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Centro Universitário Estácio de Sá
Curso de Direito
O ESTUPRO DE VULNERÁVEL – A RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE
ANTÔNIO SILVA CORREIA E CARVALHO
Belo Horizonte
2017.2
ANTÔNIO SILVA CORREIA E CARVALHO
O ESTUPRO DE VULNERÁVEL – A RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE
Artigo Cientifico Jurídico apresentado ao Centro Universitário Estácio de Sá, Curso de Direito, como requisito parcial para a conclusão da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso. 
Orientador: Professora Cristiane Dupret
Belo Horizonte
Campus Floresta
2017.2
RESUMO
O tema objeto do presente trabalho conclusivo é a vulnerabilidade das vítimas do crime de Estupro de Vulnerável. Assim a análise do tipo penal foi realizada à luz da presunção de vulnerabilidade desses sujeitos passivos, abordando os aspectos incidentes na conduta do agente criminoso, nas ferramentas de tutela da dignidade destas vítimas e nos efeitos condenatórios causados pelo instituto da vulnerabilidade. Procura demonstrar com clareza e objetividade os motivos que fazem o crime de Estupro de Vulnerável ter uma tutela maciça do estado. Enfatiza ainda, a harmonia de diversos ramos do direito para que se obtenha uma maior efetividade na tutela dos vulneráveis tanto com legislações, quanto com entendimentos jurisprudenciais que positivam essa condição. O presente trabalho aborda o tema de forma ampla, suscitando as peculiaridades do tipo, expondo ainda as discussões envoltas do referido tema na atualidade, não tendo a finalidade de esgotar o tema proposto e sim de trazer a sociedade jurídica para atentar-se à importância da condição de vulnerabilidade para a resolução de crimes desta espécie.
SUMÁRIO 
Introdução
 Desenvolvimento
2.1. Aspectos histórico-evolutivos do tipo penal 
2.1.1. Legislação Mosaica e Código de Hamurabi 
2.1.2. Direito Romano 
2.1.3. Ordenações Filipinas 
3. Evolução Normativa do Estupro Dentro do Ordenamento Jurídico Brasileiro 
3.1.Código Criminal do Império de 1830 
3.2.Código Penal Republicano de 1890 
3.3.Decreto Lei 2.848/1940 – Código Penal Brasileiro 
4. A Dignidade Sexual Como Corolário do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 
5. Implementos Decorrentes do Advento da Lei 12.015/2009 
6. A Relativização da Vulnerabilidade 
7. O Princípio Da Proteção Integral Segundo O ECA 
8. As majorações de pena do art. 217-A 
9. Conclusão. 
10. Referências. 
1 - Introdução
É objeto do presente trabalho a condição de vulnerabilidade do sujeito passivo no crime de estupro de vulnerável disposto no art. 217-A do Código Penal Brasileiro. 
Analisaremos a repercussão geral desta condição, seja sob a ótica moral, social, processual e material, apresentando os pontos que a caracterizam como fator preponderante para a tutela mais robusta do estado, em decorrência da idade, enfermidade, insuficiência mental ou impossibilidade de oferecer resistência às condições delitivas impostas pelo crime tipificado em nosso ordenamento jurídico. 
O trabalho tem como objetivo geral demonstrar os efeitos gerais decorrentes da prática do crime de estupro de vulnerável em razão da condição de vulnerabilidade. 
Busca ainda de onde surge a necessidade do Estado em tutelar a liberdade sexual da pessoa, bem como demonstrar como os diversos ramos do direito se interagem na busca pela tutela de tal liberdade. 
Evidencia ainda os requisitos que o fizeram pertencer à classe dos crimes hediondos, demonstrando se as medidas adotadas ao longo do tempo são eficazes a ponto de termos uma previsão satisfatória que atenda a necessidade popular. 
Para isto fizemos comparativos entre crimes de mesma espécie, contudo evidenciando os efeitos controversos sempre em razão da vulnerabilidade exposta no crime objeto deste trabalho. 
Para chegarmos às nossas conclusões percorremos por todo o arcabouço histórico do crime, demonstrando as características mais marcantes que mesmo após tantas décadas desde a sua previsão primordial, ainda se mantém e fazem do tipo penal um dos mais repugnantes da história da sociedade civil. 
