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UBERABA, MG 2017 FACULDADE DE TALENTOS HUMANOS – FACTHUS DÉBORAH DIAS GONCALVES A EXCLUSÃO DA HERANÇA PELA VIA DA INDIGNIDADE E DA DESERDAÇÃO UBERABA, MG 2017 DÉBORAH DIAS GONÇALVES A EXCLUSÃO DA HERANÇA PELA VIA DA INDIGNIDADE E DA DESERDAÇÃO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Talentos Humanos - FACTHUS, como requisito parcial para a obtenção de título de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Esp. Fábio Pinti Carboni. DÉBORAH DIAS GONÇALVES A EXCLUSÃO DA HERANÇA PELA VIA DA INDIGNIDADE E DA DESERDAÇÃO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Talentos Humanos - FACTHUS, como requisito parcial para a obtenção de título de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Esp. Fábio Pinti Carboni. ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: DIREITO DAS SUCESSÕES. Uberaba, 27 de novembro de 2017. BANCA EXAMINADORA Professor Esp. Fábio Pinti Carboni - FACTHUS Professora Esp. Maysa Batista Barbosa – FACTHUS 3 A EXCLUSÃO DA HERANÇA PELA VIA DA INDIGNIDADE E DA DESERDAÇÃO (THE INHERITANCE EXCLUSION IN THE WAY OF INDIGNITY AND DISINHERITANCE) Déborah Dias Gonçalves1 Orientador: Prof. Esp. Fábio Pinti Carboni² SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DIREITO DAS SUCESSÕES. 2.1 CONCEITO. 2.2 SUCESSÃO “INTER VIVOS” E “CAUSA MORTIS”. 2.3 ABERTURA E MODALIDADE DE SUCESSÃO. 2.3.1 Sucessão Legítima. 2.3.2 Sucessão Testamentária. 2.4 CAPACIDADE E LEGITIMIDADE SUCESSÓRIA. 3 EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE. 3.1 CONCEITO. 3.2 CAUSAS DE INDIGNIDADE. 3.3 PROCEDIMENTO. 3.4 LEGITIMIDADE. 3.5 REABILITAÇÃO DO INDIGNO. 3.6 EFEITOS DA INDIGNIDADE. 4 EXCLUSÃO POR DESERDAÇÃO. 4.1 CONCEITO. 4.2 CAUSAS DA DESERDAÇÃO. 4.3 PROCEDIMENTO. 4.4 LEGITIMIDADE. 4.5 POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. 4.6 EFEITOS DA DESERDAÇÃO. 5. DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS. Resumo: O presente trabalho de conclusão de curso aborda as modalidades de sucessão. Revisa os conceitos dos institutos da exclusão de herança, quais sejam: indignidade e deserdação, através de análise doutrinária. Aponta as causas, efeitos e o trâmite das ações com a finalidade de desvendar mitos e entender as circunstâncias que podem gerar tais consequências. Pontua as causas jurídicas que provocam a perda da vocação hereditária alancados na Lei 10.406/2002, o Código Civil Brasileiro. Finaliza esclarecendo acerca das diferenças e semelhanças entre os institutos supracitados. Palavras-chave: Direito Civil. Direito das Sucessões. Exclusão da Herança. Exclusão por Indignidade. Exclusão por Deserdação. 1 Aluna do 10º período do Curso de Direito da Faculdade de Talentos Humanos, com graduação prevista para o segundo semestre de 2017. ² Graduação em Direito. Pós-graduação em Direito Civil e Direito Processual Civil. Docente nas disciplinas de Direito das Coisas, Direito de Família, Direito das Sucessões, TCC II e Estágio Supervisionado. Membro da Diretoria do IBDFAM Núcleo Uberaba. Advogado. 4 Abstract: The present term paper approaches to the succession modalities. It revisits the inheritance exclusion institute concepts, being them: indignity and disinheritance through the doctrinaire analysis. It points out the causes, effects and the course of the proceedings with the purpose of unraveling myths and to perceive the circumstances in which can generate such consequences. It punctuates the juridical causes that ought to provoque the loss of the inheritance vocation guaranteed under the Law 10.406 inserted in the Brazilian Civil Code. It finishes enlightening the diferences and resemblances in-between the so quoted institutes. Keywords: Civil Law. Succession Law. Exclusion of Inheritance. Exclusion by Indignity. Exclusion by Diserdation. 1 INTRODUÇÃO As causas jurídicas que provocam a exclusão da herança através da indignidade ou deserdação é o trabalho de conclusão de curso de graduação bacharelado em Direito pela Faculdade de Talentos Humanos – FACTHUS, que pretende analisar os institutos e entender as situações em que são aplicadas. No cotidiano forense é comum que leigos adentrem aos escritórios de advocacia sem compreender a diferença entre os institutos de indignidade e deserdação, assim, surge a necessidade de conceituar, explanar e apresentar as causas que podem excluir a capacidade sucessória, bem como avaliar a necessidade de aplica-las. É importante salientar que o método científico utilizado no desenvolvimento do presente trabalho será hipotético-dedutivo, vez que busca pontuar e analisar as características que se relacionam ao processo dos institutos de indignidade e deserdação. Ademais, no primeiro capítulo terá a finalidade de definir o conceito, as espécies de sucessão e o momento de sua abertura. No capítulo seguinte será analisada a exclusão por indignidade e no próximo o instituto da deserdação, com suas nuances e regras positivadas. Por fim, as diferenças e semelhanças, visando analisar e compreender as causas legisladas que levam à perda da herança. 