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1 CAPÍTULO XXII PROTEÇÃO DO TRABALHO DO MENOR DISPOSIÇÃO LEGAL Artigos 402 à 441 da CLT - Artigo 7º inciso XXXIII da Constituição Federal. Ao trabalho do menor é dispensado, pelo direito, especial proteção, a exemplo do que ocorre com o trabalho da mul her. Em todos os sistemas jurídicos, o menor merece tratamento particular, asseguradas condições mínimas de trabalho, diferentes e mais vantajosas do que aquelas estabelecidas em relação aos maiores. DEFINIÇÃO É o conjunto de disposições que tem por obj etivo assegurar a educação, o desenvolvimento físico, a saúde e a moralidade desses trabalhadores. (Mario de la Cueva). RAZÕES APONTADOS PELA DOUTRINA QUE JUSTIFICAM A INTERVENÇÃO DO DIREITO EM DEFESA DO MENOR QUE TRABALHA 1º - Fisiológicas: Para que seja possível o desenvolvimento normal do menor e do adolescente, sem inconvenientes das atividades mais penosas para a saúde. Ex. Serviços prestados em subsolo, períodos noturnos, etc. 2º - De segurança: Porque os menores, pelo mecanismo psíquico de atenção, expõem-se a riscos maiores de acidentes do trabalho. 2 3º - De salubridade: Impondo-se sempre afastar os menores dos materiais ou locais comprometedores para o seu organismo. 4º - De moralidade: Por haver empreendimentos prejudiciais à moralidade do menor. Ex. publicações pornográficas. 5º - De cultura: Para que seja assegurada ao menor uma instrução adequada. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Por ocasião da Revolução Industrial do século XVIII, o trabalho do menor foi aproveitado em larga escala, a ponto de se r preterida a mão- de-obra adulta. Os menores eram aproveitados também em minas de subsolo. Prestava jornada de trabalho igual aos adultos. Em 1.802, na Inglaterra surgiu a primeira disposição concreta de proteção ao menor, com a redução da jornada diária de trabalho para 12 horas diárias. Em 1.819, também na Inglaterra, foi aprovada lei tornando ilegal o emprego de menores de 9 anos e restringindo o horário de trabalho dos adolescentes de menos de 16 anos para 12 horas diárias, nas atividades algodoeiras. Em 1833, também na Inglaterra, uma lei proibiu o emprego de menores de 9 anos e limitou a jornada de trabalho dos menores de 13 anos em 9 horas, além de vedar o trabalho noturno. Na França, em 1813, foi proibido o trabalho dos menores em minas. Em 1841, foi proibido o emprego de menores de 8 anos e fixada em 8 horas a jornada máxima dos menores de 12 anos e de 12 horas para os menores de 16 anos. 3 No Brasil, a CLT (1943) permitia o trabalho do menor a partir dos 12 anos de idade. A Constituição Federal elevou essa idade para 16 anos, salvo nos casos de aprendizes, estes podendo trabalhar a partir dos 14 anos de idade. FORMAÇÃO DO CONTRATO Até 18 anos, o menor depende d a assistência do responsável legal para contratar trabalho. A partir de 18 anos adqui re capacidade plena para contratar. Pode ser admitido como empregado a partir dos 16 anos, da mesma maneira que todo trabalhador. PROIBIÇÃO DO TRABALHO DO MENOR 1º - Serviços noturnos - artigo 404 da CLT. 2º - Locais insalubres, perigosos ou prejudicia is à moralidade - artigo 405 da CLT. 3º - Trabalho em ruas, praças e logradouros públicos, salvo mediante prévia autorização do Juiz de Menores - artigo 405 - parágrafo 2º. 4º - Nocivo também o trabalho, conforme relação do artigo 405 parágrafo 3º da CLT. SALÁRIO Ao menor é assegurado o salário mínimo integral, bem como, se for o caso, o salário profissional - artigo 80 da CLT. Ao menor aprendiz também é assegurado salário mínimo, tendo uma jornada máxima de 6 horas diárias – artigos 428, § 2º, e 432 da CLT. 4 JORNADA DE TRABALHO Não difere da do adulto - 8 horas diárias. Duração máxima semanal de 44 horas – artigo 7º, XIII da CF. Poderá haver prorrogação ou compensação - artigo 413 e seguintes, exceto para o menor aprendiz – artigo 432 da CLT. FÉRIAS A duração das férias do empregado menor submete -se às mesmas regras do adulto. As férias serão, no entanto, sempre concedidas de uma só vez. É proibido a concessão fracionada das férias. Art igo 134 parágrafo 2º da CLT. Os membros de uma mesma famíli a, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão o direito de gozar as férias no mesmo período, se assim o desejarem, e se disto não resultar prejuízo para o serviço. Artigo 136, parágrafo 1º da CLT. O menor terá direito a fazer coincidir sua s férias, com as férias escolares. Artigo 136, Parágrafo 2º da CLT. (qualquer grau). RESCISÃO DO CONTRATO Ao menor, a lei trabalhista permite quitar os salários que receber no curso da relação de emprego - artigo 439 da CLT. 5 Não lhe é permitido dar q uitação pelos pagamentos decorrentes da rescisão de contrato de trabalho, sem assistência do responsável legal. Artigo 439 da CLT. ESTABILIDADE ESPECIAL Serviço militar, dado em Convenção Coletiva, desde o alistamento até 60 ou 90 dias após seu retorno. APRENDIZAGEM Conceito O conceito é dado pelo Decreto nº 31.546 de 1.952: será considerado contrato de aprendizagem aquele entre um empregador e um trabalhador, pelo qual ao menor sejam ministrados ensinamentos metódicos do ofício, assumindo, o menor, o compromisso de seguir o respectivo regime de aprendizagem. Natureza jurídica do contrato É um contrato de trabalho como os demais, assegurando -se ao aprendiz os mesmos direitos genéricos atribuídos aos empregados. Para alguns, a aprendizagem é um con trato de trabalho a prazo certo, que termina quando atingido o termo final da sua duração. Para outros, a aprendizagem é uma cláusula de um contrato de trabalho. Terminada a aprendizagem, desapareceria somente essa cláusula, mas o contrato teria desenvolvi mento normal. 6 Orientação profissional A orientação profissional se faz por meio das Escolas Profissionais e, especialmente, o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial(SENAI) e o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial(SENAC). Poderá ocorrer aprendizagem no caso do menor submetido, no próprio emprego, à aprendizagem metódica de ofício ou ocupação para os quais não existem curso em funcionamento no SENAI ou no SENAC ou quando não haja vaga nos referidos cursos, bem como quando inexistentes na localidade onde é domiciliado o menor. Percentagem de aprendizagem Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a matricular um número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos operários existentes em cada estabelecimento e cujos ofícios demandem formação profissional. Artigo 429, letra a, CLT. 7 CAPÍTULO XXIII AVISO PRÉVIO DISPOSIÇÃO LEGAL Artigos 487 até 491 da CLT - Artigo 7º inciso XXI da Constituição Federal. Lei nº 12.506/2011. DEFINIÇÕES Amauri Mascaro Nascimento: “aviso prévio é a denúncia do contrato por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final. Mozart Victor Russomano: “a notificação antecipada devida à parte contrária por quem rescindir o contrato individual de trabalho”. Délio Maranhão: “é a resilição unilateral, própria dos contratos sucessivos por tempo indeterminado”. Caldera: “é o aviso prévio dado por uma parte a outracerto tempo antes da ruptura do contrato de trabalho”. Octávio Bueno Magano: “Pré-aviso é o prazo que deve preceder a rescisão unilateral do contrato de trabalho de tempo indeterminado e cuja não concessão gera a obrigação de indenizar”. ORIGEM DO AVISO PRÉVIO As origens da instituição do aviso prévio são encontradas no direito comum. 8 Código Comercial de 1.850, no artigo 81 (Capítulo IV - dos feitores, guarda-livros e caixeiros ), já dispunha que, “não se achando acordado o prazo de ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer dos contratantes poderá dá -lo por acabado avisando o outro da sua resolução com um mês de antecipação. Os agentes despedidos terão direito ao salário correspondente a esse mês; mas o preponente não será obrigado a conservá-lo no seu serviço”. Código Civil de 01.01.16, no artigo 1.221 ( da locação de se rviços ), estabeleceu que, “ não havendo prazo estipulado nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato. Parágrafo único. Dar-se-á o aviso: I - com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês ou mais. II - Com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena. III - De véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias”. Lei nº 62, de 05 de Junho de 1.935, no artigo 6º, também dispôs sobre a matéria; “O empregado deverá dar aviso prévio ao empregador com o mínimo de trinta dias, quando desejar retirar -se do emprego. A falta do aviso prévio sujeita-o ao desconto de um mês de ordenado ou do duodécimo do total das comissões percebidas nos últimos doze meses de serviço. Parágrafo único. O empregador, ou seu representante, é obrigado a fornecer imediatamente ao empregado que tiver feito o aviso prévio de que trata este artigo, p or escrito, uma declaração de haver recebido essa comunicação”. CLT - Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de Maio de 1.943. 