Para o entendimento e exposição do tema abordado, o artigo foi dividido em seis itens. Primeiramente analisando o desenvolvimento histórico do crime de estupro. Em seguida vimos a sua evolução dentro do ordenamento jurídico pátrio. Abordando ainda, as novidades trazidas com a Lei 12.015/2009. Destacamos ainda a harmonia existente na tutela do vulnerável por diversos ramos do direito. Por fim, ressaltamos a previsão constitucional da tutela da dignidade sexual, em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana. 
2 – Desenvolvimento
2.1 - Aspectos Histórico-Evolutivos do Tipo Penal 
Preliminarmente à análise central de nosso objeto de pesquisa, é necessária a contextualização do crime de estupro no desenvolvimento histórico das civilizações, demonstrando a forma de controle, coerção e tutela, utilizados com o referido ato criminoso. 
Historicamente o crime de estupro sempre foi repugnado pela sociedade de sua época, contudo as medidas de coerção e punição divergiam em relação às formas empregadas atualmente. 
2.1.1 - Legislação Mosaica e Código de Hamurabi 
Podemos destacar como legislação primordial, as legislações Mosaica e o Código de Hamurabi, que definiram desde à suas épocas contornos marcantes na condução da tutela do aspecto sexual da pessoa. 
Aduz Prado (2001, p. 193-194) 
Os crimes sexuais, entre eles o estupro, foram severamente reprimidos pelos povos antigos. Na legislação mosaica, se um homem mantivesse conjunção carnal com uma donzela virgem e noiva de outrem que encontrasse na cidade, eram ambos lapidados. Mas se o homem encontrasse essa donzela nos campos e com ela praticasse o mesmo ato, usando de violência física, somente aquele era apedrejado. Se a violência física fosse empregada para manter relação sexual com uma donzela virgem o homem ficava obrigado a casar-se com ela, sem jamais poder repudiá-la e, ainda, a efetuar o pagamento de 50 ciclos de prata ao seu pai. 
Tínhamos aqui a forma de punição do apedrejamento, medida altamente severa em detrimento da repugnância do crime. Fato que ensejou a severidade com a qual o mesmo crime é punido na atualidade. 
No mesmo diapasão da legislação mosaica, o Código de Hamurabi trazia em seu artigo 130 a previsão do estupro: 
Art. 130 – Se alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre 
Aqui não tínhamos a previsão de execução da pena, mas o seu resultado que deveria ser a morte. 
2.1.2 - Direito Romano 
O termo estupro é derivado do latim stuprum, que era utilizado no Direito Romano, a qual era aplicado amplamente. Alcançava todos os atos sexuais, incluindo os libidinosos praticados contra homem ou mulher. Há de se destacar a tutela ao homem, tendo em vista esta hipótese ser uma novidade em nosso ordenamento jurídico brasileiro, trazida com a promulgação da Lei 12.015/09, onde alterou determinadas partes do Código Penal. 
No direito romano o sentido próprio de stuprum poderia ser a desonra, vergonha, infâmia, abrangendo todas as relações carnais. 
Ante o tema, explicita Prado (2001, p. 194): 
O termo stuprum, no Direito Romano, representava, em sentido lato, qualquer ato impudico, praticado com homem ou mulher, englobando até mesmo o adultério e a pederastia. Em sentido estrito, alcançava apenas o coito com a mulher virgem ou não casada, mas honesta. 
2.1.3 - Ordenações Filipinas 
A previsão normativa das Ordenações Filipinas para o crime de estupro aduzia: “Todo homem, de qualquer stado e condição que seja, quer forçosamente dormir com qualquer mulher posto que ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja scrava, morra por ello”. (MESTIERE apud PRADO, 2001, p.193) 
As Ordenações Filipinas previam no Livro V, Título XXIII, o estupro voluntário de mulher virgem que acarretava para o autor a obrigação de se casar com a donzela e, na impossibilidadedo casamento, o dever de constituir um dote para a vítima. Caso o autor não dispusesse de bens era açoitado e degredado, salvo se fosse fidalgo ou pessoa de posição social, quando então recebia tão somente a pena de degredo. O estupro violento foi inserido no Título XVIII e era reprimido com a pena capital. A pena de morte subsistia ainda que o autor se casasse com a ofendida após o crime. (PRADO, 2001, p. 194). 
3 - Evolução Normativa do Estupro Dentro do Ordenamento Jurídico Brasileiro 
3.1 - Código Criminal do Império de 1830 
Após a promulgação da Constituição de 1824, em 1830 foi sancionado o Código Criminal do Império, em que se previa genericamente a figura do estupro entre os artigos 219 a 225. 
