FUNDAMENTOS DE SOCIOLOGIA DO DIREITO unidade III (sistema jurídico tradicional e moderno)

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Fundamentos de 
Sociologia do 
Direito
Fundamentos de Sociologia do Direito
2Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Na passagem do sistema jurídico tradicional para o moderno, o direito legitima-se pela legalidade. 
Posteriormente, esse modelo concebido como Estado de Direito é superado pelo Estado Social, que rompe 
com o formalismo jurídico do modelo anterior. Percebe-se, nesse momento, o fenômeno denominado 
politização do direito, com forte intervenção do poder executivo, instrumentalizando o direito de acordo 
com as suas finalidades políticas. Com a superação desse modelo de Estado, pelo Estado Democrático 
de Direito, o judiciário assume a função de controle da constitucionalidade das leis, fiscalizando os poderes 
legislativo e executivo, caracterizando o que passa a ser conhecido como judicialização da política.
 ● Aprimoramento da reflexão crítica e análise textual.
 ● Aperfeiçoamento da argumentação escrita e oral.
 ● Capacidade de problematização das noções trabalhadas durante o curso.
 ● Conhecimento das noções fundamentais da Sociologia e do Pensamento sociológico aplicado ao Direito.
 ● Reflexão sobre noções sociológicas, políticas e históricas com questões contemporâneas da 
Sociologia Jurídica.
 ● Sistemas jurídicos tradicionais e moderno;
 ● Crise do Direito Moderno.
Introdução
Objetivo
Tópicos Abordados
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3Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Legitimidade Tradicional e Moderna
Você conhecerá, agora, as características da legitimidade tradicional e moderna. Clique sobre as imagens 
abaixo e confira a diferença entre elas:
Para refletir
Entretanto, até que ponto um direito político, modificável a bel-prazer, pode proporcionar uma autoridade 
com caráter obrigatório, semelhante à do direito sagrado indisponível?
Será que o direito positivo conserva algum vestígio da obrigatoriedade, a partir do momento em que não 
pode mais extrair seu modo de validade de um direito anterior situado acima dele, como era o caso do 
direito burocrático do soberano no sistema jurídico tradicional ? (3)
(3) Ibid., 233
Observa-se nas estruturas jurídicas tradicionais, quer dizer, pré-modernas, uma formação na qual 
se superpõem às normas provindas de uma tradição as normas que se manifestam a partir de 
um elemento do poder político. Além dessas duas camadas normativas, uma terceira, justificada 
na forma de tradições jurídicas sagradas, permite ao direito exercer a sua intenção legítima, 
autônoma, ao acentuar o seu “caráter não-instrumental, isto é, indisponível, que o soberano tem 
que respeitar em sua jurisdição” . (1)
(1) HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade II. Rio de Janeiro: 
Tempo Brasileiro, 1997. p.232.
Quando passamos à modernidade, essa visão religiosa ou metafísica de mundo se desintegra, 
perdendo a sua força como elemento de coesão. Já a tradição cede o seu poder de autoridade, 
reduzindo a força do direito consuetudinário e aumentando a do direito erudito. Observa-se, então, 
uma das principais características, do período moderno, ou seja, a redução do direito “a uma 
única dimensão, passando a ocupar apenas o lugar até então reservado ao direito burocrático 
dos soberanos” (2) . Nesse momento, diante do risco de desaparecer, ao se reduzir apenas à sua 
dimensão instrumental, logo, com a perda da sua identidade ou autonomia para a política, se faz 
urgente repensar um novo momento de indisponibilidade ou validade para o direito.
(2)Ibid., 233
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4Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Em qualquer compreensão que se tenha do direito, seja ela a tradicional ou mesmo a moderna, é possível 
se observar uma tensão interessante entre as duas intenções que o perpassam. Clique nos números em 
destaque e confira!
Por um lado, o direito se aproveita de uma intenção prática, que o institucionaliza 
como um conjunto de decisões do legislador, ou mesmo como um conjunto de 
tradições do direito consuetudinário, tornando-o um meio ou instrumento eficiente 
para o exercício do poder político.
No entanto, por outro lado, se soma a essa intenção uma outra, exigindo-lhe um 
fundamento de legitimação, que o torne indisponível a qualquer decisão que o 
tome como um meio da sua vontade, logo, uma intenção que o reconhece por 
normas que merecem obediência jurídica.
A conciliação dessas duas intenções do direito, a que assegura a sua 
executabilidade com a que assegura a sua legitimidade, extrapolando o 
domínio da praticidade, torna-se o problema da legitimidade moderna, cuja 
solução, por sua vez, não mais se justifica na busca de padrões suprapositivos, 
como assim o fez o direito natural.
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5Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Esquema da Estrutura Tridimensional do Sistema Jurí-
diconos Antigos Impérios
Você conhecerá, agora, as características da legitimidade tradicional e moderna.