9 FORMA Escrita ou Verbal - Preferencialmente deve ser escrita. Se verbal deve ser na presença de testemunha idônea. PRAZO DO AVISO PRÉVIO Mínimo 30 dias - Constituição Federal. Não tem mais aplicação o inciso I do artigo 487 - aviso de 8 dias. Início do Prazo: Dia seguinte ao comunicado: Súmula 380 do TST CABIMENTO DO AVISO PRÉVIO Não é cabível para todos os contratos de trabalho. Não se pode falar em aviso prévio nos contratos por prazo determina do. Sendo o aviso prévio um modo de fixar o termo final do contrato de trabalho, desnecessário se torna nos contratos que já têm dia certo para terminar. JUSTA CAUSA Não cabe aviso prévio na dispensa por justa causa. - faltas do artigo 482 da CLT. Exceto abandono de emprego, poderá ser aplicado a justa causa no transcorrer do aviso prévio, que retirará do empregado qualquer direito de indenização. É devido aviso prévio na despedida indireta. 10 AVISO PRÉVIO INDENIZADO Em todos os casos em que o contrato se dissolve sem aviso prévio e sem causa justificada para rescisão, a parte que rescinde está obrigada a abonar à outra a indenização supletória(que substitua) por falta de aviso prévio. Em nosso direito, o princípio da reciprocidade do aviso prévio está previsto no artigo 487, § 1º e 2º da CLT: “A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso. A falta de aviso prévio por parte empregado dá ao empregador o direito de descontar os salá rios correspondentes ao prazo respectivo”. ALGUNS EFEITOS DO AVISO PRÉVIO 1º - Se dado pelo empregador e sem justa causa, o empregado terá direito de trabalhar com redução de duas horas na jornada de trabalho, sem prejuízo do salário ou redução de 7 cor ridos. 2º - A rescisão torna-se efetiva somente após a expiração do prazo do aviso prévio. 3º - Os aumentos salariais ocorridos durante o cumprimento do aviso prévio(obrigatórios ou espontâneos de caráter geral), bem como as demais vantagens econômicas gerais, beneficiarão o trabalhador. 4º - O aviso prévio pode ser reconsiderado desde que com a concordância de ambas as partes. A reconsideração é bilateral. 5º - Falta grave, salvo a de abandono de emprego, praticada pelo empregado no decurso do praz o do aviso prévio, dado pelo empregador, retirará àquele qualquer direito de indenização. 11 6º - O prazo da prescrição para reclamar os direitos trabalhistas, inicia somente após o término do aviso prévio. RENÚNCIA DO AVISO PRÉVIO O aviso prévio é irrenunciável pelo empregado - Súmula 276 do TST. Somente com a comprovação da obtenção de outro emprego, através de declaração firmada pelo novo empregador, em papel timbrado, e com firma reconhecida, ou comprovação da inscrição de contribuinte individual ou carnê de contribuição à Previdência Social, para atividade autônoma. O aviso prévio poderá ser renunciado pelo empregador, não se aplicando neste caso os princípios anteriores. AVISO PRÉVIO NO CONTRATO DE TRABALHO A PRAZO DETERMINADO O aviso prévio é um instituto aplicado basicamente para os contratos de trabalho por tempo indeterminado. Porém, caso o contrato de trabalho por tempo determinado, contiver cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o prazo fixado, caso ocorr a a extinção por iniciativa de qualquer das partes, serão observados os princípios dos contratos por prazo indeterminado, ou seja, deverá ser concedido o aviso prévio - artigo 481 da CLT. AVISO PRÉVIO – FGTS. A súmula 305 do TST, determina o pagamento do FGTS sobre o aviso prévio indenizado. 12 CAPÍTULO XXIV FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO DISPOSIÇÃO LEGAL Lei nº 8.036 de 11 de Maio de 1.990. Decreto nº 99.684 de 08 de Novembro de 1.990. Artigo 7º - III da CF/88. OBJETIVO DO FGTS 1º - O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço visa proporcionar recursos que, administrado pela Caixa Econômica Federal, são investidos em habitação, saneamento básico, infra -estrutura urbana e principalmente na construção de habitações populares. Artigo 9º parágrafos 2º e 3º da Lei 8.036/90. O artigo 9º parágrafo 3º da Lei nº 8.036/90, determina que 60% dos recursos do FGTS, deverão ser investidos em habitações populares. 2º - Eliminação da indenização e da estabilidade decenal no emprego. Estabilidade - artigo 492 e seguintes da CLT. Dentre as soluções para superar as dificuldades que se atribuíam à estabilidade, como seguro-desemprego; supressão, pura e simples, da estabilidade, prevaleceu a manutenção do regime da estabilidade com a implantação, paralela, o sistema do FGTS, oferecido ao trabalhador a oportunidade de escolher dentre os dois regimes. Instituiu -se no Brasil uma OPÇÃO, a indenização com estabilidade ou o FGTS. 13 Em 1.988, a Constituição Federal extinguiu a estabilidade decenal - artigo 7º, inciso I e artigo 3º do Decreto e seguintes. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Lei nº 5.107 de 13/9/66 - Lei que criou o FGTS - restringia-se a empregados urbanos que optassem. Lei nº 6.919 de 02/6/81 - Facultou o FGTS a diretores não empregados. Constituição Federal de 1988 - Artigo 7º “caput” e Artigo 7º, III. Lei nº 7.839 de 12/10/89 Artigo 13 - parágrafo 2º Lei nº 8.036 de 11 de Maio de1.990. DEPÓSITOS O valor dos depósitos do FGTS corresponde a 8% da remuneração paga ao empregado em cada mês - Artigo 15 da Lei nº 8036/90 e Artigo 27 do Decreto nº 99.684/90. Pagamento até o dia 7 de cada mês. - Artigo 15 da Lei. A empresa tomará por base a folha de pagamento. Não integram a base de cálculo: parágrafo único do artigo 27 do Decreto. Casos de interrupção no contrato de trabalho que é devido o FGTS. Artigo 28 do decreto. MOVIMENTAÇÃO DAS CONTAS Lei nº 8.036/ 90 - artigo 20. Decreto nº 99.684/90 - Artigo 35. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Na extinção do contrato de trabalho, que dá direito ao saque do FGTS, o empregado tem direito a guia de levantamento para retirada dos depósitos recolhidos durante esse ví nculo, permanecendo os depósitos de outro ou outros empregos e que foram transferidos. artigo 35 parágrafo 2º do Decreto. 14 A prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS é de dois anos após a extinção do contrato de trabalho – Súmula 362 do TST. Caso seja exercido o direito no referido prazo, poderá ser reclamado os último 5(cinco) anos – Decisão do STF de 13/11/2014. Pagamento ao valor não depositado - Artigo 18 da Lei 8.036/90. Indenização de 40% - Artigo 18 - parágrafo 1º da Lei. Indenização de 20% - Artigo 18 - parágrafo 2º da Lei. É devido a multa de 40% sobre o FGTS, caso ocorra a extin ção do contrato de trabalho antecipado por parte do em pregador, ou na culpa recíproca – artigo 14 do Decreto 99.6 84/90. Artigo 8º, do Decreto 99.684/90, determina que o empregador poderá depositar o FGTS para seus diretores não empregados. Artigo 15º, do Decreto 99.684/90, determina que na rescis ão por justa causa, o seque do FGTS soment e na aposentadoria, ou inatividade de 3 anos. Artigo 35º, parágrafo 1º, do Decreto 99.684/90, permite ao aposentado o saque na hipótese de pedido de demiss ão. Artigo 39º, do Decreto 99.684/90, determina que o FGTS não poderá ser utilizado para aquisição de mais de um imóvel simultaneamente. Artigo 41º, do Decreto 99.684/90, determina que o FGTS deve ser pago em até 5 dias úteis após a solicitação. Artigo 42º, do Decreto 99.684/90, determina que o menor necessita da assistência do responsável para receber o FGTS. FISCALIZAÇÃO Compete ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social, por intermédio do INSS, exercer a fiscalização do cumprimento do disposto na Lei nº 8.036/90. 15 CAPÍTULO XXV ESTABILIDADE ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO O contrato individual de trabalho tem origem civilista, com base na liberdade contratual. Esta liberdade consistia na autonomia unilateral de contratar e rescindir. Modernamente, no campo das relações de trabalho, o Estado passou a intervir rompendo a autonomia recíproca das partes, sobretudo, no momento da rescisão do contrato de trabalho. Verifica-se que, esse policiamento do Estado restrin ge-se à iniciativa do empregador, ao passo que, antagonicamente, ao empregado é assegurada a iniciativa de demitir -se. Surge nesse compasso, propagadas pela atual Constituição Federal, as estabilidades provisórias, que assim como a indenização e o aviso prévio constitui elemento limitador do poder potestativo do empregador. Consoante definição do termo no dicionário de Aurélio Buarque é “qualidade de estável, solidez, segurança. Garantia do funcionário público efetivo depois de certo tempo de exercício, d e não ser demitido, senão por sentença judicial ou mediante processo administrativo; Garantia que o empregado adquire após 10 anos de serviço na mesma empresa, de não ser demitido, exceto por falta grave apurada mediante inquérito no juízo do trabalho “... 