A forma generalizada utilizada para a definição dos crimes no referido caderno normativo, foi alvo de críticas à sua época justamente em razão da falta de especificidade, o que dava ao Estado a discricionariedade no momento da condenação. 
3.2 - Código Penal Republicano de 1890
Com o advento do texto criminal da republica, o legislador optou por especificar a conduta criminosa definida por estupro, bem como qualificar a aplicação das penas. 
Assim eram dispostos no Código Penal Republicano: 
Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta: Pena: de prisão celullar por um a seis annos. § 1º Si a estuprada for mulher publica ou prostituta: Pena: de prisão cellular por seis mezes a dous annos. §2º Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será aumentada da quarta parte. Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não. Por violência entende-se não só o emprego de força physica como de meios que privem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se como sejam o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcóticos. (MESTIERE apud PRADO, 2001). 
3.3 - Decreto Lei 2.848/1940 – Código Penal Brasileiro 
Com o advento do nosso Código Penal Brasileiro há a manutenção da previsão do crime de estupro, contudo era a primeira vez que a figura do abuso do sujeito passivo vulnerável era tipificada, imputando-lhe ao agente criminoso o uso da violência presumida em detrimento da vulnerabilidade da vítima. 
Em outras palavras, se a condição vulnerável do agente passivo fosse comprovada, os efeitos do crime cometido diversificavam substancialmente em comparação ao crime na sua forma originária. 
Tal positivação se deu no art. 224 (revogado pela lei 12.015/2009), em que se presumia a violência empregada pelo agente criminoso ao sujeito passivo vulnerável. 11 
Aduzia o referido dispositivo: 
Art. 224 – presume-se violência, se a vítima: 
a) não é maior de catorze anos; 
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; 
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. 
Com o crime da Presunção de Violência (revogado art. 224 do código penal brasileiro), também chamado de “estupro presumido”, nasce a construção dúbia do entendimento acerca do instituto da presunção, proveniente da doutrina e jurisprudência, criando-se a corrente do entendimento de presunção relativa e a concepção de presunção absoluta. 
Como discussão embrionária, a dicotomia da presunção se assemelha à discussão estabelecida atualmente em torno da vulnerabilidade. Existe o entendimento de que a presunção absoluta não põe como objeto de discussão as condições de discernimento, capacidade ou até mesmo aparência de idade superior a real apresentada pela vítima, em contrário os defensores da presunção relativa prezam pela análise pormenorizada do caso que estará em discussão, analisando condições subjetivas incidentes sobre o tipo penal. 
4 - A Dignidade Sexual Como Corolário do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 
Após a identificação desta tutela austera do estado nos crimes contra a dignidade sexual dos vulneráveis, sua necessidade de proteção tem o viés totalmente constitucional consagrado por nossa carta constitucional de 1988, quando em seu art. 1º, III, estabelece como um dos fundamentos constitucionais o principio da dignidade da pessoa humana. 
Para Miguel Reale: 
Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas.São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis". (REALE, 2003, p. 37) 
Os princípios, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, possuem papel de integração e orientação para que a aplicação e interpretação da norma sejam realizadas observando com prioridade os valores resguardados por tais enunciações. 
A dignidade sexual tutelada nos capítulos do Título VI do Código Penal Brasileiro, é corolário do principio da dignidade humana, ou seja, orientam à proteção humana com a finalidade especifica de ser no âmbito sexual da pessoa. 
Com a criação da Lei 12.015/2009, houve a alteração substancial do bem jurídico protegido pelos crimes capitulados no caderno normativo criminal. Antes da promulgação da lei supra, o bem jurídico tutelado eram os costumes, onde havia o entendimento que os crimes sexuais atentavam contra o que se tinha por “bons costumes”. Entretanto, após discussão doutrinaria detectou-se que o costume é intrínseco à pessoa, cabendo a ela mesma determinar o que é bom ou ruim como costume, daí surge então a necessidade da tutela ser específica à dignidade sexual, como dito decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, visando sempre a proteção do aspecto sexual da pessoa. 
5 - Implementos Decorrentes do Advento da Lei 12.015/2009 
Com a promulgação da Lei 12.015/09 o rol dos crimes contra a dignidade sexual sofreu várias mutações normativas, as quais puderam nortear e diferenciar a tutela empregada para cada determinado sujeito passivo. 
