JURISDIÇÃO III

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Universidade Estácio de Sá Jurisdição Constitucional 
 
 
gloriagodoy26@hotmail.com Professora: Glória Godoy 
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O Controle de Constitucionalidade 
 
I) CONCEITO 
 Verificação comparativa da lei ou ato normativo em relação à Constituição. Caso sejam 
divergentes a Constituição prevalecerá, sendo a norma tida por inconstitucional. 
 
 
II) Requisitos 
 - Rigidez constitucional - A análise comparativa, o controle, só se justifica quando a 
Constituição impõem um procedimento legislativo mais difícil para sua alteração, caso contrário, 
teremos uma alteração do texto constitucional. Assim, a constituição deverá ser rígida ou super-rígida. 
 - Supremacia da constituição - O ordenamento deverá adotar a estrutura piramidal de Kelsen, 
com a constituição no ápice, superior às demais normas do ordenamento jurídico. 
 
 
III) TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE 
 - Em relação ao ato praticado: 
 1. por ação – quando o agente público realiza uma ação em desacordo com o estabelecido na 
Constituição que, ou determina outra ação ou impõe uma inércia. 
 2. por omissão - quando a constituição estabelece uma ação específica e o agente público nada 
faz, se mantém inerte. 
 
 - Em relação ao vício apresentado: 
 1. Formal – quando o ato é elaborado sem a forma ou o procedimento apontado pela 
Constituição, ou elaborado com uma forma diferente da determinada. 
 2. Material – quando o conteúdo da norma é tratado de modo incompatível com o texto 
Constitucional. 
 
 - Em relação à extensão do vício: 
 1. Total - quando a integralidade do diploma questionado está em desacordo com o texto 
Constitucional. 
 2. parcial - quando apenas uma parte do texto está em desacordo com a Constituição. Esta parte 
deverá observar a mesma regra do veto parcial do Presidente, ou seja, a integralidade do artigo, inciso, 
parágrafo ou alínea. 
 
IV) MOMENTOS DO CONTROLE 
 Deve-se tomar por base a data da publicação da norma, todas as análises realizadas antes desta 
data serão preventivas e todas as realizadas após serão repressivas. 
1. Controle Preventivo – é aquele realizado sobre os atos ainda em formação, que não 
ingressaram no ordenamento jurídico. Visa prevenir a introdução no ordenamento jurídico de 
ato em desacordo com a Constituição. 
Executivo – veto presidencial, quando este tem o fundamento de inconstitucionalidade (art. 
66, §1º / CF). 
Legislativo – CCJ (Comissão de Constituição e Justiça), uma na Câmara dos Deputados e 
outra no Senado Federal, e a análise das mesas de cada uma das casas, que não podem 
colocar na pauta de votações projeto em desacordo com a Constituição. 
Judiciário – quando há desrespeito ao processo legislativo (vício formal) apontado pela 
Constituição, o parlamentar da casa que pratica o ato, terá direito líquido e certo ao Devido 
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Processo Legal Legislativo. Assim, entende o STF, que ele poderá ajuizar Mandado de 
Segurança contra o ato da mesa da casa. O vício material só será admitido se flagrante. 
2. Controle Repressivo – é aquele realizado sobre os atos aperfeiçoados, que já passaram por 
todas as fases do seu processo de elaboração. 
Judiciário - realiza em atividade típica, como guardião da Constituição. 
Legislativo - no curso do processo de conversão de Medida Provisória em lei, uma vez que a 
Medida Provisória já foi publicada, sendo ato que já surte efeitos no mundo jurídico. 
Executivo - atualmente é discutível este controle pelo executivo. Historicamente, por não 
poder ajuizar ação de controle abstrato, o executivo poderia deixar de aplicar norma quando 
entendesse inconstitucional. Hoje, por integrar o rol de legitimados à propositura de ação em 
abstrato, a maioria da doutrina entende que não é mais possível a ação isolada do executivo. 
 
OBS: 
- controle realizado no período de vacância da lei. A lei já é um ato aperfeiçoado, embora 
ainda não esteja produzindo seus efeitos. 
- o ordenamento jurídico pré-existente não sofrerá controle de constitucionalidade, uma vez 
que, tacitamente, a Constituição, ao entrar em vigor, revoga todas as normas contrárias a ela. 
Como o poder constituinte originário é ilimitado, não há que se falar em 
inconstitucionalidade anterior. O que existe é a recepção das normas que se harmonizem com 
a nova Constituição e a não recepção das normas com ela conflitantes. 
 