16 Assim, o exato alcance do termo estabilidade consiste no direito assegurado ao empregado de permanecer no emprego por um certo lapso de tempo, à revelia do empregador, desde que inexista uma causa objetiva e relevante, capaz de ensejar o rompimento do l iame empregatício. A estabilidade é uma forma de garantir o emprego e de impedir a despedida por parte do empregador, ou seja, tem por escopo conservar o emprego e sua função social. Funciona como o antídoto, como causa restritiva à dispensa. HISTÓRIA Em nosso ordenamento jurídico, o tema surgiu aos trabalhadores privados por força do Decreto nº 4.682 de 14 de janeiro de 1923, denominada e conhecida como Lei Eloy Chaves que garantia aos ferroviários, depois de 10 anos de serviço a impossibilidade de sofr er demissão, salvo por falta grave constatada em inquérito administrativo. Daí, posteriormente foi estendida à outras categorias, tendo como supedâneo inúmeras outras Leis e Decretos tratando da matéria. ESTABILIDADE DECENAL A Consolidação das Leis do Tr abalho, em seus artigos 492 a 500 trouxe à baila a estabilidade decenal, ou seja, todo empregado que completasse 10 anos de serviço na mesma empresa não poderia ser demitido, salvo por falta grave. Esta estabilidade decenal, genérica, vigorou até o advent o da Lei nº 5.107/66 que instituiu o regime opcional do FGTS, daí em diante, a quase totalidade dos trabalhadores optaram pelo regime do FGTS, extinguindo -se, na prática, o regime da estabilidade decenal, com a garantia do direito adquirido. 17 DAS ATUAIS ESTABILIDADES PROVISÓRIAS . Salvo a estabilidade decenal, as demais existentes, ficam vinculadas a um determinado lapso de tempo, e são garantias por força das próprias fontes do Direito do Trabalho: Constituição Federal, Leis Ordinárias e Convenções Coletiv as. São as que seguem: 1 - DIRIGENTE SINDICAL O artigo 543 da CLT em seu parágrafo 3º impede a demissão do empregado sindicalizado ou associado a partir do registro de sua candidatura à cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final de seu mandato, no caso de eleição e de suplência, salvo se cometer falta grave devidamente apurada - artigos 853/855 da CLT. O artigo 8º, inciso VIII da Constituição Federal vigente, corrobora o artigo 543 do tex to consolidado, enfatizando a estabilidade ao trabalhador sindicalizado, deixando para a Lei Ordinária a extensão às associações profissionais. No caso de contrato de trabalho por tempo determinado, o empregado não terá direito à estabilidade, uma vez que não existiu motivo injusto na rescisão, mas o termo do prazo ajustado. Para dirigentes de entidades fiscalizadoras do exercício de profissão liberal (ex: CRC, CRM, OAB, etc.), não encontram amparo legal, bem como para as entidades patronais, já que o texto constitucional é claro e favorece apenas aos empregados. 2 - MEMBRO DA CIPA A CIPA - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes é componente necessário à prevenção de acidentes do trabalho. Está prevista no artigo 163 do texto consolidado e por normas disciplinadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho, dentre elas a NR -5 e demais portarias pertinentes. 18 O membro que compõe a CIPA é comumente denominado de Cipeiro. É composta de representantes da empresa e dos empregados, sendo que os representantes d as empresas são por estas designados, e dos empregados são eleitos por escrutínio secreto. Para cada titular haverá um suplente, sendo certo que o número de membros é variável de acordo com o risco e ramo de atividade da empresa. O presidente da CIPA é escolhido pelo empregador e o vice - presidente é eleito entre os empregados.A estabilidade que contempla os cipeiros é provisória, já que limita- se ao período do mandato e até 1 ano após o mesmo, consoante dispõe o artigo 164, parágrafo 3º da CLT e artigo 10, inciso II, letra “a” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Assim, a estabilidade estudada contempla os empregados que foram eleitos para o exercício do mandato, excetuando -se da estabilidade os designados pelo empregador. Contudo, se es ses forem escolhidos em sede de qualquer tipo de eleição, também terão estabilidade. O Enunciado 339 do Tribunal Superior do Trabalho beneficiou os suplentes com a estabilidade garantida aos membros da CIPA, com entendimento de que estes devem estar compl etamente disponíveis diante do impedimento ou impossibilidade dos titulares do mandato. A dispensa dos membros da CIPA é permitida nos exatos termos do artigo 165, ou seja, não poderão sofrer despedida arbitrária, porém, caso venha a ocorrer qualquer moti vo relevante, assim compreendidos entre disciplinar, técnico, econômico ou financeiros, podendo sofrer demissão, perdendo o mandato. 19 Salientando-se que nestes casos o ônus probandi cabe ao empregador, que deverá robustecer -se de provas capazes de gerar a convicção de real necessidade da demissão, sob pena de, não se desincumbindo do ônus da prova, ser condenado à reintegração do obreiro ao exercício de suas funções, sem prejuízo dos salários e benefícios conquistados no curso da lide. Verifica-se que o objetivo do legislador foi coibir a dispensa imotivada dos empregados que integram a CIPA, estabelecendo -lhes a estabilidade, para que possam exercer o seu mister de forma autônoma, despojados do temor pela pressão do empregador, já que, diretamente, estarão opinando, criando soluções, exigindo ações e providências, etc... 3 - ESTABILIDADE DA GESTANTE O artigo 10, inciso II, letra “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias assegura à trabalhadora gestante a impossibilidade de ser demitida se m justa causa ou arbitrariamente, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, podendo ser ampliada de acordo com norma coletiva. Esta garantia, anteriormente era facultada apenas em sede de dispositivo coletivo das categorias, com o advento da Constituição Federal de 1988, foi estendida às trabalhadoras . O presente instituto tem por finalidade proteger a maternidade e a criança, no período mais sublime da mulher, a gestação. Conta-se o termo inicial da presente estabilidade desde a confirmação da gravidez, ou seja, a partir do momento em que a gravidez se apresente certa e indubitável, constatada por exame médico até cinco meses após o parto. A trabalhadora, sabendo -se grávida, deve comunicar ao empregador seu estado gravídico. Contudo, a s correntes jurisprudenciais começam a interpretar a gravidez como um fato objetivo, independe, portanto, a notícia ao empregador antes da dispensa. O problema favorece algumas considerações: Cabe à obreira a comunicação, muitas vezes o 20 empregador demite d esconhecendo tal situação, ou, é constatado após o cumprimento do aviso prévio e muitas vezes após o pagamento das verbas rescisórias. Nestes casos a regra protetora apresenta -se de difícil aplicação haja vista o silêncio da obreira até o momento da homol ogação, quando tudo poderia ter sido revisto e revertido, após a homologação consumou -se a rescisão. Trata- se de situação que gera inúmeros entendimentos, que por certo, pela grande quantidade de problemas envolvendo tal situação será em breve, cristalizado o entendimento em sede de Enunciado do TST, até aqui ficaremos à mercê de cada caso, lutando e defendendo os interesses de reclamantes e reclamados. Sem prejuízo da estabilidade, terá a trabalhadora o direito de receber o auxílio maternidade custeado pe la Previdência Social, que representa a licença maternidade correspondente a 120 dias de salário. No caso das empresas o valor é pago à trabalhadora e deduzido na guia de recolhimento à Previdência. No caso dos empregadores domésticos, as trabalhadoras recebem diretamente da Previdência. 4 - ESTABILIDADE DO ACIDENTADO Tal forma de proteção à dispensa do acidentado já estava sendo inserido nos acordos e convenções coletivas de trabalho, antes da atual legislação que passou a regulamentar a matéria, salvo a existência da norma mais favorável que será sempre respeitada. O dispositivo legal que regulamenta o direito do acidentado permanecer no emprego após a alta médica pelo período de 12 meses, encontra-se previsto no artigo 118 da Lei 8.213/91 - “o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantia pelo prazo mínimo de 12 meses a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário independente da percepção de auxílio -acidente”. 