O conceito de vulnerabilidade trazido com a Lei 12.015/2009 tem interpretação, aplicabilidade e entendimento abrangente, eis que o Estado visa tutelar com delicadeza a dignidade sexual de sujeitos excepcionais ou situações de tal gênero, diferenciando-se do revogado crime de Presunção de Violência. 
Nesta nova definição, temos a substituição da presunção de violência pela figura da vulnerabilidade, que por sua vez sobrepõe-se ao consentimento da vítima, bem como a sua maturidade em entender e compreender a natureza do ato praticado.
Com este intuito, foi positivado no art. 217-A do Código Penal, O Estupro de Vulnerável, asseverador em sua pena, com reclusão de 08 (oito) a 15 (quinze anos), comparando-se com a pena de 06 (seis) a 10 (dez) anos, imposta ao crime de estupro do art. 213.
Há de se mencionar que com o advento da lei 12.015/09, o crime de estupro de vulnerável foi incluso na Lei de Crimes Hediondos, tanto na sua forma simples quanto qualificada, ocupando o lugar outrora ocupado pelo revogado crime de atentado ao pudor.
 
6 - A Relativização da Vulnerabilidade 
Com o advento da lei 12.015/2009, o instituto da vulnerabilidade ganha notoriedade pelo papel decisório que passa a exercer, em face do cometimento do crime de estupro em desfavor da vítima que preencha os requisitos positivados, que por sua vez caracterizam a vulnerabilidade. 
Antes classificado como crime contra o costume, foi alterado pelo legislador para crime contra a dignidade sexual preservando a intimidade do cidadão, que será quem propriamente determinará para si aquilo que é chamado de “bons costumes”. 14 
Ocorre que apesar das mudanças consideradas benéficas por grande parte da doutrina, o instituto da vulnerabilidade teve a sua forma de manejo na referida reforma, atingida por diversas críticas doutrinárias. 
Para Fernando Capez: “Vulnerável é qualquer pessoa em situação de fragilidade ou perigo” (CAPEZ,2014, p. 81), ou seja, a lei ao positivar o crime previsto em seu art. 217-A não considera a capacidade da vítima do ato delitivo consentir com o mesmo, ou a sua maturidade sexual para compreensão do ato em que foi submetida, mas sim da condição desigual em que se encontra, seja ela no âmbito moral, social, cultural, fisiológica, biológica, etc. 
A definição trazida pelo Professor Capez é o conceito mais utilizado e aceito jurisprudencialmente, tendo sido utilizado como base de repetidas decisões ao longo dos anos após as reformas trazidas com a Lei 12.015/2009, senão vejamos: 
TJ-DF - Apelação Criminal APR 20140810000724 (TJ-DF) 
Data de publicação: 11/02/2016 
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA, MENOR DE 14ANOS.IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. PERCENTUAL DE AUMENTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Aausência expressa de narrativa detalhada da conjunção carnal e o exato número de vezes em que foi praticada não obsta ao réu o exercício amplo de seu direito ou implicam no não preenchimento dos requisitos exigidos no art. 41 do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada. 2. Ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou-se no sentido de que é absoluta a presunção de violência nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (referidos na antiga redação dos artigos 213 e 224, “a”, 15 
ambos do Código Penal). No caso dos autos, o réu tinha conhecimento de que a vítima era menor de 14 anos de idade à época dos fatos, eis que participava do seu convívio. O consentimento da vítima, sua maturidade e eventual experiência sexual em nada interferem para excluir a tipicidade da conduta do réu, pois o critério etário é objetivo. 3. Em crime contra a dignidade sexual, normalmente cometido às escondidas, a palavra da vítima assume especial relevo probatório. Na hipótese, a menor relatou, perante a autoridade policial e em Juízo, que manteve relações sexuais com o réu. 4. O critério para exasperação da pena, pela continuidade delitiva, leva em conta o número de infrações cometidas. Comprovado que foram praticadas mais de 7 condutas, correto o aumento da pena em 2/3 (dois terços). 5.Recurso conhecido e NÃO PROVIDO. 