 
V) O CONTROLE JURISDICIONAL 
 Controle realizado pelo Poder Judiciário. Poderá ser: 
 - Em relação ao número de órgãos: 
 1. Difuso - quando todos os órgãos jurisdicionais estão aptos a realizar o controle. 
 2. Concentrado - quando apenas um órgão do poder judiciário estiver apto a realizar o controle. 
 
 - Em relação ao objeto: 
 1. concreto - quando o controle for incidental, for realizado como causa de pedir porque o 
pedido será um bem da vida e a causa, o fundamento do pedido, seria a inconstitucionalidade da norma. 
Poderá, ainda, ser a razão de decidir, mas nunca estará no dispositivo da decisão. 
 2. abstrato - quando não houver nenhum bem da vida posto em juízo para a proteção 
jurisdicional, neste caso, a analise do texto normativo será pura, como é realizada no Congresso 
Nacional para a elaboração da norma. Não há um bem da vida individualizado, identificável. 
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Controle Concreto pela via Difusa 
 
 Também chamado de controle incidental, controle pela via de exceção ou controle pela via de 
defesa. 
 
1) EVOLUÇÃO HISTÓRICA 
 Nasce nos EUA, no caso Marbury Vs Madison, em 1803, quando o judiciário americano pela 
primeira vez se pronunciou pela inconstitucionalidade de uma lei quando em conflito com a constituição 
local. 
 No Brasil, historicamente, é a regra geral de controle, chegando Rui Barbosa a defender que a 
constitucionalidade de uma lei somente poderia ser apontada como fundamento do pedido. 
 O controle direto surge no Brasil em 1934, com a ADIN. 
 
2) CARACTERÍSTICAS 
A questão constitucional será: 
- Incidental ao processo – não será a questão principal do pedido; 
- Anterior ao processo – a inconstitucionalidade é anterior a propositura da ação; 
- Autônoma – poderia ser questionada em ação própria. 
 
3) LEGITIMIDADE 
 Todos os atores do processo podem questionar a constitucionalidade, ou seja, autor, réu, terceiro 
interveniente em qualquer modalidade, Ministério Público, julgador, inclusive o juiz de primeiro grau, 
amicus curiae. 
 
4) MOMENTO DA DECLARAÇÃO 
 Poderá ser declarada em qualquer momento ou fase do processo, mas, as partes, para abrirem a 
via do recurso extraordinário, deverão apresentar pré-questionamento. 
 
5) TIPOS DE PROCESSO 
 A inconstitucionalidade poderá ser arguida em qualquer processo, inclusive em processo cautelar. 
 
6) OBJETO 
 Poderá ser questionada a constitucionalidade de lei ou ato normativo, federal, estadual ou 
municipal. No entanto, o parâmetro será diferente: 
- Perante a Constituição Federal – norma federal ou estadual; 
- Perante a Constituição Estadual – norma estadual ou municipal. 
 O Distrito federal, que é ente híbrido, terá a verificação sob os dois parâmetros, de acordo com a 
matéria da norma questionada, se estadual ou se municipal. 
 
7) PROCEDIMENTO 
 Descrito no art. 97 da CF c/c art.481, § único do CPC. 
 Em primeiro grau de jurisdição, o juiz pronunciará a inconstitucionalidade da norma na 
fundamentação de sua sentença, assim, esta declaração não será alcançada pela coisa julgada. 
 Já no órgão fracionário (câmara, turma, grupos, etc), quando a questão for apreciada pelo relator, 
este deverá remetê-la (após identificação de sua existência pelo órgão fracionário) ao plenário do 
Tribunal, ou seu órgão especial quando houver. Ao observar a competência privativa do Plenário para 
apreciar a matéria constitucional o Tribunal estará respeitando a Cláusula de reserva de plenário. 
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 O plenário (ou órgão especial) se manifestará pela maioria absoluta de seus membros. Desta 
decisão não caberá recurso, pois esta é somente uma parcela do julgamento, que prosseguirá com o 
retorno dos autos ao órgão fracionário. Neste sentido súmula 513 do STF. Esta sistemática de 
julgamento, dividindo-o por dois órgãos distintos, cada um com competência para apreciar e julgar uma 
parcela é chamada de cisão de competência funcional no plano horizontal. 
 O órgão fracionário, no entanto, poderá não remeter ao Plenário do Tribunal quando este já 
houver se manifestado em decisão idêntica anterior (lei 9.756/98) ou quando o STF já houver se 
manifestado. Naturalmente, o órgão fracionário não remeterá quando aplicar a mesma decisão do pleno 
ou do STF. Caso, porém, haja divergência, deverá remeter como se fosse o primeiro julgado da matéria, 
para que haja uma nova análise. Esta possibilidade não engessa a interpretação da Constituição. 
 OBS: 
 - turma recursal não é órgão fracionário, mas órgão de 1º grau de jurisdição, não cabendo, 
portanto, a aplicação da cláusula de reserva de plenário. 
 - quando houver norma que regule a matéria o juiz, ou o órgão fracionário, terá que analisá-la. 
Não poderia afastar a lei, não aplicá-la sem se pronunciar sobre a questão constitucional, ainda que 
juçgue por outros fundamentos. Neste sentido súmula vinculante nº 10. 
 
