, assim se faz por ter por objeto coisa imóvel, que fica sujeita à solução do débito, podendo incidir ainda sobre navio ou avião. Ademais, destaca-se que pode recair sobre bens móveis enquanto estes são acessórios de um imóvel. Em terceiro, cita-se o fato de o objeto gravado do ônus da hipoteca ser de propriedade do devedor ou terceiro, embora possa o hipotecante ser pessoa diversa do devedor, o que não acontece comumente. 
	Ao contrário do que ocorre no penhor, o hipotecante conserva em seu poder o bem dado em garantia e sobre ele exerce todos os seus poderes, usando-o segundo a sua destinação e percebendo-lhe os frutos, fato que justifica sua característica de continuar o devedor na posse do bem hipotecado. É também a hipoteca indivisível pois grava o bem em sua totalidade, conforme dispõe o art. 1421. Seu caráter acessório se dá pois é direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal. Em sua modalidade convencional, é solene e confere ao titular os direitos de preferência e sequela, e por fim assenta-se nos princípios: da especialização e o da publicidade concernente aos requisitos formais dos direitos reais de garantia. 
3. REQUISITOS
A validade da hipoteca é condicionada a requisitos objetivos, subjetivos e formais:
Requisitos objetivos:
	A princípio, é importante destacar o disposto no art. 1.473 do Código Civil, que dispõe o que pode ser objeto da hipoteca:
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - o domínio direto; III - o domínio útil; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves. VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; IX - o direito real de uso; X - a propriedade superficiária. 
§ 1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.
§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.
	Destaca-se que a hipoteca dos navios e aeronaves são regidos por lei especial, conforme o par. 1º. Conforme ensina Carlos Gonçalves, condição natural da hipoteca a acessoriedade, pressupõe ela a existência de uma dívida, à qual adere e busca assegurar, podendo essa dívida ser atual ou futura, condicional, a termo ou pura e simples, bem como o disposto no art. 1.487 do mesmo dispositivo. 
	De acordo com a súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
	Podem ser hipotecados imóveis que se achem no comércio e sejam alienáveis. Não podem ser hipotecados os onerados com cláusula de inalienabilidade ou os que se encontrem extra commercium, de acordo com art. 1.420 do Código Civil. Dessa forma não se admite hipoteca de bens futuros, bem como direitos hereditários não são suscetíveis. Quanto ao bem de família, a impenhorabilidade não é oponível para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar. 
Requisitos susbjetivos:
	Quanto aos requisitos subjetivos para a validade da hipoteca, tem-se a capacidade para atos da vida civil, em especial a capacidade de alienar o objeto a ser gravado de hipoteca. Além disso, as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia, e só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese, conforme art. 1.420, pois o bem será levado a venda judicial se a dívida não for pago. 
	Há também algumas restrições de natureza subjetiva referentes à hipoteca. Sendo estas, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, gravar de ônus real os bens imóveis, conforme art. 1.647, I. Completa o dispositivo seguinte que cabe ao juiz suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la. 
Ressalta-se que não cabe a mesma restrição quanto penhor, que incide, em regra, apenas sobre bens móveis. Ademais, dispõe o art. 1.656 que, no pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, convencionem os cônjuges “a livre disposição dos bens imóveis” que integrem o seu patrimônio particular. Permissão assim tão ampla abrange a de darem em garantia real os aludidos bens.
	Quanto aos menores sob poder familiar, tutela ou curatela, dispõe o art. 1691 que dependem de representação ou assistência e de autorização judicial para que possam gravar os seus bens com ônus reais. Os pródigos, quando atuam sozinhos, não podem hipotecar. Quando, porém, encontram-se assistidos por seu curador, podem fazê-lo. Por sua vez, o inventariante não pode igualmente constituir hipoteca sobre bens que integram o acervo hereditário, salvo mediante autorização judicial. Todavia, o herdeiro, aberta a sucessão, pode dar em hipoteca sua parte ideal, que deverá ser separada na partilha e atribuída ao arrematante. 
Requisitos formais:
	Em terceira análise, a validade da hipoteca depende da forma de sua constituição, o que envolve o título constitutivo, a especialização e o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
	A hipoteca pode ser constituída por meio de contrato, sendo convencional, por disposição legal ou por sentença, havendo a necessidade de um documento escrito. A hipoteca convencional, por meio de contrato, resulta do acordo de vontades, sendo a mais comum, como um contrato solene, podendo ser exigido a participação das testemunhas instrumentárias. Ademais, ensina Carlos Gonçalves que:
“É lícito aos interessados consignar na escritura “o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados”, o qual, “devidamente atualizado”, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação (CC, art. 1.484). Se a escritura não contiver o valor atribuído ao imóvel hipotecado, ou se as partes quiserem, será ele avaliado no curso da execução. Se, porém, fizerem constar do instrumento o valor que lhe atribuem, a execução será facilitada, com a dispensa da avaliação.”