TJ-ES - Apelação Criminal ACR 47100050450 ES 47100050450 (TJ-ES) 
Data de publicação: 02/04/2012 
Ementa: APELAÇAO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FATO OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.015 /2009. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇAO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. As provas dos autos são uníssonas no sentido de que o réu/apelante (21 anos), de forma voluntária e consciente, mesmo após ser advertido sobre a idade da vítima, manteve relações sexuais com a menor de 14 anos, incorrendo na conduta descrita no art. 217-A do CP . 2. Na espécie, o consentimento da vítima - tal como revelado nos autos - é irrelevante para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, pois o tipo penal em questão tem a finalidade de "proteger esses menores e punir aqueles que, estupidamente, deixam aflorar sua libido com crianças e adolescentes ainda em fase de desenvolvimento" (GRECO, Rogério. Código penal : comentado. 5. ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 655). 3. Com efeito, a Lei nº 12.015 /2009, ao inserir o art. 217-A no CP , substituiu o regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos (considerada relativa por parcela da doutrina e jurisprudência), então previsto no art. 224 (revogado), pela situação de vulnerabilidade absoluta de tais menores, tornando inválido o eventual consentimento da vítima, por não possuir formação e o necessário discernimento para as práticas sexuais. 4. Recurso desprovido, mantendo-se a sentença condenatória. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 47100050450, 16 
Relator: CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS - Relator Substituto : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/03/2012, Data da Publicação no Diário: 02/04/2012 
TJ-DF - Apelação Criminal APR 20130710085288 (TJ-DF) 
Data de publicação: 08/05/2015 
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO PREVALECENDO-SE DE RELAÇÃO DE HOSPITALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. RELATO DA VÍTIMA CONFIRMADO EM JUÍZO. PALAVRA FIRME E COERENTE COM A PROVA ORAL E O LAUDO PERICIAL. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA APTAS A ENSEJAR A CONDENAÇÃO. IRRELEVANTE PERQUIRIR SOBRE O CONSENTIMENTO DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. AUSÊNCIA DE MATURIDADE PARA AQUIESCER QUANTO À PRÁTICA DO ATO SEXUAL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61 , INCISO II , ALÍNEA F, DO CÓDIGO PENAL . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I - A prática de conjunção carnal com menor de 14 anos, com o intuito de satisfazer lascívia própria, em contexto familiar, subsume-se ao delito previsto no artigo 217-A c/c artigo 5º , inciso III , da Lei 11.340 /06. II – Não há que se falar em absolvição quando a sentença condenatória estiver lastreada nos elementos probatórios colhidos, incluindo as declarações da vítima, os depoimentos de testemunhas e o laudo de exame de corpo de delito. III - É assente na jurisprudência a necessidade de se conferir especial relevo à palavra da vítima no contexto de crimes contra a dignidade sexual, mormente a que se mostre firme, pormenorizada e tenha respaldo em outras provas colhidas, como no caso dos autos. IV – A ausência decapacidade intelectual, volitiva, ou de maturidade fisiológica para aquiescer quanto à prática de atos sexuais torna irrelevante perquirir sobre oconsentimento de criança ou adolescente menor de 14 (quatorze) anos para a configuração do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do Código Penal , o qual se firma na presunção absoluta de violência. V - A prática do delito por acusado que se vale de relações de hospitalidade e de confiança com a vítima impõe a manutenção da incidência da agravante prevista no artigo 61 17 
, inciso II , letra f , do Código Penal . VI – Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO.... 
Existe na doutrina a crítica à forma de utilização desta “vulnerabilidade”, quando se confrontam os crimes de estupro de vulnerável (art. 217-A) e o crime de Favorecimento da Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual de Vulnerável (art. 218-B), eis que o segundo tipo penal prevê a vulnerabilidade na vítima menor de 18 (dezoito) anos e não 14 (quatorze) como previsto no crime do artigo objeto desta pesquisa. 
Para Cezar Roberto Bitencourt (2012), com a utilização da vulnerabilidade para diversos enfoques, em condições diversas, estamos inclinados à conclusão que há na concepção do legislador dois entendimentos sobre o instituto, sendo subdividido em vulnerabilidade absoluta e relativa. 
O Douto entende ainda (Bitencourt, 2012), que a vulnerabilidade do menor de dezoito anos positivada no art. 218-B seria relativa enquanto que o menor de 14 seria envolto em torno da vulnerabilidade absoluta, sem admissão de prova em contrário. 
Segundo o supra mencionado Mestre (Bitencourt, 2012), as demais condições vulneráveis protegidas pelo crime de estupro de vulnerável, são abarcadas pela ferramenta que este denominou de “equiparação de vulnerabilidade”, especificamente em “ou a quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”, abrindo assim a possibilidade da interpretação analógica, quando depararmos com a situação de”..qualquer outra causa..”. 