2 DIREITO DAS SUCESSÕES 5 2.1 CONCEITO O Direito das Sucessões é um ramo do Direito Civil que disciplina e regula a transferência de direitos e obrigações de uma pessoa para outra, em virtude de lei ou testamento. O texto do artigo 1.786 da Lei 10.406/2002 (Código Civil) exprime que “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”. Maria Helena Diniz (2013, p.17) pontua: O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento (CC, art. 1.786). Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro. [grifo do autor] Ainda neste sentido, Maria Berenice Dias (2013, p. 32) explica: Quando ocorre a morte, não só o patrimônio, mas também os direitos e obrigações do falecido se transmitem para outrem. É o que se denomina transmissão causa mortis. É neste sentido estrito que se usa o vocabulário sucessão: a transferência, total ou parcial, de herança, por morte de alguém, a um ou mais herdeiros. É deste fenômeno que se encarrega o direito das sucessões. [grito do autor] O Direito das Sucessões é a parte especial do Código Civil (Lei 10.406/02) expresso nos títulos "Da Sucessão em Geral", "Da Sucessão Legítima", Da Sucessão Testamentária" e " Do Inventário e da Partilha". Isto para nortear a superação de conflito de interesses envolvendo a destinação do patrimônio da pessoa falecida. Ademais, refere-se apenas a pessoas físicas, uma vez que não alcança pessoas jurídicas, haja vista que este é tratado no Direito Empresarial. É de suma importância o estudo dessa área, uma vez que a morte é inevitável e a vida é passageira, mas os bens permanecem. 6 2.2 SUCESSÃO “INTER VIVOS” E “CAUSA MORTIS” A sucessão em direito pode ser inter vivos ou causa mortis. A primeira refere- se de um ato entre vivos e é tratado pelo Direito das Obrigações, enquanto a última tem como causa a morte. Maria Helena Diniz (2013, p.25) diferencia brilhantemente ao explicar: a) um sentido amplo, aplicando-se a todos os modos derivados de aquisição do domínio, de maneira que indicaria o ato pelo qual alguém sucede a outrem, investindo-se, no todoou em parte, nos direitos que lhe pertenciam. Trata-se da sucessão inter vivos, pois o comprador sucede ao vendedor, o donatário ao doador, tomando uns o lugar dos outros em relação ao bem vendido ou doado; b) um sentido estrito, designando a transferência, total ou parcial, de herança, por morte de alguém a um ou mais herdeiros. É a sucessão mortis causa que, no conceito subjetivo, vem a ser o direito por força do qual alguém recolhe os bens da herança, e, no conceito objetivo, indica a universalidade dos bens do de cujus que ficaram, com seus encargos e direitos. [grifo do autor] Sendo assim, o presente trabalho tratará apenas da sucessão causa mortis, uma vez que para que haja herança, deve-se a morte deve ser real ou presumida. Assim, é considerado ilícito todo contrato que tenha como objeto herança de pessoa viva. 2.3 ABERTURA E MODALIDADE DE SUCESSÃO A abertura da sucessão se dá pela morte certa ou presumida do de cujus, transmitindo-se automática e imediatamente os bens aos herdeiros legítimos e testamentários. O Código Civil (Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, 2016) prescreve no seu art. 1.784: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 33): 7 A existência da pessoa natural termina com a morte real (CC, art. 6º). Como não se concebe direito subjetivo sem titular, no mesmo instante em que aquela acontece abre-se a sucessão, transmitindo-se automaticamente a herança aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus, sem solução de continuidade e ainda que estes ignorem o fato. [grifo do autor] Com a morte, a herança é transmitida aos herdeiros de acordo com a ordem de vocação hereditária, nos termos do art. 1.829 do Código Civil (Lei 10.406/02). Na falta de herdeiros, os bens são transmitidos aos Municípios, Distrito Federal ou União, conforme art. 1.844 do mesmo códex. Eliézer Trevisan Theodoro (2016) caracteriza da seguinte forma: A abertura da sucessão determina, sem qualquer mediação de tempo, a aquisição do patrimônio do falecido pelos seus herdeiros, não dependendo de qualquer ato dos sucessores, ainda que estes não tenham sequer tomado