Teoria do Ordenamento

Prévia do material em texto

Pontos 1, 3 e 5 do capítulo 1 da Teoria do Ordenamento de Bobbio (mesmos pontos do capítulo 1 da segunda parte da Teoria Geral do Direito de Bobbio)
Acepções da Palavra Direito
Repertório X Estrutura (Norma X Ordenamento)
Noção de Sistema
Sistemas Estáticos X Sistemas Dinâmicos ( Os estáticos são aqueles que possuem normas e regras básicas e normas derivadas. Por exemplo: se temos um conjunto de princípios básicos, com regras gerais apenas, temos um sistema estáticos (como por exemplo o decálogo, ou uma carta de princípios de um centro acadêmico ou de um coletivo). Por outro lado, os dinâmicos determinam uma série de regras decorrentes, como os direitos e deveres decorrentes do “direito à liberdade”, o qual engloba direitos derivados, como o direito à livre convicção religiosa, o direito à liberdade de culto e o direito à livre expressão de sua religião.
Sistemas Simples X Sistemas Complexos ( Os simples são aqueles que surgem de apenas uma fonte, e os complexos são os que surgem de diversas fontes. Disso surge a questão de se indagar: há uma unidade no ordenamento? Ou seja, diante de normas plurais, o que nos permite afirmar que todas elas são jurídicas e se integram em um único sistema, como elementos ou componentes de um mesmo sistema (ordenamento)?
Dogmas
Unidade
Coerência
Completude
Unidade do Ordenamento ( Capítulo 2, exceto o ponto 3.
Formação Histórica do Ordenamento
O Poder Originário
 Surgimento
 Limites Reais / Externos
 Origem Jurídica ( É original e supremo apenas quando pensado juridicamente, e em relação ao ordenamento que ele constitui. 
Delegação e Validação
Fundamento da Norma Jurídica
Escalonamento do Poder: Validação e Fundamento
Limites da Norma ( Decorrentes da Fundamentação
Materiais ( Não pode contradizer, pois se estabelece uma liberdade, esta não pode ser reduzida (Limite negativo), ou se estabelece uma proibição ou obrigação, não pode ser contrariada (limite positivo).
Formais ( Quanto à forma, ao procedimento, etc.
A Pirâmide Jurídica
I – Constituição
			II – Emenda Constitucional
			III – Lei Complementar
			IV – Lei Ordinária
			V – Lei Delegada
			VI – Medida Provisória
			VII – Decreto Legislativo e Resolução do Senado
			VIII – Decreto e Regulamento
			IX – Portaria
			X – Circular
			XI – Instrução Normativa
III – Lei Complementar ( Elaborada pelo Poder Legislativo e aceita/sancionada pelo chefe do Executivo. É uma espécie de “lei” que diverge das demais quanto ao quorum de aprovação e quanto à matéria de que trata. Assim, a Constituição prevê que algumas matérias só podem ser reguladas por Lei Complementar, pois exige uma concordância maior dos parlamentares para sua aprovação. O quorum de aprovação é o de maioria absoluta (primeiro número inteiro superior à metade dos membros da casa legislativa, independente de quantos compareçam à votação). Exemplo de matéria que exige Lei Complementar: Art. 146, Constituição.
			IV – Lei Ordinária ( Elaborada pelo Poder Legislativo e aceita/sancionada pelo chefe do Executivo. Pode tratar de todos os demais temas que não sejam reservados à Lei Complementar. Quorum de aprovação é o de maioria simples (primeiro número inteiro superior à metade dos membros presentes para votação, observado o quorum mínimo).
			V – Lei Delegada ( Elaborada pelo Presidente da República, mediante autorização expressa do Congresso por meio de Resolução. Art. 68, CF. Pode tratar de qualquer tema, exceto os previstos no art. 68, §1º, CF. No Brasil, só houve 13 Leis Delegadas: 11 editadas em 1962 e 2 editadas em 1992!
			VI – Medida Provisória ( Elaborada pelo Presidente da República, sem ser preciso autorização, desde que em caso de urgência e relevância. Devia ser, por isso, excepcional. Pode regular quase todos os temas, exceto os do art. 62, §1º, CF.
			VII – Decreto Legislativo e Resolução do Senado ( O primeiro é o ato normativo editado pelo Congresso que dispensa a sanção presidencial por dizer respeito a assuntos de competência exclusiva do Congresso. Art. 49, CF. O segundo é mais específico e cabe no caso do art. 49, I e art. 52 da CF.