Para Guilherme de Souza Nucci (2014), com o advento da lei 12.015/2009, o legislador perdeu a oportunidade ímpar ao não equiparar os conceitos da referida lei com o conceito de criança e adolescente definido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90, que estipula a criança como a pessoa menor de 12 (doze) anos e o adolescente aquele maior de 12 anos,excluindo assim a figura do menor de 14 (quatorze) anos, para fins de aplicação da lei penal. 
Ao expressar esse entendimento, Nucci aduz que o legislador teve a oportunidade de padronizar uma condição de vulnerabilidade que prevesse as hipóteses onde a vontade das partes, em determinados casos, seria o fator determinante para a constituição ou não do tipo penal, não sendo estabelecido absolutamente apenas pela idade, condição biológica ou possibilidade de defesa. 
Preza ainda pela preservação da liberdade sexual de escolha do vulnerável, se apegando ao fato dessa eventual vítima já possuir histórico de relações sexuais e gozar de discernimento nesse aspecto. 
A corrente defensora da vulnerabilidade relativa, se fundamenta no fato de estarmos presenciando uma geração extremamente precoce no aspecto sexual. Atualmente um adolescente possui um entendimento e compreende de forma diversa o ato sexual daquele adolescente pertencente a gerações passadas. 
Claro que esse entendimento não tem o condão de determinar que se deva haver uma generalização neste sentido para declararmos a relatividade da vulnerabilidade, contudo o legislador deve conduzir a tutela do instituto conservando as peculiaridades envolvidas caso a caso. 
Para o Douto, a utilização da vulnerabilidade sem a observância de critérios objetivos, subjetivos e moral, acarretaria em uma verdadeira “vulgarização do Direito Penal”. 
Em relação a esta referida vulgarização, destaca o autor: 
Notícia de 12 de Novembro de 2010, nos principais jornais de S. Paulo (Folha de S. Paulo e O Estado de S. Paulo), informa a prisão de um rapaz de 18 anos, acusado de estupro de vulnerável, porque, no saguão do cinema de um shopping, estava dando um beijo num outro rapaz de 13 anos. O beijo era consentido e espelhava, apenas, a relação homoafetiva de dois jovens. Causando irritação aos freqüentadores, foram instados a parar; recusando-se, acionou-se a polícia que, então, “descobriu” ser um deles menor de 14 anos. Foi o que bastou para a prisão em flagrante por estupro de vulnerável (art. 217-A, CP). Essa é a vulgarização do Direito Penal, que age como se fosse um jogo de roleta. Se ambos tivessem parado o beijo, quando advertidos, não haveria a prisão. Se fosse um casal heterossexual, possivelmente, nem mesmo seria instado a deter o beijo. (NUCCI, 2014, p. 837). 
Ou seja, a robustez implementada ao tipo penal pela condição de vulnerabilidade expõe uma coletividade de pessoas à aptidão para cometer o crime positivado, contudo sem as elementares subjetivas do tipo que seria o dolo, que por sua vez se trata da satisfação da lascívia. 
Insta salientar que é uma particularidade do tipo penal ora pesquisado neste estudo, que o consentimento do ofendido é desconsiderado em face do interesse do estado na tutela da dignidade sexual daquele vulnerável, que neste entendimento presume-se o emprego de violência para a realização do ato sexual, ainda que efetivamente consentido. 
Desde as mudanças estabelecidas na reforma (2009), o entendimento do poder judiciário acena com supremacia para a preservação da vulnerabilidade na sua forma absoluta, como já demonstrado neste tópico com reiteradas decisões neste sentido. 20 
Como grande novidade do instituto, tema central de nossa pesquisa, e recebido com grande surpresa por ter ocorrido durante a elaboração deste artigo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), na seção do dia 25/10/2017, editou a súmula de nº 593 que dispõe sobre o estupro de vulnerável: 
Súmula 593 - O crime de estupro de vulnerável configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. 
Ou seja, o STJ ratificou o entendimento que era utilizado nas decisões judiciais acerca do crime, enfatizando que o consentimento, a vivência sexual ou o relacionamento estabelecido entre autor e vítima, são irrelevantes para análise, condenação e cumprimento da pena do crime ora imputado, contrariando grande corrente de entendimento doutrinaria, que atualmente vela pela relativização desta condição de vulnerabilidade. 