conhecimento dela. Em outras palavras, morto o autor da herança, esta é transferida de pleno direito e imediatamente aos sucessores. Em regra, a morte é constatada perante o cadáver, através da cessação irreversível de todas as funções, sendo atestada por médicos com as devidas declarações de causa e momento. Ainda assim, é de suma importância a lavratura do registro de óbito junto ao cartório civil. Noutro norte, a morte presumida se dá no momento em que ocorre o trânsito em julgado de decisão declaratória de ausência. Em algumas situações, o desaparecimento de alguém, por exemplo, ocorre em circunstâncias que não gera dúvidas de sua morte. Essa sempre resultará de um provimento judicial promovido por qualquer interessado. Ítalo Corrado Barrado (2014) pontua sobre os ausentes da seguinte forma: Assim, a lei autoriza os herdeiros do ausentem, num primeiro momento, a ingressarem com o pedido de abertura de sucessão provisória. Se, depois de passados dez anos da abertura dessa sucessão, o ausente não tiver retornado, ou não se tiver confirmação de sua morte, os herdeiros poderão requerer a sucessão definitiva, que também terá a duração de dez anos. Pode-se, ainda, requerer a sucessão definitiva, provando-se que o ausente conta 80 anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. 8 2.3.1 Sucessão Legítima A sucessão legítima é aquela que decorre de lei. Esta é também conhecida como ab intestato, por não existir testamento, seja pela ausência de manifestação de vontade do falecido, caducidade ou nulidade. Assim, os bens são transmitidos aos herdeiros indicados pelo legislador. Prescreve o art. 1.788 da Lei 10.406/02 (Código Civil): Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. Maria Berenice Dias (2013, p. 113) explica: Até se poderia chamar a sucessão legítima de testamento tácito, pois, ao deixar o de cujus de dispor sobre seus bens, isso significa que concorda que o seu patrimônio passe às pessoas enumeradas pela lei. Com efeito, quando o titular de um patrimônio opta por não testar, o que ele faz é atribuir plena legitimidade sucessória às pessoas indicadas pelo legislador. [grifo do autor] 2.3.2 Sucessão Testamentária A sucessão testamentária é a declaração escrita de última vontade do falecido, por testamento, legado ou codicilo. A liberdade de testar é grande, sendo impedido de dispor totalmente em respeito à família e aos herdeiros necessários. Nestes casos, os herdeiros recebem apenas o que lhes foram atestados. Portanto, caso o testador não tenha filhos, netos, bisnetos ou pais, avós e bisavós ou cônjuge, poderá dispor totalmente de seus bens. Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 43) ensina: A sucessão testamentária dá-se por disposição de última vontade. Havendo herdeiros necessários (ascendentes, descendentes ou cônjuge), divide-se a herança em duas partes iguais e o testador só poderá dispor livremente da 9 metade, denominada porção disponível, para outorgá-la ao cônjuge sobrevivente, a qualquer de seus herdeiros ou mesmo a estranhos, pois a outra constitui a legítima, àqueles assegurada no art. 1.846 do Código Civil. [grifo do autor] E acrescenta: A sucessão poderá ser, também, simultaneamente legítima e testamentária quando o testamento não compreender todos os bens do de cujus, pois os não incluídos passarão a seus herdeiros legítimos (CC, art. 1.788, 2ª parte). [grifo do autor] 2.4 CAPACIDADE E LEGITIMIDADE SUCESSÓRIA A capacidade sucessória se destina a analisar aqueles que têm aptidão para testar e receber os bens deixados pelo falecido. Vale salientar que uma pessoa pode ter plena capacidade civil, mas não possuir capacidade sucessória. Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 234) cita Zeno Veloso e seu entendimento: Tinham capacidade para testar todos os cidadãos sui juris, excluindo-se, portanto, os estrangeiros, os filii familias, as pessoas in manu, in mancipio e os escravos. Entretanto, como observa JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, no decurso da evolução desse direito houve atenuações a esse respeito, permitindo-se que testassem, por exemplo, os estrangeiros a quem fosse concedido o jus comercii e os filii famílias, com relação ao pecúlio castrense e quase castrense. [grifo do autor] Quanto ao polo passivo da sucessão, apenas pessoas físicas podem suceder, sendo excluídos animais, entidades místicas e seres inanimados. Neste sentido, Flávio Tartuce (2013, p. 1.286) cita Zeno Veloso: A lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (art. 2º, segunda parte). Assim sendo, o conceptus (nascituro) é chamado à sucessão, mas o direito sucessório