 
8) EFEITOS 
 Mesmo o STF se manifestando sobre a constitucionalidade ou não da norma, em controle difuso, 
os efeitos serão inter partes e ex tunc, como regra geral. 
 
CASOS ESPECIAIS NO CONTROLE DIFUSO 
1. Aplicabilidade do art. 52, X / CF. 
 Como os efeitos da decisão serão sempre inter partes, ao proferir tal decisão, o STF deve 
comunicá-la ao Senado Federal, o qual não está obrigado a efetuar a suspensão da execução da norma 
jurídica em questão. No entanto, caso decida pela resolução, esta não poderá ter âmbito diferente do 
apontado pelo STF. 
 Contudo, optando pela suspensão, o Senado deverá aprovar um projeto de resolução com tal 
finalidade. Como conseqüência, aquela norma jurídica que somente deixaria de ser aplicada naquele 
caso concreto julgado pelo STF, perderá sua eficácia para todos, a partir da suspensão efetuada pelo 
Senado (o efeito da suspensão será erga omnes e ex nunc). 
 Porém, os efeitos que a norma já tinha produzido, no passado, serão mantidos, portanto, com 
fundamento no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º XXXV / CF), todos 
aqueles que foram lesados poderão buscar o poder judiciário com a finalidade de obter reparação. 
 
2. Teoria da transcendência dos motivos determinantes 
 Para o Ministro Gilmar Mendes, a resolução do Senado era necessária historicamente, quando 
somente o PGR era legitimado a propor ação direta. Assim, os efeitos erga omnes somente poderiam ser 
obtidos pela resolução do Senado. Hoje, porém, o rol é extenso, assim a resolução serviria, apenas, para 
dar mais publicidade a decisão. 
 Ademais, entende o doutrinador, que o próprio Tribunal poderia modular os efeitos da decisão, 
atribuindo efeitos pro futuro ou ex nunc. Este foi o caso, inclusive, do julgamento do RE 197.917, 
quanto a redução do número de vereadores do município de Mira Estrela. 
 Para a aplicação da modulação dos efeitos pelo plenário do STF, este deverá reconhecer os 
fundamentos determinados no art. 27 da Lei 9.868/99, de excepcional interesse social e urgência. 
 Para Gilmar, estas alterações dos efeitos seriam, hoje, uma abstração do controle difuso ou 
objetivação do controle difuso. 
 
 
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3. Controle Difuso no curso do processo legislativo 
 Como já visto, a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que os parlamentares das 
respectivas casas do Congresso Nacional têm direito líquido e certo ao devido processo legislativo 
constitucional. 
 Neste sentido, sempre que um parlamentar vislumbrar que sua casa legislativa conferiu a um 
projeto andamento diferente daquele determinado pela Constituição, poderá impetrar mandado de 
segurança no STF, com a finalidade de declarar a nulidade do processo legislativo. 
 
4. Cláusulas Pétreas 
 Além disso, convém salientar outra hipótese de cabimento de mandado de segurança impetrado 
por parlamentar durante o processo legislativo. 
 É o caso de uma proposta de emenda à Constituição que viole uma de suas cláusulas pétreas. O 
art. 60, §4º da CF veda a deliberação sobre propostas de emenda que violem uma destas cláusulas. 
Assim, o STF tem admitido também a impetração de mandado de segurança por parlamentar em tal 
hipótese. 
 É certo que o objeto do mandado de segurança é o conteúdo da proposta de emenda, devendo o 
STF se pronunciar sobre sua inconstitucionalidade durante a tramitação, o que caracteriza a realização 
de controle preventivo pelo poder judiciário (único caso). 
 
5. Controle em sede de Ação Civil Pública 
 A jurisprudência do STF tem entendido que é possível realizar controle de constitucionalidade 
incidental através de ação civil pública, contudo, como uma ação coletiva poderá resguardar direito 
individual homogêneo. Neste caso, quando o número de titulares deste direito individual forem tantos 
quanto a população brasileira, não será possível o ajuizamento desta ação. O STF entende que, neste 
caso, seria usurpação de competência privativa do STF, porque o numero de titulares transformaria a 
decisão de inter partes em erga omnes.