21 Em caso de acidente verificado no curso do contrato de experiência, portanto, por tempo determinado, inexiste estabilidade. Contudo, outra situação pode ocorrer. Empregado que sofrer acidente do trabalho no curso do cumprimento do aviso prévio (art. 487, parágrafo 1º da C.L.T.), terá direito à estabilidade, por outro lado, se os 15 primeiros dias de afastamento, pelos quais responde a empresa recair fora da projeção do aviso, não será devida a estabilidade provisória. 5 - MEMBRO DO CONSELHO CURADOR DO F.G.T.S. Consoante art. 3º, parágr afo 9º da Lei 8.036/90, os representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, efetivos e suplentes, terão estabilidade no emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato, podendo, entretanto, sofrer despedida, se cometer falta gra ve apurada em processo sindical. 6 - MEMBRO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL A estabilidade aos titulares e suplentes do Conselho Nacional de Previdência Social, encontra-se prevista na Lei 8.213/91 em seu art. 3º, parágrafo 7º, que estabelece aos mesmos o direito à estabilidade no emprego desde a nomeação até um ano após o término do mandato, podendo ser demitidos por motivo de falta grave apurada em processo judicial. 7 - EMPREGADOS ELEITOS DIRETORES DE SOCIEDADE COOPERATIVA A Lei 5764 de 16.12.71 em seu artigo 55 estabelece que “os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT”. 22 Assim, o diretor de sociedade cooperativa criada pelos empregados da empresa, não poderá sofrer demissão desde o registro de sua candidatura até um ano após o final do mandato, inclusive na condição de suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada. 8 – MEMBRO DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. A Comissão de Conciliação Prévia, instituída pela lei nº 9.958 de 12.01.2000, visa conciliar os conflitos individuais do trabalho. Para essa conciliação, a norma determinou que comissões de conciliação prévia de composição paritári a, com representantes dos empregados e empregadores, fosse instituída no âmbito da empresa ou grupos de empresas ou no âmbito sindical. Os representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, detém estabilidade a té um ano após o final do mandato, salvo de cometerem falta grave – artigo 625-B, parágrafo 1º da CLT. EXTINÇÃO DA ESTABILIDADE Extingue-se a estabilidade em decorrência dos seguintes motivos: - por pedido de demissão nos termos do art igo 500 da CLT; - pela morte do empregado; -por aposentadoria espontânea; - por motivo de força maior art igo 501 da CLT; - prática de falta grave pelo trabalhador detentor da estabilidade ; - Pela renúncia do empregado. 23 CAPÍTULO XXVI EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO EXTINÇÃO POR INICIATIVA DO EMPREGADO . 1 - Por pedido de demissão: O vínculo de emprego extingue -se por iniciativa do empregado com o pedido de demissão, caso em que não terá direito de movimentar os depósitos do FGTS. O empregado que pede demissão deve dar aviso prévio ao empregador. 2 - Despedida indireta: A rescisão do contrato de trabalho pode resultar de iniciativa do empregado sem pedido de demissão, sempre que o empregador incorrer em justa causa. Artigo 483 da CLT. 3 - Aposentadoria: A aposentadoria do empregado que rescinde o contrato, também é considerada por iniciativa do empregado. EXTINÇÃO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR . 1 - A relação de emprego extingue -se por ato do empregador com a dispensa do empregado, que será com ou sem justa causa. 2 - Extinção da empresa: Também será de iniciativa do empregador a ruptura do contrato de trabalho decorrente da extinção deliberada da empresa. EXTINÇÃO POR INICIATIVA DE AMBOS . 1 - Acordo: Cessa o contrato, por iniciativa de ambas as partes, com o acordo. 24 2 - Culpa recíproca : Incorrendo, empregado e empregador, em culpa recíproca, também poderá ser rescindido o contrato de trabalho. Esta hipótese será considerada por iniciativa de ambas as partes , artigo 484, da CLT. Ver Súmula 14 do TST. EXTINÇÃO DECORRENTE DE ATO DE TERCEIRO OU FATO . 1 - Contrato a prazo: Término do contrato a prazo é a extinção da relação de emprego pelo fato de atingir o termo final ajustado pelas partes no seu início. 2 - Morte: A morte do empregado extingue o contrato de trab alho. 3 – “Factum principis”: A extinção da empresa por ato do governo provocando a paralisação definitiva ou temporária do negócio, transferirá a responsabilidade pelas verbas rescisórias que o empregador pagaria diretamente ao Poder Público, figura que tem o nome de “factum principis”. Artigo 486 da CLT. 4 - Força maior - artigos 501/503 da CLT. VERBAS RESCISÓRIAS. No quadro a seguir constam os direitos dos empregados nas diversas hipóteses de rescisão contratual. Além das verbas especificadas, o empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data-base de sua categoria, tem, ainda, direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal. Artigo 9º, da Lei nº 7238/84. 25 CAPÍTULO XXVII JUSTA CAUSA DO EMPREGADO . DISPOSIÇÃO LEGAL: Artigos 158; 240; 433, inciso II; 482 da CLT. – artigo 14, caput, da Lei nº 7.783 de 28 de junho de 1989. DEFINIÇÃO: “Justa causa é a ação ou omissão do empregado, contrária aos deveres normais impostos pelas regras de conduta que disciplinam sua obrigação resultante do vínculo jurídico” - Amauri Mascaro Nascimento; “Justa causa é todo ato, doloso ou culposo, de natureza grave e de responsabilidade do empregado, que leve o empregador à conclusão de que não pode continuar a prestar-lhe serviços”- Eduardo Gabriel Saad. Assim a justa causa se constitui pela prática de uma infração grave cometida pelo empregado, capaz de fulminar o vínculo empregatício existente. REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE A JUSTA CAUSA a- Atualidade do ato faltoso: “ relação de causa e efei to” . No momento em que o empregador toma conhecimento do ato faltoso, deve providenciar a aplicação imediata da penalidade. Caso mantenha -se inerte diante da infração cometida pelo obreiro, dará ensejo ao denominado perdão tácito, ou seja, presume-se que o ato faltoso foi perdoado. O empregador deve ter reação imediata, quer afastando o empregado, quer aplicando -lhe outra punição mais branda (ex. advertência/suspensão). Se a penalidade 26 retardar descaracterizar-se-á a justa causa, salvo quando devidamente comprovado que o empregador , através de processo administrativo , passa a investigar a procedência e materialidade do ato faltoso, o que é variável de acordo com a complexidade do empreendimento. b- Gravidade do ato faltoso: A gravidade há de ser verifi cada de tal forma que impossibilite a a continuidade do vínculo. Há penas leves para faltas leves, de forma que faltas leves não justificam o rompimento abrupto do vínculo. Avaliação da gravidade: Elemento objetivo - há que se considerar o fato e circunstância material que envolveu a prática do ato faltoso, a manifestação concreta da vontade do agente. Elemento subjetivo: considerar-se-á a personalidade do agente, seus antecedentes faltosos, escolaridade, discernimento. c- Proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição aplicada: O poder diretivo e disciplinar facultado ao empregador autorizam -no a punir o empregado que comete faltas, advertindo -o verbalmente ou por escrito, suspendendo-o ou despedindo-o pela reiteração ou agravamento. Tal poder disciplinar é limitado pela noção de justiça (bom senso). No caso de abuso desse poder, por certo, causador de injustiças, será o empregador, compelido por determinação judicial, mediante justa provocação do interessado, a pagar os créditos decorrentes da r escisão imotivada. 1 - “Non bis in idem”: significa que o empregador não poderá punir duplamente o empregado pela mesma infração, ou seja, se optou por aplicar-lhe a advertência ou suspensão, uma vez arrependido, pela opção mais branda, punir com outra ma is rigorosa. Portanto, o empregador não poderá renovar a punição pela mesma falta, seu poder de punir se esgota com a aplicação da penalidade escolhida. 27 2 - Desproporcionalidade entre o ato faltoso e sua punição: Rigor excessivo – sujeita-se à cassação judicial de seu ato e ressarcimento dos prejuízos ao obreiro. Benevolência da punição – sujeita-se, em determinados casos. À disciplina entre seus funcionários. APRECIAÇÃO JUDICIAL DA JUSTA CAUSA Juiz do Trabalho não poderá apreciar as causas que são in erentes ao poder disciplinar do empregador por simples analogia, deverá, por sua vez, avaliar o caso concreto levando em consideração alguns critérios que passamos a enumerar: - gravidade do ato faltoso (causa e efeito); - a particularidade do fato; - seu agravamento ou atenuação; - circunstâncias ligadas à pessoa do infrator; - reincidência e natureza da falta; - equilíbrio entre a falta cometida e a pena aplicada; - elemento objetivo do ato faltoso; - elemento subjetivo do ato faltoso. O empregado, na grande maioria dos casos de ruptura do contrato com justa causa, procura a tutela jurisdicional para avaliar e julgar a validade do ato, já que esta modalidade de rescisão enseja prejuízos ao trabalhador, tanto no aspecto econômico como social, ou seja, a perda de direitos e a dificuldade de nova colocação no mercado de trabalho, razão pela qual, o empregador deve sempre agir com cautela e bom senso, em primeiro lugar pela segurança da validade de seu ato, em segundo para não cometer injustiças e se sujeit ar ao pagamento de indenizações compensatórias, até mesmo de cunho moral. 