Desta forma, temos o entendimento pacificado que a vulnerabilidade positivada pelo legislador quando do advento da Lei 12.015/2009, pela jurisprudência e também de parte da doutrina, será em sua forma ABSOLUTA, reitera-se, ratificando o entendimento que já era quase que uníssono no poder judiciário e sobrepondo a grande corrente crítica que combatia a forma absoluta do instituto da vulnerabilidade. 
7 - O Princípio Da Proteção Integral Segundo O ECA 
Após a assembléia constituinte e a conseqüente promulgação da Constituição Federal da República de 1988, estava consagrado o Princípio da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente. 21 
Mais precisamente em seu artigo 227: 
Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
O legislador constituinte estabelece como dever da família, sociedade e do Estado, com absoluta prioridade, a proteção à criança, ao adolescente e ao jovem, o direito à vida, à saúde, alimentação, educação, lazer profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de resguardá-los ante a toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
Percebemos que o referido princípio constitucional fundamentou e norteou a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, principalmente em face dos direitos fundamentais destas pessoas, reiterando exaustivamente as garantias consagradas na carta cidadã. 
Com a promulgação do estatuto, advieram diversas ferramentas e meios executórios para a promoção do princípio, visando sempre à efetivação dos direitos e garantias da criança e do adolescente. 
8 - As Majorações de Pena do Art. 217-a 22 
Para entendermos o papel exercido pela vulnerabilidade dentro do tipo penal Estupro de Vulnerável, devemos nos atentar à suas características. 
Conceitua Capez: 
O crime em estudo tutela a dignidade sexual do indivíduo menor de 14 anos ou daquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.(CAPEZ, 2014, P. 82) 
O Douto define a conduta criminosa destacando os pontos de vulnerabilidade que ensejam numa tutela austera do Estado, garantindo ainda a possibilidade da vulnerabilidade se depreender de outra circunstância, que por sua vez não esteja expressamente definida legalmente. 
Determina como ações nucleares do tipo penal a conjunção carnal e o ato libidinoso, definindo-os desta forma: 
Conjunção Carnal: é a cópula vagínica, ou seja, a introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher [...] Ato libidinoso: compreende-se, nesse conceito, outras formas de realização do ato sexual, que não a conjunção carnal. São os coitos anormais (por exemplo, a cópula oral, anal). (CAPEZ, 2014, p. 82). 
É de devida importância nos atentarmos às condições de vulnerabilidade do crime. 
Vítima com idade inferior à 14 anos: Aqui a vulnerabilidade decorre da imaturidade da criança para o consentimento da prática sexual sofrida. 
Vítima que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato: importante ressaltar que no revogado art. 224 já fazia menção à vítima alienada ou débil mental, exigindo também que o agente devesse conhecer de tal circunstância. Entretanto com o advento da Lei 12.015/09 foi implementado às disposições legais a figura do enfermo, ou seja, mesmo que por um acometimento transitórioa vulnerabilidade será sempre analisada e comprovada. 
Vítima que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência: neste quesito o legislador procura preservar a dignidade sexual da vítima que, por motivos outros, se encontra impossibilitada de oferecer resistência, casos, por exemplo, como a embriaguez, narcotização etc. 
Finalmente como ponto central de discussão deste tópico, temos as qualificadoras do tipo penal. Se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave, a pena será de reclusão de 10 (dez) a 20 (vinte) anos, conforme § 3º do referido artigo, ou ainda, se da conduta resultar morte, a pena será então de reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 
Ou seja, o crime será majorado pela variação de seu resultado. Neste ponto, não se aplicando a vulnerabilidade para tal, tendo em vista já ter sido tratado de forma especial quando de sua instituição, tutela e proteção. 
9 - Conclusão
Enfim, com a passagem pela evolução histórica do crime de estupro, suas formas de coerção, tutela e até mesmo execução de penas, pudemos perceber a permanente precaução do estado em proteger a figura da vítima fragilizada, seja pelo seu gênero, pela condição social, biológica e até mesmo moral. 
A forma de condenação obrigando-se o agente criminoso a casar-se, constituir dote etc, demonstra a tutela específica do sujeito passivo que o Estado entendia necessitar da atenção majorada de proteção. 