Agora que você já conhe o sistema jurídico nos antigos impérios veja como é o sistema jurídico na Idade 
Média Européia.
Direito Sagrado: Administrado exegeticamente por especialistas 
teólogos e juristas.
Direito Burocrático: Seu núcleo era formado por um direito burocrático, 
estabelecido pelo rei ou imperador, que era, ao mesmo tempo, o senhor 
supremo do tribunal, em conformidade com tradições jurídicas sagradas.
Direito Consuetudinário: Via de regra não-escrito, e que provinha em 
última instância de tradições jurídicas tribais.
Direito canônico da Igreja católica: Reprodução do direito 
romano clássico.
Direito dos decretos imperiais e capitulares: Ligava-se à idéia de 
império romano, mesmo antes da redescoberta do Corpus Justinianus.
Direito consuetudinário: Mistura de elementos da cultura jurídica 
romana e da germânica, freqüente nas províncias romanas ocidentais, 
tendo sido transmitido por escrito a partir do século XII.
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6Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Estado de Direito e Formalismo Jurídico
A alternativa moderna para uma legitimidade sem fundamentos suprapositivos foi o Estado de direito. 
Nesse modelo, o Estado se legitima pelo princípio da legalidade, garantidor da proteção dos direitos 
individuais e da renúncia em intervir no campo econômico e social. Esses princípios normativos presentes 
em seu ordenamento jurídico, faz com que o Estado se postule, ao mesmo tempo, como a única fonte do 
Direito e como a autoridade política que irá instrumentalizá-lo. O direito identifica-se plenamente com a 
ordem política ou estatal.
No processo de decisão judicial, a legitimidade pela legalidade, ou o formalismo jurídico, tende a “acentuar 
o elemento da lógica pura e mecânica no processo jurisdicional, ignorando ou encobrindo, ao contrário, o 
elemento voluntarístico, discricional, da escolha” . (4)
(4) CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999. p.32 e 33
Não passou em branco, para algumas escolas de pensamento, “A ilusão da idéia de que o juiz se encontra 
na posição de declarar o direito de maneira não criativa com os instrumentos da lógica dedutiva, sem 
envolver, assim, em tal declaração a sua valoração pessoal.” (5), como:
A jurisprudência sociológica e 
o realismo legalista nos EUA.
A jurisprudência dos 
interesses e a escola do 
direito livre na Alemanha.
O método da livre pesquisa 
científica de François Gény e de 
seus seguidores em França.
(5) CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit. p.32 e 33
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7Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
É notório que a modernidade procura estabelecer uma nova ordem para o mundo: uma ordem orientada 
pela razão. Juridicamente, almeja-sea figura de um legislador racional, criador de uma nova ordem, a 
despeito dos costumes e da tradição existentes.
Ao mesmo tempo, com a teoria da separação dos poderes, submete-se a atividade do juiz à vontade do 
legislador e, como citado acima em tom de crítica, também se cerceia as suas decisões por uma lógica 
dedutiva, denominada silogismo jurídico. Por essa lógica, a premissa maior seria a lei, a premissa menor, 
o caso concreto, e a conclusão, a decisão. Dentro dessa estrutura de pensamento, o direito, tanto na sua 
criação quanto na sua aplicação, estaria limitado ao processo legislativo, sob a autoridade e controle do 
Estado; do Estado de Direito Liberal.
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8Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Estado Social e a Politização do Direito
Jornal do Direito
O modelo de Estado de Direito Liberal entra em crise, na passagem do século XIX para o século XX, com a 
expansão das lutas sindicais. A sua derrocada final ocorre com a crise da bolsa de Nova Iorque, em 1929, 
que assinalou as deficiências do sistema capitalista concorrencial e consequentemente da capacidade do 
mercado se autogerir.
Em decorrência desses fatos, o Estado se transforma numa entidade reguladora, tornando-se, tipicamente, 
um Estado social de direito; o Estado- providência.
O Executivo terminou exercendo um papel simultaneamente controlador, diretivo, coordenador, indutor 
e planejador. Ou seja: de simples provedor de serviços básicos, no século XIX, ele passou até mesmo a 
atuar como produtor direto de bens e serviços, chegando, na segunda metade do século XX, ao ponto de 
se tornar árbitro dos conflitos nos quais também é parte. (6)
(6)FARIA, José Eduardo (org.). Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas. São Paulo: 
Malheiros Editores, 1998. p.7
Por sua vez o poder judiciário, com a crise desse referencial de ordem e segurança garantidos pelo 
formalismo, abre espaço para o valor da justiça, garantido não mais pela ação formal contida na lógica 
dedutiva, mas pela razoabilidade referente a cada caso concreto. (A razoabilidade, ou, a decisão do caso 
concreto, é uma exigência do Welfare State, ou seja, do Estado Social).