28 CONFIGURAÇÃO DA JUSTA CAUSA. A justa causa, para configurar-se, deve, obrigatoriamente, constar da relação da que a CLT apresenta. É uma relação taxativa e não exemplificativa. Portanto, não se pode estipularjusta causa em convenções coletivas, regulamento de empresa, etc. Art. 482 - Figuras de justa causa: A - ato de improbidade - Ímprobo é aquele que não é honesto, ou seja, é o trabalhador que age com má -fé, dolo, malícia etc.... Para o conceito trabalhista, improbidade é a manifestação desonesta do empregado que constitui atentado ao patrimônio, ou mais precisamente, aos bens materiais. Portanto, toda e qualquer manifestação do empregado, seja através de atos, ação ou omissão, capaz de causar danos a bens materiais configura esta modalidade de justa causa, de forma que é correto afirmar ser esta a mais grave das razões que motivam a extinção do contrato de trabalho com justa causa. Para que se configure a improbidade é necessário manifestações concretas e reais, ou seja, o elemento intencional do agente deve ser provado, de forma que, um único ato desonesto autoriza o imediato despedimento, considerando o grave abalo na fidúcia que vigora na relação de emprego. Vítimas da improbidade: empregador, colegas de trabalho e terceiros. O empregado, agente ativo do ato de improbidade, poderá sofrer a punição mesmo que vise auferir vantagens para outrem, em decorrência da relação de emprego, causando prejuízo real ou potencia l para o empregador. 29 CRITÉRIOS: - Vontade do agente : intenção desonesta - dolo; - Prejuízo real e material: contra empregador, colegas de trabalho e terceiros; - Perda da confiança: impossibilidade de continuidade do contrato de trabalho; - Autoria indubitável; - Relação do ato faltoso com a empresa/empregador. OBS. Único ato para a demissão. B - incontinência de conduta ou mau procedimento: Incontinência de conduta - é o desregramento de comportamento ligado à vida sexual; São os desmandos do emp regado voltados à sua vida sexual, tais como: libertinagens, obscenidades, falta de respeito ao sexo oposto. Ex. exibição de fotografias pornográficas no ambiente de trabalho, assédio sexual consoante melhor análise no capítulo que veremos a seguir. OBS. Necessários atos repetitivos para a demissão. Mau procedimento - é o comportamento incorreto do empregado através de atos que firam a discrição pessoal, as regras do bom viver, o respeito, o decoro, a paz, atos de impolidez, de grosseria, aqueles que o fendem a dignidade. Constitui mau procedimento todo e qualquer ato faltoso grave, praticado pelo empregado que torne insuportável, impossível a manutenção do vínculo empregatício, cuja capitulação não se enquadre nas demais enumeradas no presente artigo. O mau procedimento pode configurar -se por faltas inerentes ao modo de ser da pessoa, enfim pela conduta anômala, irregular, anormal do empregado no grupo social da empresa. 30 Ex. Empregado que usa de linguagem de baixo calão num ambiente onde impera a cortesia, com o escopo de agredir e ofender as regras morais e de convivência social, maneira de vestir -se inadequada, intrigas, fofocas no ambiente de trabalho, discussões, com portamento incompatível etc. OBS. Único ato para a demissão. C - negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço. Requisitos essenciais: I - que a negociação por parte do empregado seja habi tual; II - que o empregador não haja concordado com ela, explícita (expressa) ou implicitamente (aquele que sabe do trabalho paralelo do empregado e não toma providências); III - que a negociação do empregado constitua ato de concorrência ao empregador, ou mesmo que não constitua concorrência, enseje prejuízos ao serviço. Assim esta modalidade de justa causa consiste no fato do trabalhador explorar por conta própria, ou por terceiros, normalmente amigos ou familiares, atividade com o mesmo objetivo comerci al ou industrial do empregador. Que esta exploração seja costumeira e repetida, com caráter permanente. É sabido que o contrato de trabalho não exige exclusividade, podendo o empregado dispor livremente de seu horário de folga. Contudo, proíbe-se o trabalho concorrente ou prejudicial. 31 A concorrência desleal é crime capitulado no art. 196 - parágrafo 1º do Código Penal. Art. 196. Fazer concorrência desleal: Pena - detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Parágrafo 1º - Comete crime de concorrência desleal quem: I- ............... II- presta ou divulga, com intuito de lucro, acerca de concorrente, falsa informação capaz de causar -lhe prejuízo; III- emprega meio fraudulento para desviar em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV- até XII.................... OBS. Necessários atos repetitivos D - Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena - para que se configure a justa causa retro capitulada é necessário que o empre gado seja condenado criminalmente, com sentença transitada em julgado, porém, com ressalva de que não tenha esta determinado a suspensão da execução da pena, ou que inexista sursis. O que se pune é a ausência do empregado para desempenho de sua função laborativa, por se encontrar fisicamente impossibilitado de comparecer ao trabalho frente ao cumprimento da pena que cerceou sua liberdade. A justa causa compreendida neste dispositivo é de raríssima aplicação, uma vez que é sabido as chicanas utilizadas p elos profissionais para retardar o trânsito em julgado das decisões, por outro lado, o Direito do Trabalho não interfere na questão que ensejou a condenação, apenas pune a ausência, que neste caso é motivada. OBS. Único ato para a demissão 32 E - Desídia no desempenho das respectivas funções - Desídia significa desleixo, preguiça, descuido, má vontade, desatenção. Empregado desidioso é aquele que desempenha suas funções com negligência, preguiça, má vontade, displicência, desleixo, omissão, desatenção, desi nteresse e relaxamento. A desídia consiste na falta de cumprimento do exercício das funções, do dever diligente do trabalho. A desídia também pode ser o conjunto de pequenas faltas que mostram omissão do empregado no trabalho. OBS. Necessários atos repeti tivos F - Embriaguez habitual ou em serviço - A embriaguez é a violação da obrigação específica de execução do contrato de trabalho, motivada pelo álcool ou substâncias tóxicas (entorpecentes, morfina, cocaína, maconha, barbitúricos.....), que reflitam na conduta comportamental do empregado, deixando-o inapto para o trabalho. Segundo definição do Médico Afrânio Peixoto “o alcoolismo degenera o homem, enfraquece o caráter, arruina a vontade, dilui a moral, dificulta e impede o trabalho e propicia o crime ”..... No jargão popular, embriagado é aquele que “encheu a cara”, ou seja, está num estado tal de bebedeira que não se encontra senhor de seus próprios atos. Na definição do Prof. Almeida Júnior : “a embriaguez retarda os reflexos, diminui o rendimento d o trabalho, dificulta a liberação de movimentos e associação de idéias, prejudica o trabalho mental e libera os impulsos recalcados, gera atos de crescente violência - alterações da voz até agressões físicas... Há embriaguez quando o grau de intoxicação al cóolica sobe a ponto de prejudicar sensivelmente o indivíduo”.... Qualquer pessoa, através de observação comum, é capaz de diagnosticar o estado de embriaguez:- avaliação da aparência sonolenta, olhos vermelhos, vestes desordenada, soluços, vômitos, a titudes exaltadas etc...., ou, tecnicamente, através do exame clínico de dosagem alcoólica. 33 Há necessidade de esclarecer que a regra legal trabalhista pune a embriaguez habitual (aquela crônica, verdadeiro vício, que alguns doutrinadores tendem a entender quer esta constitui doença, e desta forma não poderia ensejar a punição, bem como aquela em serviço, que não é crônica. Inúmeros trabalhos técnicos ousaram defini -las e separá-las, contudo, ao intérprete cabe julgar de acordo com a norma posta, aplicando a frieza da Lei. Assim, uma ou outra, é punida na seara trabalhista. Fatores determinantes que conduzem à embriaguez : - fatores materiais: clima, fadiga, tensão nervosa, preocupação e ociosidade; - fatores psicológicos: fuga da realidade (necessidade d e se ilusionar frente às adversidades do ato de viver), frustrações, desejo de compensação etc... Classificação da embriaguez: I- quanto à intenção do empregado - involuntária: aquela motivada por coação, acidente, erro; voluntária: aquela que decorre d e sua vontade; II- freqüência da embriaguez: ocasional, habitual e crônica. A conclusão que se chega é de que a Lei pune a embriaguez e não o ato de beber. OBS. Embriaguez Habitual - necessários atos repetitivos. Embriaguez no Serviço - Único ato para a demissão. 