			VIII – Decreto e Regulamento ( Decreto e Regulamento ( Editado pelo chefe do Poder Executivo com o objetivo de concretizar as leis em sentido estrito (ordinárias, complementares, delegadas), organizando condutas auxiliares ao cumprimento das previstas na lei regulamentada. Exemplo: regulamento do Imposto de Renda.
			IX – Portaria ( Norma editada por autoridade do Poder Executivo para determinar providências ou orientar a atividade administrativa para o bom andamento do serviço público. Alcançam o público que goza deste serviço e orienta também as suas condutas.
			X – Circular ( Norma semelhante à anterior, mas de ordem interna, ou seja, não alcança o público em geral, sendo dirigida aos servidores e agentes públicos em geral.
			XI – Instrução Normativa ( Norma com a mesma característica da circular, mas editada por um (ou um grupo de) Ministros (seja do Executivo ou do Judiciário) para regulamentar a execução de leis, decretos e regulamentos, que, assim, alcança um corpo coletivo de agentes e servidores. Ministérios e Tribunais Superiores costumam editar instruções normativas.
A Norma Hipotética Fundamental
Teoria das Molduras ( A limitação é também na produção legislativa. Cada norma é uma moldura que contém e limita a autonomia do legislador, que só pode legislar dentro daqueles limites, e ao criar uma nova norma inferior, aumenta e restringe mais esses limites.
Coerência do Ordenamento
6.1. Vedação Lógica às Antinomias ( 
6.2. Noção de Antinomia
6.3. Pressupostos da Antinomia
6.3.1. Mesmo Ordenamento
6.3.2. Mesmo Âmbito de Validade
I – Espacial (Onde) ( Onde uma conduta é proibida, permitida ou obrigada
		II – Temporal (Quando) ( 
III – Pessoal (Quem)
		IV – Material (O Que) ( Ou, quais circunstâncias caracterizam a conduta obrigada, permitida ou proibida?
EX. 1: Código Civil brasileiro, artigo 1.865:
"Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias".
 Daí, encontramos no mesmo diploma legal, no artigo 1872, verbis:
"Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado (3) quem não saiba ou não possa ler".
EX. 2: Art. 1º, do Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941:
"Art. 1º O casamento de colaterais, legítimos ou ilegítimos do terceiro grau, é permitido nos termos do presente decreto-lei." Mediante parecer médico.
Art. 1.521, da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002:
"Art. 1.521. Não podem casar:
...................................................
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
6.4. Tipos de Antinomias
6.4.1. Total – Total ( se uma das normas não puder ser aplicada em nenhuma circunstância sem conflitar com a outra em todos os seus termos. Ocorre entre normas com âmbitos de validade idênticos, caso em que a aplicação de qualquer das duas necessariamente elimina inteiramente a aplicação da outra. EXEMPLO DO CASAMENTO.
6.4.2. Total – Parcial ( se uma das normas não puder ser aplicada, em nenhuma hipótese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicação conflitante com a anterior apenas em parte. O âmbito de validade das normas é coincidente, porém o de uma delas é mais restrito, sendo que, quanto a esta última, a aplicação da norma antinômica exclui totalmente a sua eficácia, o que não ocorre com a norma mais abrangente quando o dispositivo contrário é aplicado, já que continua a reger sua área própria. A primeira norma não pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda, por sua vez, tem uma esfera de aplicação em que não entra em conflito com a primeira. EXEMPLO DO VÍCIO REDIBITÓRIO: ART. 445 CC e ART. 25/26 CDC, prazos!
6.4.3. Parcial – Parcial ( quando as duasnormas tiverem um campo de aplicação que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte não. O conflito permanece apenas em parte do âmbito de validade das normas, havendo ainda espaços de regulação exclusiva para ambas fora desta área cinzenta. Cada uma das normas tem um campo de aplicação em conflito com a outra, e um campo de aplicação no qual o conflito não existe. EXEMPLO DE BOBBIO: exemplo de é proibido, aos adultos, fumar cachimbo e charuto das cinco às sete na sala de cinema e é permitido, aos adultos, fumar charuto e cigarro das cinco às sete na sala de cinema.
OUTRO: se uma norma reza que o pai, no exercício do seu pátrio poder, não pode vender bens do filho menor, exceto se houver necessidade e autorização judicial, e outra que prescreve a exigência, para venda de bens do espólio, de autorização do juiz do inventario e, se os bens forem de incapaz, far-se-á necessário autorização judicial.