Quando a tutela da liberdade sexual adentra ao nosso ordenamento jurídico pátrio a necessidade de aprimoramentos protecionistas ao bem jurídico ali tutelado rapidamente são notados, fato que desencadeou a rápida evolução normativa do tipo penal. 
Ocorre que apesar do revogado art. 224 presumir o uso da violência sobre vítimas específicas, apenas com o advento da lei 12.015/09 é que essa gama de sujeitos vulneráveis terão sua dignidade no âmbito sexual tutelada com mais austeridade pelo Estado maior. 
A tutela consagrada no ano de 2009 com a promulgação da já mencionada legislação foi o resultado de uma construção social vivida pela sociedade brasileira em que foram determinantes diversos aspectos sociais e políticos. 
O fator que entendemos ser a base de toda a movimentação estatal visando a tutela da dignidade sexual, é pelo referido bem ser um desmembramento do inigualável Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, tido como um dos mais importantes fundamentos constitucionais presente em nossa carta cidadã. 
O peso de ser um princípio norteador do sistema jurídico brasileiro faz com que seus corolários recebam o mesmo tratamento, sendo tratados sempre com preferência sobre os demais interesses legais. 
A criação da Lei de Crimes Hediondos impulsionou o olhar da sociedade para o combate aos crimes repugnantes dispostos na referida lei, dando considerável peso na função punitiva do Estado, em detrimento dos bens jurídicos ali tutelados. 
Grande parte da doutrina entende a vulnerabilidade como fator absoluto contraposto à conduta praticada pelo agente penal, tendo também grande corrente defensora da relatividade vulnerável. 
Como vimos, desta discussão tivemos o respeitável entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que entende que a vulnerabilidade no crime de Estupro de Vulnerável é absoluta face ao consentimento da vítima, seu discernimento para compreensão do ato praticado, bem como a existência de relacionamento entre os agentes. 
Este entendimento ratifica os resultados decisórios do poder judiciário, que por sua vez já se norteava pela figura absoluta da vulnerabilidade para a tomada de decisões. 
Entendemos ser necessário existir a relatividade acerca do instituto, tendo em vista as peculiaridades de cada caso concreto. Podemos nos deparar com sujeitos em unidade de vontade para prática de tal ato, hipótese que poderia ferir a liberdade sexual de ambos, mesmo apresentando as condições de vulnerabilidade dispostas na lei. 
Como o caso já exposto de prostituição infantil que apesar de ser um fato envolto da imoralidade, o discernimento sexual de determinada criança será fatalmente diverso de uma criança de mesma idade que vivesse em condições diversas daquela. 
Sendo assim, é necessária a análise pormenorizada, priorizando sempre os sujeitos envolvidos no tipo penal, para que se promova a eficácia da tutela estatal. 
Destacamos a harmonia existente entre Leis de Crimes Hediondos, Estatuto da Criança e do Adolescente e também do Código Penal, disponibilizando o tratamento especial de proteção aos menores, contudo todos dentro de seus limites normativos em consonância à Constituição federal. 
Definimos ainda as majorações previstas ao tipo penal como certificações de maior efetividade de tutela ao bem jurídico dignidade sexual, sendo mecanismos atuais de tutela em que se aumenta a pena em caso de excesso de dano a um determinado bem jurídico, especificamente neste caso excede a lesão à dignidade sexual atingindo a integridade e a vida respectivamente. 
10 - Referências Bibliográficas
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 81. 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 837.
 
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p 37.
 
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: Parte especial: arts. 184 a 288. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.3. 
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF - Apelação Criminal : APR 20140810000724. j. 04.02.2016. 3ª Turma Criminal. Rel. Des. HUMBERTO ADJUTO ULHÔA. DJE 11/02/2016. Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/310979904/apelacao-criminal-apr-20140810000724#!. Acesso em: 09 de Novembro de 2017. 
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Apelação Criminal : ACR 47100050450 ES 47100050450. j. 21/03/2012. Primeira Câmara Criminal. Rel. Des. CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS. DJE 02/04/2012. Disponível em: https://tj-es.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21461701/apelacao-criminal-acr-47100050450-es-47100050450-tjes. Acesso em 09 de Novembro de 2017. 
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF - Apelação Criminal : APR 20130710085288. j. 30/04/2015. 3ª Turma Criminal. Rel. Des. JOSÉ GUILHERME. DJE 08/05/2015. Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/186826069/apelacao-criminal-apr-20130710085288. Acesso em 09 de Novembro de 2017.