34 G - Violação de segredo da empresa - Comete falta grave de violação de segredo da empresa o empregado que revela, divulga segredo (algo que não pode ser exteriorizado, noticiado), relacionado com fórmulas, marcas, informações etc...., e que configure prejuízo ao empregador tanto que, o Código Penal assim prevê: Art. 196 - Fazer concorrência desleal: Pena - detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. I..... XII - divulga ou explora, sem autorização, quando a serviço de outrem, segredo de fábrica ou de negócio, que lhe foi confiado ou de que teve conhecimento em razão do serviço. Ex. Empregado que furta documentos sigilosos da empresa para repassa-los ao concorrente, divulgação de fórmulas ou informações, etc..... OBS. Único ato para a demissão H - Ato de indisciplina ou de insubordinação - A indisciplina no serviço diz respeito ao descumprimento de ordens de caráter geral de serviço emanadas do empregador, normalmente contidas no regulamento da empresa, ordens de serviço, circ ulares etc..... No conceito de Dorival Lacerda “indisciplina é o ato do empregado que traduz violação deliberada dos princípios de ordem geral que devem reinar na comunidade da empresa , que emanam da regulamentação interna, regras costumeiras, da lei esta tal, e da lei do grupo”. Ex. empregado que chega atrasado ao trabalho, aquele que não permite o revistamento, usa o veículo da empresa apara atender interesses próprios etc.... 35 A insubordinação por sua vez, é a desobediência, a prática intencional que representa o não cumprimento de ordens de caráter pessoal, voltadas ao próprio desempenho da função. Não são ordens de caráter geral, mas sim aquelas ligadas a atividade do empregado, proferidas pelo empregador ou superior hierárquico. Porém, caso a ordem seja ilegal ou imoral o empregado pode se recusar a cumpri -la, fato que não se configura como insubordinação. Ex. Empregado que se recusa a efetuar determinada atividade que lhe é inerente. OBS. Único ato para a demissão. I - Abandono de emprego: Abandono significa ato ou efeito de abandonar, desistir, renunciar, afastar -se. Assim, abandono é a vontade deliberada do trabalhador afastar -se imotivadamente de seu posto de trabalho. O abandono de emprego é uma forma irregular, atípica de rompimento do vínculo contratual. Características do abandono de emprego: - ausência continuada e ininterrupta, prazo para caracterização 30 dias (podendo ser até menos), a Jurisprudência fixou esse prazo por analogia aos arts. 474, 853 da CLT, Súmula 32 do TST e o silêncio do ausente. - O elemento subjetivo é a vontade do trabalhador em não retornar ao trabalho - omissão ‘”animus abandonandi”. - O elemento objetivo é o lapso temporal que decorreu sem que o laborista se apresente ao trabalho. Elementos imprescindíveis para caracterização do abandono de emprego: 36 - subsistência da obrigação de prestar o serviço (contrato de trabalho em vigência); - ausência ininterrupta e prolongada. Ônus da prova é do empregador ( S. 212 do TST), de forma que este deve angariar provas do abandono, através de meios hábeis, ou seja, primeiramente deve remeter ao endereço do empregado correspondência com (AR- aviso de recebimento) convocando -lhe a retornar ao trabalho ou a justificar suas faltas, caso esta tentativa não surta seus efei tos, às vezes motivada pela mudança incomunicada do empregado, ou outro motivo qualquer, deve o empregador publicar na imprensa local o edital de abandono, convocando o obreiro a retornar. Questiona -se a validade apenas da publicação, uma vez que é muito d ifícil trabalhadores acessarem os veículos de comunicação escrita, principalmente, pela baixa renda. OBS. Único ato para a demissão. J - Ato lesivo da honra ou da boa fama, praticado em serviço contra qualquer pessoa ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. A necessidade de introdução do presente disposit ivo, enfocando a justa causa cometida pelo empregado por ofensa física ou moral, praticada contra colegas de trabalho, terceiros, etc.... dentro do local de trabalho ou a serviço da empresa, advém do fato de que o contato prolongado entre indivíduos de diversas origens e formações, com personalidades antagônicas e interesses divergentes, tendem a criar um ambiente propício à eclosão de incompatibilidades, ressentimentos e mágoas externadas através de ofensas e desforços pessoais. 37 Ato lesivo da honra (por gestos ou palavras) , são aqueles que se originam da calúnia (falsa imputação de fato tipificado como crime - art. 138 do Código Penal), injúria (é a ofensa ao decoro ou dignidade de alguém - art. 140 do CP) e a difamação (é a imputação de algum fato ofensivo à reputação art. 139 do CP). Honra é a dignidade da pessoa que vive honestamente, pautada nos padrões sociais e morais. Boa fama é o conc eito que a pessoa desfruta em seu meio social. Ofensas físicas - toda e qualquer agressão contra a integridade física de alguém (art. 129 do Código Penal) - Em serviço: significa aquela praticada durante a jornada de trabalho, nas cercanias do empreendim ento, ou quando o empregado estiver a disposição do empregador, mesmo que em trabalho externo. Contra qualquer pessoa: colegas de trabalho, clientes da empresa e visitantes. Legítima defesa - age em legítima defesa quem usando moderadamente dos meios nec essários repele injusta agressão atual ou iminente que está ocorrendo, ou que está prestes a acontecer, a direito seu ou de outrem (art. 21 CP). Apuração da gravidade do ato faltoso : - intenção do agente; - animus jocandi - espírito de brincadeiras; - estudo do ambiente de trabalho; - habitualidade das brincadeiras; - educação e grau de escolaridade e formação dos envolvidos (avaliação do discernimento). 38 Ex. transcrição de Acórdão extraído da Jurisprudência:“Justa causa - Caracteriza-se quando ficou ex uberantemente provado nos autos a agressão física praticada pelo empregado contra uma colega de trabalho. Aplicação do disposto no art. 482, “J” da CLT. Impossível para qualquer empreendimento organizado manter em seus quadros obreiros indisciplinados e t ruculentos que, por qualquer motivo, fútil reagem com violência, sem mesmo respeitar a fragilidade de uma mulher. TRT - 11ª Região - RO. 485/86.” OBS. Único ato para a demissão. K - ato lesivo da honra ou da boa fama praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem. Idem considerações anterior es, com ressalva de que neste caso, se volta contra a figura do empregador e superiores hierárquicos. OBS. Único ato para a demissão. L - prática constante de jogos de azar - Jogo é uma convenção pela qual uma ou várias pessoas procuram, reciprocamente, obter um ganho determinado, dependendo seja da destreza, da prática, da sorte ou do azar. Jogo de azar são aqueles em que o resultado depende exclusi va e principalmente do fator sorte.(art. 50, parágrafo 3º das Contravenções Penais) - Assim, são considerados jogos de azar as apostas sobre corridas de cavalo, apostas sobre competições esportivas, jogo do “bicho”, carteados, bingo, dominó, roleta rus sa etc.... 39 Na seara trabalhista tal falta é apreciada levando -se em conta o escopo de lucro, prática constante e reiterada, o grau de confiança do empregado envolvido (vício do jogo arrasta o indivíduo à desonestidade, colocando em risco o liame empregat ício) e o elemento sorte como fator de resultado. OBS. Necessário ato repetitivo. Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à seguranç a nacional. Atos atentatórios á segurança nacional constitui justa causa para demissão do empregado, após regularmente comprovado em inquérito administrativo. Exemplo: atos de terrorismo. OBS. Ato único para demissão. Ocorrendo justa causa o empregado não terá direito às seguintes verbas: aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário, FGTS e respectiva multa e o seguro desemprego. Receberá o saldo de salário e as férias vencidas. Artigo 158 da CLT. (medicina segurança do trabalho). O empregado está obrigado a observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções dadas pela empresa para evitar acidentes do trabalho e colaborar com esta a aplicação das normas de segurança do trabalho. 