6.5. Critérios de Solução de Antinomias
	6.5.1. Critério Hierárquico
	6.5.2. Critério Cronológico
	6.5.3. Critério da Especialidade
Completude do Ordenamento
Sistema Jurídico Incompleto/Aberto
Espécies de Lacunas
Lacuna Normativa — Ausência de norma que disponha sobre aquele fato.
Lacuna Fática — Há a norma jurídica, mas esta é ineficaz.
Lacuna Valorativa — Há a norma jurídica, mas esta é ilegítima.
Sistema Jurídico Completo/Fechado
Origem, Razão e Fundamento — Psicologia e Janine Philippi.
Negação das Lacunas
Espaço juridicamente vazio ( Nem tudo é relevante e o direito regula. Aquilo que não é relevante para o direito está na esfera da liberdade humana, e não da regulação jurídica. Porém, para Bobbio, o direito trabalha também com permissões, e o que é facultado, livre, permitido, é autorizado justamente pelo direito. Daí que ele cria a NGE e a NGI.
Preenchendo as Lacunas
 Princípio Geral 
Norma Geral Exclusiva ( Pág. 275, Bobbio TGD. Tudo que não é proibido ou obrigado é permitido (no direito privado) e tudo o que não é permitido, é obrigado ou proibido (no direito público). É exclusiva porque opõe situações distintas para, por presunção dirigida e forçada, regular de maneira oposta.
Regra Geral Inclusiva ( Pág. 277, último parágrafo, Bobbio TGD. Determinação de se usar a Analogia!
Integração — As lacunas são apenas aparentes, pois que devem ser integradas a partir do e pelo próprio sistema. Formas: (nesta ordem)
Analogia ( É a aplicação de uma outra norma a um caso específico que não prevê solução e não é regulado pelo ordenamento de maneira direta. Neste caso, permite-se ao juiz aplicar norma que regula um caso “parecido ou semelhante” (semelhança de finalidades, de razões, de circunstâncias) em virtude ou em função da razão, do fim, do objetivo do direito. Esse fim se presume através dessa aplicação/argumentação analógica. Observe-se que a semelhança não significa PARIDADE! Às vezes a semelhança é indicada pela contrariedade: “se é obrigado a fazer algo, é proibido de não fazer”. “É UM PROCESSO REVELADOR DE NORMAS IMPLÍCITAS”.
“O fundamento da analogia se encontra na igualdade jurídica, já que o processo analógico constitui um raciocínio ‘baseado em razões relevantes de similitude’, fundando-se na identidade de razão, que é o elemento justificador da aplicabilidade da norma a casos não previstos, mas substancialmente semelhantes, sem, contudo, ter por objetivo perscrutar o exato significado da norma, partindo, tão-só, do pressuposto de que a questão sub judice, apesar de não se enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob sua égide por semelhança de razão.” MHD
Caracterização — Semelhança. A identificação da semelhança é arbitrária, pois você tem que crer que as semelhanças são maiores que as diferenças. 
 Fundamento — Ratio Legis, finalidade da lei permite você supor que o legislador, nesta situação, iria querer tal coisa, tal regulação.
 
 Formas
A Pari — Analogia estrita, extensão da aplicação de uma norma a partir de profundas semelhanças fáticas entre os casos.
A Fortiori
Se pode o mais, pode o menos.
Se não pode o menos, não pode o mais.
A Contrario — Vide página 460 de Maria Helena Diniz (Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito, ed. Saraiva).
 Costume
 Princípios Gerais do Direito — Princípios decorrem da moral e da doutrina.
 Equidade — Razão de justiça, quando ao juiz é dada a discricionariedade ou liberdade de decidir conforme achar melhor. Art. 1548 do CC.
Equidade Legal ( Quando a norma oferece as alternativas para que o juiz opte por qual delas aplicar. Ex.: Art. 1.584, art. 166, II, art. 306, art. 363, art. 400, art. 402, art. 405, art. 667.
Equidade Judicial ( A norma não determina a “livre” solução do caso ao juiz. Ex.: art. 1586.
Requisitos
Decorrência do Sistema e do Direito Natural.
Inexistência sobre a matéria de texto claro e inflexível.
Omissão, defeito ou acentuada generalidade da norma.
Apelo para formas complementares de expressão do direito.
Elaboração científica-racional em harmonia com o espírito do sistema.