	O Registro é indispensável à validade da hipoteca em relação a terceiros. Decidiu, todavia, o Superior Tribunal de Justiça que a ausência de averbação da hipoteca não significa nulidade da garantia. Outrossim, o art. 1.486 dispõe que havendo duvida sobre a legalidade do registro, o oficialfará, ainda assim, a prenotação do pedido. Se a dúvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se-á com o mesmo número que teria na data da prenotação; no caso contrário, cancelada esta, receberá o registro o número correspondente à data em que se tornar a requerer. 
Suscitada a dúvida pelo oficial, a pedido do interessado, cujo procedimento é de jurisdição voluntária, será o apresentante do título (suscitado) cientificado dos seus termos, para impugná-la. O Ministério Público será ouvido, e a dúvida julgada, por sentença.
4. ESPÉCIES E MODO DE CONSTITUIÇÃO
Hipoteca Convencional 
	Tem-se como hipoteca convencional aquela que constitui por meio de um acordo de vontades celebrado entre o credor e o devedor da obrigação principal. As partes, nessa modalidade, possuem a faculdade de reforçar as aludidas obrigações, estipulando agarantia hipotecária. 
	Como aludido no tópico acima, para a hipoteca ter sua devida validade deve preencher os requisitos objetivo, subjetivo e formal.
Hipoteca Legal
	É imposta pela lei, a qual visa protefer pessoas que se encontram em determinadas situações ou que, por sua condição, merecem ser protegidas. Destaca-se nesse sentido o art. 1.489, o qual enumera as ocasiões em que a lei confere a hipoteca, sendo estas: 
I – às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertecentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; II – aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; III – ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; IV – ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; V – ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. 
	A hipoteca legal pode também ser cancelada se por sentença irrecorrível o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade. Permite ainda o art. 1490 que o credor da hipoteca legal, ou quem o represente, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exija do devedor que reforce a garantia com outros. Além de o art. 1.491, facultar a substituição da hipoteca legal “pela caução de títulos da dívida pública federal ou estadual”. 
Hipoteca Judicial
	Não é contemplada pelo Código Civil de 2002, sendo prevista, entretanto, no código de Processo Civil, em seu art. 495, o qual menciona que decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária, valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária”. 
	Conclui-se portanto que assim, que as sentenças que permitem essa modalidade de hipoteca são as que, tendo passado em julgado, condenam o vencido à prestação de determinada coisa em dinheiro, ou à satisfação de perdas e danos. Não assim as meramente declaratórias e as proferidas em procedimento de jurisdição voluntária ou por tribunal administrativo.
5. PLURALIDADE DE HIPOTECAS
	Conforme disposto pelo art. 1.476, o dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor. Dessa forma, é possível que seja o imóvel gravado de várias hipotecas, a menos que o título constitutivo anterior vede isso expressamente. 
	Ressalta-se que, ainda que com pluralidade, o primeiro credor goza de direito de preferência. A segunda hipoteca sobre o mesmo imóvel recebe o nome de subipoteca. Pode ser efetivada ainda que o valor do imóvel não a comporte. Além disso o art. 1477 relata que salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira, não se considerando a insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira. 
	Ensina Carlos Gonçalves em sua doutrina que o fato de a segunda obrigação estar garantida por hipoteca, embora não preferencial, faz presumir que o valor do imóvel hipotecado seja suficiente para o pagamento dos credores,
pois se assim não fosse o subipotecário não o teria aceitado em garantia – o que, por sua vez, afasta a presunção de insolvência do devedor. Logo, se o devedor não pagou ao subipotecário, será considerado inadimplente, mas não insolvente. 
6. EFEITOS DA HIPOTECA
	De forma resumida, a hipoteca gera diferentes efeitos quanto ao credor, terceiro e devedor. 
	O art. 1475 do Código dispõe que é nula a cláusula queproíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. A alienação transfere o domínio, mas este passa ao adquirente com o ônus hipotecário. Desde a constrição judicial perde o devedor não apenas o direito de alienar o imóvel, como também o de receber os frutos. 
	Constituída a hipoteca, o bem gravado permanece afetado à satisfação do crédito hipotecário. Vencida e não paga a dívida, pode o credor promover a excussão da garantia. Se o bem hipotecado for penhorado por outro credor, não poderá ser validamente praceado sem a citação do credor hipotecário, conforme art. 1.501. 
	Por fim, dispõe o art. 1.479 que o adquirente do imóvel hipotecado, desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dívidas ao credores hipotecários,poderá exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o imóvel. 
7. DIREITO DE REMIÇÃO 
	Havendo pagamento ao credor, há a remissão da hipoteca. 
	Ao devedor da hipoteca compete a remissão, entro do processo de execução, depois da primeira praça e antes da assinatura do auto de arrematação ou de publicada a sentença de adjudicação, conforme o disposto no art. 1.482. O dispositivo seguinte menciona que o caso de falência, ou insolvência, do devedor hipotecário, o direito de remição defere-se à massa, ou aos credores em concurso, não podendo o credor recusar o preço da avaliação do imóvel. 