40 Caracteriza justa causa do empregado a recusa injustificada da observância das normas de segurança e medicina do trabalho. OBS. Necessários atos repetitivos . Artigo 240 da CLT. (do serviço ferroviário). O empregado no serviço ferroviário está obrigado, nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou a regularidade do serviço, elevar sua jornada de trabalho a qualquer número de horas. A recusa injustificada caracteriza justa causa. OBS. Ato único para demissão. Artigo 433, inciso II da CLT. (da aprendizagem). Os menores matriculados nos cursos de aprendizagem, estão obrigados à freqüência do curso e aproveitamento, não podendo praticar nenhuma falta grave que justifique a extinção do contrato, conforme artigo 482 da CLT. Artigo 14 da Lei nº 7783/89. (lei de greve ). O abuso praticado no exercício do direito de greve caracteriza justa causa do empregado. OBS. Ato único para demissão. 41 Obs.: Em qualquer hipótese de demissão por justa causa, o empregador esta obrigado a comunicar ao empregado a falta grave prati cada por este. 42 CAPÍTULO XXVIII JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR DISPOSIÇÃO LEGAL Artigos 483 - 157 - 407 - 474 da CLT. DEFINIÇÕES Dispensa indireta é a rescisão do contrato de trabalho pelo empregado, tendo em vista a justa cau sa praticada pelo empregador. Amauri Mascaro Nascimento. Dispensa indireta é a rescisão do contrato de trabalho devido à inadimplência, por parte do empregador, das obrigações assumidas contratualmente e, também, em virtude da infringência de normas legai s - Eduardo Gabriel Saad. FIGURAS DE JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR. a - Superiores às forças do empregado podem ser aqueles que exigem dotes físicos ou intelectuais que o empregador sabia que o empregado não possuía. Ex: Digitador (número de caracteres). Defesos em lei são aqueles que a Lei proíbe - Ex: Trabalho noturno do menor – 14/15 horas de trabalho. Contrário aos bons costumes são os que ferem a moral. Alheios ao contrato são tarefas que o empregado não esteja obrigado por força do contrato que celeb rou - Ex: cargo de mecânico obrigado a pintar - auxiliar de escritório cargo de faxineiro. 43 b - Rigor excessivo: O empregado deve ser tratado com respeito. c - Mal considerável: Só ocorrerá despedida indireta quando o risco não for essencial à profissão d o trabalhador. Ex. Trabalho submarino. d - Não cumprir as obrigações do contrato - Ex: Salário, horário, local de serviços. e - Ato lesivo da honra e boa fama – Ato lesivo da honra e boa fama do empregado ou pessoa de sua família caracteriza -se com a injúria, calúnia e difamação. f - Ofensas físicas – Ofensas físicas tentadas ou consumadas salvo em caso de legitima defesa própria ou de outrem. g - Reduzir o trabalho com redução do salário, terá havido, alteração injusta do contrato de trabalho. Artigo 157 da CLT. Medicina e segurança do trabalho. Cabe ao empregador utilizar -se de todos os meios para evitar que seus empregados sofram acidentes do trabalho ou doenças profissionais. Caso o empregador não obedeça todas as normas de segurança e medicina d o trabalho, pratica falta grave, podendo o empregado pleitear a rescisão do contrato de trabalho. 44 Artigo 407 da CLT. Trabalho do menor. Verificando-se que o menor está trabalhando em serviço prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade, poderá abandonar o serviço ou mudar de funções. Se o empregador não tomar as medidas necessárias, configurar -se-á rescisão indireta do contrato de trabalho. Artigo 474 da CLT. Da suspensão e da interrupção. Toda pena de suspensão do emp regado aplicada pelo empregador, está restrita ao período máximo de 30 dias. Caso o empregado seja suspenso por tempo superior a 30 dias, poderá pleitear rescisão indireta do contrato de trabalho. 45 CAPÍTULO XXIX SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO Com o desenvolvimento do processo tecnológico, no apogeu da Revolução Industrial do século XVIII, a máquina, ao lado dos enormes benefícios que trouxe para a humanidade, também fez as suas vítimas, aumentando, consideravelmente, o número de aciden tes profissionais. A idéia da necessidade da introdução de disposit ivos legais regulamentando os novos processos industriais para a diminuição dos perigos a que estavam expostos o operário, passou a ser uma das preocupações dos juristas. Na época contemporânea, a segurança e medicina no trabalho é um objeto que as leis dos diferentes países procuram atingir, quer por medidas de engenharia referentes às condições mínimasde segurança oferecidas pelos locais de trabalho, quer por meio de exigências destinad as à manutenção das condições básicas impostas pela higiene, quer mediante regulamentação dos efeitos jurídicos dos acidentes de trabalho e moléstias profissionais. Para que o trabalhador atue em local apropriado, o Direito fixa condições mínimas a serem observadas pelas empresas, quer quanto às instalações onde as oficinas e demais dependências se situam, quer quanto às condições de contágio com agentes nocivos à saúde ou de perigo, que a atividade possa oferecer. A segurança e higiene do trabalho tem um objetivo próprio, que pode ser resumido, da seguinte forma: 46 Complexo homem-máquina: Em face das modificações constantes desta última, acarretando toda sorte de estragos nos que as manejam, impondo- se um corretivo de ordem fisiológica, biológica, psicológica e técnica; Complexo trabalhador-ambiente: Tendo-se em conta que o local de trabalho é fonte de riscos e perigos diversos, que devem ser evitados, tanto no que tange à edificação do estabelecimento em seu aspecto material, como também em relação à imp lantação de meios técnicos sanitários a cargo de engenheiros, químicos e toxicólogos; Equipe obreiro-médica: Que abrange a proteção sanitária em toda sua plenitude; Equipe obreiro-patronal: Compreendendo fatores psicológicos de produtividade, pertinentes à esfera das relações humanas na empresa e a consideração do trabalhador como um ser dotado de necessidades e ao mesmo tempo sujeito a fatores de ordem ética, moral e espiritual; Complexo obreiro-comunidade: Que entra no campo da previdência social, dada a necessidade de suprimir ou diminuir no trabalhador a incerteza quanto a determinadas contingências que o afetam, sobre o futuro e os riscos do trabalho. DISPOSITIVOS LEGAIS O artigo 7º, inciso XXII, da Constituição Federal assegura aos trabalhadores direito à saúde, higiene e segurança. A CLT, reúne as normas fundamentais (artigos 154 à 201). A complexidade e extensão da matéria levou o Poder Executivo a discipliná -la por meio de “normas regulamentadoras”(NR), aprovadas pela Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978. 47 A fiscalização pela observância das normas sobre a matéria pertence às Delegacias Regionais do Trabalho, abrangendo o poder de impor autuações, multas, assegurado direito de recurso aos atingidos. Além dessas atribuições, as DRTs podem emb argar obras edificadas sem o cumprimento das exigências legais acima apontadas. As empresas podem expedir instruções gerais aos seus trabalhadores, quanto às precauções que devem tomar, no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais. Estes são obrigados a cumprir as ordens da empresa, constituindo ato faltoso a recusa injustificada do trabalhador, tanto em obedecer as normas gerais ou pessoais, como as determinações para uso de equipamentos de proteção. (artigo 158, parágrafo único, CL T). É obrigatória às maiorias das empresas, constituir um órgão interno de proteção contra acidentes, denominado CIPA, Comissão Interna de Prevenção de Acidentes. A CIPA é integrada de representantes dos empregados, eleitos em escrutínio secreto, e de representantes indicados pelo empregador. O mandato dos membros é de 1 ano, admitida uma reeleição, e durante o seu exercício os representantes dos empregados têm estabilidade no emprego, uma vez que “não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo -se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”. (artigo 165 da CLT - artigo 10, II, a, das Disposições Constitucionais Transitórias). A estabilidade em tela inicia com o registro da candidatura e termina um ano após o término do mandato. O exame médico, que é obrigatório, é por conta do empregador, inclusive na admissão. 