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Crise do Estado Social: Constitucionalismo Moderno e 
a Judicialização da Política
Na década de setenta, entra em crise o modelo de Estado Social, ao mesmo tempo em que se consolidam 
os diferentes fenômenos responsáveis pela globalização econômica.
Condicionado assim por dois princípios conflitantes, o da legalidade (típico do Estado 
liberalclássico), e o da eficiência das políticas públicas nos campos social e econômico (típico 
do Estado-providência), o Estado contemporâneo, por meio de seu poder executivo, passa a agir 
de modo paradoxal gerando, em nome da estabilização monetária, do equilíbrio das finanças 
públicas, da retomada do crescimento e da abertura comercial e financeira, uma corrosiva inflação 
jurídica. Disso decorre a “desvalorização” progressiva do direito positivo, impedindo-o de exercer 
satisfatoriamente suas funções controladoras e reguladoras. (7)
(7) FARIA, op. cit. p. 9
Exemplo
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10Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Mas, em substituição à invasão do direito pela política, com a 
passagem do Estado de direito ao Welfare State, seguese, com o 
constitucionalismo moderno, a invasão da política pelo direito; a 
denominada, judicialização da política. (8) Em decorrência desse 
fato, o judiciário se fortalece, estendendose sobre a atividade 
política legislativa através do controle de constitucionalidade. 
Além do mais, apontam-se tendências de desneutralização 
do judiciário, após o momento da positivação jurídica, levando 
ao estabelecimento de uma nova relação ente os poderes do 
Estado (o tema da limitação prevalece sobre o da separação).
Essa maior participação do judiciário, e a sua nova relação com 
os poderes do Estado, principalmente com o legislativo, pode ser 
comprovada em debates travados na esfera jurisdicional (STF).
(8) VIANNA, Luiz Werneck et all. “Poder judiciário: positivação do direito natural e história.” In: Corpo e 
Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997.
A interrupção da gravidez de fetos anencéfalos; a pesquisa com células-tronco embrionárias; a 
lei da fidelidade partidária; a lei da Anistia, etc. Além desses temas, outros virão a ser debatidos, 
visando não a criação de leis, mas a constitucionalidade do tema: aborto, eutanásia, adoção de 
crianças por casais homoafetivos, união estável entre casais homoafetivos, etc.
Exemplo
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11Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
Resumo Esquemático Sobre a Crise do Direito Moder-
no e do Estado de Direito
Estado de Direito = Neutralização do judiciário (legislativo forte).
Welfare State = Politização do judiciário (executivo forte).
Constitucionalismo democrático = Judicialização do político (judiciário forte).
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Avaliação a Distância
1 - É hora de fazer um exercício para fixar o que você aprendeu até o momento. Escolha dentre as 
alternativas abaixo a que apresenta a questão correta. 
2 - Qual das afirmativas abaixo caracteriza o Estado Social?
Respostas - 1 - D, 2 - B
I - Os sistemas jurídicos tradicionais legitimavam-se somente pela dimensão da legalidade, ou seja, o 
direito confundia-se com o domínio político do Estado.
II - Os sistemas jurídicos modernos legitimam-se através da dimensão sagrada ou indisponível do 
Direito, utilizado pelo Estado, mas não resultante do mesmo.
A - Somente a afirmação I é verdadeir.
C - é um Estado em que as leis são legitimadas por sua origem divina ou metafísica.
B - Somente a afirmação II é verdadeira.
D - é um Estado que se caracteriza pela prioridade do legislativo sobre os demais poderes.
C - As duas afirmações são verdadeiras.
A - é um Estado mínimo, em que o Executivo tem funções apenas de prover serviços básicos
D - Nenhuma afirmação é verdadeira.
B - é um Estado que passa a ter funções reguladoras, interferindo de maneira ativa nas 
relações sociais
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13Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado
3 - É hora de fazer um exercício para fixar o que você aprendeu até o momento. Escolha dentre as 
alternativas abaixo a que apresenta a questão correta. 
I - No Estado Social, a atividade do juiz é restrita ao domínio da lei, ou seja, ele é um mero aplicador 
da lei.
II - No Estado Social, de acordo com as suas atividades reguladoras, há um processo de criação 
exagerada de leis, conhecido como processo inflacionário legislativo.
A - Somente a afirmação I é verdadeir.
B -Somente a afirmação II é verdadeira.
C - As duas afirmações são verdadeiras.
D - Nenhuma afirmação é verdadeira.
Respostas - 3 - B
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Atividade Complementar
Leitura da obra e do site:
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999.
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69091998000300011
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Síntese
Comparação entre a legitimidade tradicional e a moderna. A substituição de critérios formais de legitimidade, 
típicos do Estado de Direito, por critérios materiais ou sociais, defendidos pelo Estado Social, e a posterior 
transformação desse modelo para o constitucionalismo moderno.
 ● CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999.
 ●FARIA, José Eduardo (org.). Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas. São 
Paulo: Malheiros Editores, 1998.
Bibliografia Recomendada