só estará definido e consolidado se nascer com vida, quando adquire personalidade civil ou capacidade de direito (art. 2º, primeira parte). O nascituro é um ente em formação (spes hominis), um ser humano que ainda não nasceu. Se o concebido nascer morto, a sucessão é ineficaz. [grifo do autor] 10 O art. 1.799 do Código Civil (Lei 10.406/02) traz quem tem capacidade sucessória: Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estasao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Noutro norte, o art. 1.801 do mesmo códex determina quem não pode ser nomeado herdeiro ou legatário, não tendo legitimação sucessória: Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. Sendo assim, para que haja validade do testamento, é necessário que o testador possua capacidade testamentária, o objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável. A capacidade testamentária ativa não poderá ser praticada por totalmente incapazes e os que não tiverem pleno discernimento. Em alguns casos, estes só poderão testar sob a forma pública. Os menores de 16 anos são absolutamente incapazes e, nessas condições, não podem testar, uma vez que não possuem maturidade e firmeza suficiente para dispor de seus bens. Noutro norte, os maiores de 16 anos e que ainda são relativamente incapazes, podem testar, mesmo sem representação legal. No caso dos enfermos ou deficientes mentais não se podem confundir com as que não tiverem pleno discernimento, estes apenas não se encontram em seu em seu perfeito juízo devido alguma patologia, assim, não estão no momento de testar. Os incapazes não podem testar, além dos ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, bem como os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, por não terem plena 11 consciência do ato que irão praticar, nos termos do art. 1.860 do Código Civil (Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, 2016). 3 EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE 3.1 CONCEITO Esta palavra derivada do latim indignitas, refere-se à falta de merecimento, afronta ou ultraje a algo. Na linguagem jurídica, trata-se da privação civil sobre o direito à herança tanto ao herdeiro como ao legatário. Para que haja esta sanção, o agente deve ter cometido atos ilícitos, enumerados em lei, contra a vida, a honra ou a liberdade de testar. Este instituto constitui pena civil que priva do direito da herança não só aos herdeiros, mas também aos legatários que cometeram crimes ou atos reprováveis contra o autor da sucessão ou seus familiares. É uma questão de moral e lógica de que quem pratica atos de indignidade, falta de gratidão ou decoro seja impedido de receber tal benefício. A indignidade atinge os herdeiros legítimos, testamentários e legatários, ainda assim, deve ser declarada em sentença após propositura de Ação Declaratória de Indignidade. Esta ação pode ser movida pelos demais interessados ou pelo Ministério Público. Maria Berenice Dias (2013, p. 304) define a indignidade como: O instituto da indignidade é privação do direito hereditário cominada por lei, a quem cometeu certos atos ofensivos à pessoa ou aos interesses do antecessor. Merece ser alijado da sucessão o herdeiro que age contra a vida ou a honra do autor da herança ou comete atos ofensivos contra os membros de sua família. Também se sujeita à mesma penalidade se obstaculiza a manifestação de vontade do testador. A indignidade permite a exclusão dos herdeiros legítimos, necessários, facultativos, testamentários, bem como dos legatários. É uma pena civil aplicada ao herdeiro que recebe a herança e a perde. 12 Ao contrário da deserdação, a indignidade não decorre da vontade expressa do falecido, mas, sim, de uma determinação da lei. Isso se dá porque este instituto pode ser reconhecido por ato praticado antes ou depois da abertura da sucessão. 3.2 CAUSAS DE INDIGNIDADE As causas da exclusão do herdeiro ou legatário por indignidade estão elencadas no art. 1.814 do Código Civil (Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, 2016), sendo atentados contra a vida, a honra e a liberdade do falecido e seus familiares. Não é possível qualificar motivos adversos para identificar o indigno, uma vez que se trata de sanção civil e só pode ocorrer nos casos mencionados em lei. Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 112) deixa claro as causas de exclusão por indignidade ao explicar: A exclusão da sucessão por indignidade pressupõe: a) seja o herdeiro ou legatário incurso em casos legais de indignidade; b) não tenha ele sido reabilitado pelo de cujus; e c) haja uma sentença declaratória da indignidade. Como mencionado, incorre em indignidade o herdeiro que tenha cometido ato lesivo à pessoa do autor da herança. Os atos ofensivos que a caracterizam encontram-se enumerados de forma taxativa no art. 1.814, retrotranscrito, não comportando interpretação extensiva ou por analogia. Não se pode, portanto, ampliar tal pena a situações não expressamente previstas. Para configurar a indignidade é necessária a prova da prática do ato ilícito. Assim, havendo a absolvição do agente pelo não reconhecimento ou inexistência do fato, exclui-se a ilicitude. Estes casos também incluem estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular do direito. 13 3.3 PROCEDIMENTO Será considerado indigno aquele que praticar os atos previstos no artigo 1.814 do Código Civil (Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, 2016). Art. 1.814 São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. No caso do inciso I do artigo supracitado, o ato deve ser praticado dolosamente, consumado ou tentado pelo herdeiro. Com isto, não se estende em casos de atos culposos por imprudência, negligência ou imperícia, pouco importando a motivação do crime. Ainda assim, inclui-se o agente que induzir o testador ao suicídio, eutanásia ou infanticídio. Já o inciso II diz respeito aos crimes contra a honra do autor, podendo ser injuria, difamação, calúnia, ou calúnia em Juízo, podendo também se estender não somente ao de cujus, mas também ao cônjuge ou companheiro, não abrangendo descendentes ou ascendentes. Neste caso, deve haver uma prévia condenação no juízo criminal. Por fim, o inciso III mostra que a antijuridicidade de impedir que o autor faça seu testamento conforme sua vontade, mediante violência ou meios fraudulentos para tal. Tais meios só terão validade caso o herdeiro seja autor, coautor ou partícipe de ato praticado contra o de cujus para se tornar indigno. Conforme o artigo 1.815 do Código Civil (Lei 10.406/02), a indignidade deve ser declarada por decisão transitada em julgada em ação proposta no prazo de quatro anos a contar da abertura da sucessão. Sendo assim, apenas será declarado indigno após sentença que não absolva o réu no âmbito penal. Isso se dá, pois, a decisão de absolvição faz coisa julgada no cível. 14 Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença. Parágrafoúnico. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão. 3.4 LEGITIMIDADE São dois requisitos para que haja a exclusão, sendo a prática do ato tipificado e a declaração judicial. Como o Código não identifica quem estaria legitimado a promover a ação, doutrinadores defendem que compete aos demais sucessores que irão se beneficiar patrimonialmente. Ademais, possuem legitimidade ativa para intentar a lide os herdeiros, os credores, o Fisco, os donatários e os demais que são contemplados pelo inventário. Caso o herdeiro seja incapaz, o Ministério Público passa a ter legitimidade para propor a ação. Maria Helena Diniz defende que a competência do MP, vez que este atua como guardião da ordem jurídica e deve defender o interesse público e social. Gisele Leite (2010) pontua: Nesse sentido, há o Enunciado 116 aprovado na Jornada de Direito Civil do CJF: ‘O Ministério Público por força do art. 1.815 do CC, desde que presente o interesse público, tem legitimidade para promover a ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário.’ Noutro norte, a mesma autora aponta doutrinadores como Flávio Monteiro de Barros e Gustavo Rene Nicolau não concordam com esta legitimidade, vez que sucessão é um assunto particular e não deve ser tratado como interesse público. 3.5 REABILITAÇÃO DO INDIGNO A reabilitação do agente pode se dar por declaração expressa do autor da sucessão, perdoando a indignidade do seu herdeiro. A reabilitação precisa ser declarada por testamento ou ato autêntico, ou seja, podendo ser subscrito por 15 testemunhas e serve de ensejo para demonstrar que falta o interesse de tirar o indigno da sucessão. Há de se salientar que o perdão tácito está previsto no artigo 1.818 da Lei nº 10.406/02 (Código Civil), possibilitando a reabilitação do indigno de forma expressa em uma cédula testamentária. Com isto, havendo o perdão tácito, este terá o direito de suceder como legatário. Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária. O perdão expresso dá-se por meio de algum documento testamentário, mediante ou documento autêntico, não necessitando de testemunhas ou escritura pública. Ademais, o perdão é irretratável, ou seja, após a reabilitação do agente o autor da sucessão não poderá voltar atrás. Entretanto ocorrerá o perdão tácito quando o autor da herança contemplar o indigno após a ofensa, desde que não acompanhe vícios, coação ou dolo, devendo ser ato espontâneo. 