48 A empresa é obrigada a fornecer gratuitamente, os equipamentos de proteção individual, adequados ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados. INSALUBRIDADE São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou mét odos de trabalho, expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos - Artigo 189 da CLT. O trabalho insalubre dá ao empregado o direito a um acréscimo salarial, conforme o grau de insalubridade fixado de acordo com normas do Ministério do Trabalho, de 10%, 20% e 40%. Estes percentuais incidem sobre o salário mínimo. PERICULOSIDADE São consideradas atividades ou operações perigosa s aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado - artigo 193 da CLT. Também são consideradas atividades perigosas o trabalho com energia elétrica e energia nuclear. O trabalho nessas condições dá ao empregado o direito ao adicional de periculosidade, cujo valor é de 30% sobre o seu salário contratual, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios etc. 49 Caso ocorra do empregado trabalhar em uma atividade insalubre e perigosa ao mesmo tempo, será obrigado a optar por apenas um dos adicionais. Artigo 193, parágrafo 2º da CLT. 50 CAPÍTULO XXX O.I.T – ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO DADOS HISTÓRICOS Tratado de Versalhes – 1919. Declaração de Filadélfia – 1944. Órgão especializado da ONU – 1946. ÓRGÃOS DA OIT Conferência ou Assembléia Geral. Conselho de Administração. Repartição Internacional do Trabalho. CONFERÊNCIA/ASSEM BLÉIA GERAL sendo: Órgão de deliberação. Sessões anuais, geralmente em junho. Constituída de representantes de todos os Estados Membros, - 2 representantes do governo; - 1 representante dos trabalhadores. - 1 representante dos empregadores. Traça as diretrizes básicas a serem observadas no âmbi to da OIT quanto à política social. Elaboram as convenções e recomendações internacionais da OIT. 51 CONSELHO DE ADM INISTRAÇÃO Exerce função executiva, administrando a OIT. Reúne-se 3 vezes por ano em Genebra, 1ª entre fevereiro/março, 2ª em junho e 3ª em novembro. Composto atualmente de 56 membros eleitos por 3 anos na Conferência, sendo: - 28 do governo, sendo 10 indicados pelos países mais industrializados e 18 eleitos na Conferência; - 14 dos empregados e 14 dos empregadores. Conselho, por sua vez, elege um Presidente e dois Vice - presidentes que devem 1 representar o Governo, outro representar os trabalhadores e outro os empregadores Fixa data, local e ordem do dia das reuniões da Conferência Internacional. Elege o Diretor-geral da Repartição Internacional do Trabalho – RIT. Institui comissões permanentes ou especiais. REPARTIÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO - RIT É a secretaria da OIT, documenta e divulga suas atividades, publicando as convenções e recomendações adotadas. 52 Edita a Revista Internacional do Trabalho e a Série Legislativa. É dirigida pelo Diretor-geral nomeado pelo C.A. TRATADO INTERNACIONAL Norma jurídicaescrita e celebrada entre estados, com vistas a solucionar ou prevenir situações ou estabelecer certas condições. No âmbito trabalhista, seria o estabelecimento de regras de trabalho ou de situações de trabalho. Protocolo – É a forma em que é feito o acordo entre os negociadores a respeito de um tratado. Ratificação – É a maneira de se dar validade ao tratado, mostrando que o Governo aprova o pacto, que passa a integrar a sua ordem jurídica. No Brasil os tratados e convenções internacionais são considerados leis federais. CONVENÇÕES DA OIT São normas jurídicas provenientes da Conferência da OIT, determinando regras ger ais obrigatórias para os Estados -Membros que as ratificarem. São aprovadas pela Conferência Internacional por meio de 2/3 dos delegados presentes. Para terem validade, devem ser ratificadas pelos países signatários. 53 A vigência internacional passa a oc orrer a partir de 12 meses após o registro de 2 ratificações por Estados -membro na RIT, por prazo indeterminado. Após aprovada pela Conferência Internacional do Trabalho, o Estado- membro deve submetê-la, no prazo máximo de 18 meses, ao órgão nacional competente. Chefe de Estado poderá ratificá -la em ato formal dirigido ao Diretor-geral da RIT. A convenção entrará em vigor no país depois de registrada na OIT a sua ratificação, onde constará a data de sua vigência. A ratificação tem validade decenal. No Brasil a Convenção é aprovada por meio de decreto legislativo e tornada pública por meio de decreto do Presidente da República. RECOM ENDAÇÃO É uma norma da OIT em que não houve número suficiente de adesões para que ela viesse a se transformar numa Conven ção Internacional do Trabalho. Tem validade apenas como sugestão aos Estados -membros, de modo a orientar o seu direito interno. CARACTERÍSTICAS É facultativa não obrigando os países -membros da OIT, servindo apenas como indicação. 54 Normalmente, tem a finalidade de complementar as disposições de uma Convenção da OIT. É mera fonte material de Direito. APROVAÇÃO DAS CONVENÇÕES E DAS RECOM ENDAÇÕES Devem ser aprovadas pela Conferência Internacional do Trabalho em duas sessões seguidas, que são realizadas e m dois anos seguidos, visando, assim a maior segurança. DENÚNCIA É O AVISO PRÉVIO DADO PELO Estado -membro no sentido de que não tem interesse em continuar aplicando uma determinada norma internacional, no caso uma Convenção da OIT. Só é possível denunciar uma Convenção da OIT no decurso do décimo ano, sendo que há prorrogação por iguais períodos se o Estado não observar a referida faculdade. REVISÃO É o ato pelo qual a norma internacional vai ser adaptada à realidade econômica e social do país acordant e. RECLAM AÇÃO É a forma de que dispõem as organizações profissionais ou de empregadores para mostrar o não cumprimento de convenção ratificada por parte de um Estado-membro. A reclamação é dirigida ao Conselho de Administração. 55 QUEIXA É o processo instaurado contra Estado-membro que não adotou as medidas necessárias ao cumprimento de uma determinada Convenção por ele ratificada. É apresentada à RIT que a encaminha ao Conselho de Administração. DECLARAÇÕES INTERNACIONAIS São atos que indicam regras g enéricas, geralmente inspiradas por critérios de justiça. Não são regras imperativas, mas apenas uma orientação geral. DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOM EM Aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948. Prevê alguns direitos trabalhist as. Art. XXIII. 1 – Todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho, e à proteção contra o desemprego; 2 – Todo homem, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho ; 3 – Todo homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma 56 existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. 4 – Todo homem tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteção de seus interesses; Art. XXIV. Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas; Art.XXV. 1 – Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem -estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença , invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. 2 – A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistências especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social. PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔM ICOS, SOCIAIS E CULTURAIS. Aprovado na XXI sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, em Nova York em 19/12/66. Aprovado pelo Decreto Legislativo nº 226 de 12/12/91. Ratificado em 24/01/92 e Promulgado por meio do Decreto nº 591 de 6/7/91, tem vigência nacional desde 24/04/92. 57 Prevê, entre outras coisas: Art.2º 2 – que não pode haver discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política e s ituação econômica. Art.7º Deve-se assegurar uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os trabalhadores um salário eqüitativo e uma remuneração igual por trabalho de igual valor; a segurança e higiene do trabalho; descanso, laser e limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim como a remuneração dos feriados. PRINCIPAIS CONVENÇÕES Convenção 42. - Estabelece indenização semelhante à do acidente do trabalho e contém relação de enfermidades e intoxicações previst as. Convenção 115. - Proteção contra radiações ionizantes. Convenção 120. - Higiene e segurança em estabelecimentos comerciais e escritórios. Convenção 127. - Peso máximo de carga pessoal. Convenção 136. - Riscos de intoxicação provocados pelo benzeno. 58 Convenção 139. - Substâncias cancerígenas. Convenção 148. - Riscos profissionais, contaminação do ar, ruído e vibrações. emprego. Convenção 150. - Reabilitação profissional de deficientes para obter e manter trabalho. Convenção 155. - Segurança e saúde dos trab alhadores e o meio ambiente do Convenção 161. - Serviços de saúde do trabalho. Convenção 162. - Amianto. 59 CAPÍTULO XXXI DIREITO COLETIVO DO TRABALHO DISPOSIÇÃO LEGAL Artigos 511 a 625 da CLT e artigo 8º da Constituição Federal. INTRODUÇÃO O Direito Coletivo do Trabalho é um dos segmentos do Direito do Trabalho. Não se trata de disciplinas autônomas, pois não tem diferenças específicas em relação aos demais ramos do Direito do Trabalho, estando inseridas, como as demais, na CLT . O Direito Coletivo do Trabalho não deixa de ser um instrumento para a melhoria das condições de trabalho do empregado, como ocorre com os demais ramos da matéria
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