	Há ainda a possibilidade de remição pelo credor de segunda hipoteca, quando o devedor não se ofereça, no vencimento, a pagar a obrigação avençada. Efetuando o pagamento, o referido credor se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum. 
	Já quanto ao adquirente do imóvel hipotecado a lei confere o direio de remi-lo, dentro de trinta dias, contados do registro do título aquisitivo, tem o adquirente do imóvel hipotecado o direito de remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu. Se o terceiro adquirente não efetua a remição, ou não paga a dívida hipotecária, sujeita-se à excussão do imóvel. 
	O adquirente pode remir o bem gravado, ou abandoná-lo, furtando-se aos efeitos da execução. Se não faz nem uma coisa, nem outra, preferindo permanecer no polo passivo da execução, sujeita-se aos efeitos desta, ficando obrigado a ressarcir os credores hipotecários da desvalorização que o bem, por culpa sua, venha a sofrer, bem como a pagar as custas e despesas judiciais da execução.
8. PEREMPÇÃO DA HIPOTECA
	Conforme preceitua o art. 1.485, mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca até trinta anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir. 
	Embora possam as partes estipular o prazo que lhes convier, e prorrogá-lo mediante simples averbação, este não ultrapassará o referido limite. A rigor, tendo a hipoteca caráter acessório, deveria seguir o destino da obrigação principal: extinta esta, a hipoteca teria o mesmo fim. Todavia, a obrigação principal pode se estender por longo período, mediante acordo entre o devedor e o credor, ou em virtude de fatos que suspendem ou interrompem a prescrição. 
	Conforme dispõe Carlos Gonçalves na hipótese de haver mais de uma hipoteca incidente sobre o mesmo bem,continuará a hipoteca com prazo prorrogado a ser a preferencial, se a averbação foi tempestivamente feita, ou seja, antes de seu vencimento. Se a prorrogação só vier a ser averbada depois do vencimento da primeira hipoteca, já terá surgido para o segundo credor hipotecário, por ocasião da averbação, o direito de executar a sua hipoteca ou de remir o bem, em relação ao primeiro ônus real que sobre ele recai. 
9. EXTINÇÃO DA HIPOTECA
	As causas que levam à extinção da hipoteca são descritas pelo art. 1.499 do Código Civil. Estas, por sua vez, são: I – pela extinção da obrigação principal; II – pelo perecimento da coisa; III – pela resolução da propriedade; IV – pela renúncia do credor; V – pela remição; VI – pela arrematação ou adjudicação. Salienta-se que o rol não é taxativo, podendo haver também a consolidação da propriedade, quando na mesma pessoa se concentram as qualidades de credor e dono do imóvel.
	Pode ocorrer também, como foi objeto de estudo acima, a perempção legal, quando a hipoteca é prorrogada pelas partes até perfazer trinta anos e então se extinguir, surgindo em seu lugar uma nova, mediante a constituição de novo título. Além disso, pode haver a anulação em virtude de fraude contra credores, quando o devedor insolvente oferece garantia real a algum dos seus credores. Pode também extinguir-se a hipoteca quando se consuma a usucapião do imóvel em favor de terceiros que detêm a sua posse.
	Quanto à primeira hipótese, desaparecendo a dívida que estava a garantir, o ônus real extingue-se naturalmente, pois não tem existência autônoma e depende da obrigação principal. Já o perecimento da coisa, configura causa de extinção inerente à própria natureza da hipoteca. Admite-se, no terceiro inciso do aludido dispositivo que seja dado em hipoteca um imóvel cuja propriedade seja resolutiva ou sujeita a termo. Se, no entanto, a propriedade se resolver por outra causa superveniente, como sucede no caso de doação revogada por ingratidão do donatário, subsistirá o vínculo hipotecário anterior.
	Havendo renuncia do credor, o seu efeito imediato é transformar o credor hipotecário em credor quirografário. Nada impede, com efeito, que o credor abdique de seu direito, em se tratando de hipoteca convencional. Salienta-se a irrenunciabilidade da hipoteca legal. Já a remissão efetuada pelo credor da segunda hipoteca, pelo adquirente do imóvel hipotecado, pelo executado, seu cônjuge, descendente ou ascendente. Por fim, a arrematação ou adjudicação do imóvel no mesmo processo ou em outro, desde que o credor hipotecário, notificado judicialmente da venda não compareça para defender o seu direito. Relembre-se que os credores hipotecários têm o direito de remir o imóvel hipotecado. 
	Preceitua o art. 1.500 do Código Civil que extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova. O cancelamento da hipoteca opera do mesmo modo que o seu registro. Confere publicidade ao ato, tornando conhecida de todos a solução do débito pelo devedor. 
10. REFERÊNCIA:
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5 : direito das coisas / Carlos Roberto Gonçalves. – 12. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.