3.6 EFEITOS DA INDIGNIDADE A indignidade não é automática, precisando de sentença transitada em julgado, além de possuir efeito ex tunc, ou seja, “desde então”, retroagindo ao momento da abertura da sucessão. Outra característica é que o indigno fica obrigado a devolver os frutos da herança que porventura tenha auferido, nos termos do parágrafo único do artigo 1.817 do Código Civil (Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, 2016). Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos. 16 Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles. Isto ocorre pois, conforme o Princípio da Saisine, o herdeiro passa a ter direito sobre o bem imediatamente após a morte do hereditando, mas caso a ação seja julgada e o agente se torne indigno, este deverá devolver os frutos. Deve-se salientar também que, em caso do herdeiro do indigno ser incapaz, o excluído não poderá usufruir dos bens adquiridos. 4 EXCLUSÃO POR DESERDAÇÃO 4.1 CONCEITO A deserdação é o ato pelo qual o autor da sucessão priva um herdeiro necessário da sua quota. Para isto, deve-se estar expressa a declaração da causa em testamento, conforme expressa o artigo 1.964 do Código Civil (Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, 2016). Maria Berenice Dias (2013; p. 321) aponta alguns aspectos deste instituto ao explicar: A deserdação ocorre por vontade do titular da herança manifestada por meio de testamento. Não é possível o titular dos bens promover ação de deserdação contra herdeiro seu. Nem ele nem qualquer outra pessoa, ainda que tenha interesse na deserdação. O deserdado deixa de ser herdeiro porque o testamento o afastou. Porém, a eficácia da exclusão está sujeita a condição suspensiva, que se implementa com o reconhecimento judicial das causas apontadas pelo testador para justificar seu ato. Para Maria Helena Diniz, (2013, p. 76), a distinção entre deserdação e indignidade dá-se: Apesar de a deserdação e a indignidade terem o mesmo objetivo – a punição de quem ofendeu o de cujus –, são institutos distintos, pois: a) a indignidade funda-se, exclusivamente, nos casos expressos do art. 1.814 do Código Civil, ao passo que a deserdação repousa na vontade exclusiva do auctor successionis, que a impõe ao ofensor no ato de última vontade, 17 desde que fundada em motivo legal (CC, arts. 1.814, 1.962 e 1.963); b) a indignidade é própria da sucessão legítima, embora alcance o legatário (CC, art. 1.814), enquanto a deserdação só opera na seara da sucessão testamentária; c) a indignidade priva da herança sucessores legítimos e testamentários, e a deserdação é o meio usado pelo testador para afastar de sua sucessão os seus herdeiros necessários (descendentes e ascendentes). Aparecida Amarante (2001, p. 237) cita Clóvis Beviláqua ao determinar a deserdação da seguinte forma: Odioso, porque imprime à última vontade do indivíduo a forma hostil do castigo, a expressão da cólera; e inútil porque os efeitos legais da indignidade são suficientes para privar da herança os que realmente não a merecem. Nestes dizeres, acredita-se que este instituto nada mais é que vingança, exaltando o ódio e abalando os princípios dentro da família, deixando claro o rancor que o autor da herança sente pelo excluído. Não obstante, encontra com a deserdação uma última forma de castigo, que poderia ser substituída pela indignidade. 4.2 CAUSAS DA DESERDAÇÃO Além do expresso no artigo 1.814, o Código Civil (Lei 10.406/02) traz a luz as causas de deserdação dos descendentes por seus ascendentes Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. E também dos ascendentes pelos descendentes: Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: 18 I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou da neta; IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Esta pode atingir apenas os herdeiros necessários. O testador manifestao fato que motivou. Após a abertura do testamento, o herdeiro instituído tem o prazo de quatro anos para ajuizar ação judicial e pleitear que o agente seja excluído da herança e caberá a este apresentar os elementos probatórios para justificar a medida, nos termos do artigo 1.965. Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador. Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento. Ainda assim, o acusado deverá apresentar defesa e provas para que o Juízo competente possa aplicar a sentença. Apenas assim o agente será deserdado ou não. Caso o magistrado não entenda o motivo ou que não são suficientes para que haja a sanção, a exclusão não ocorre. Ou seja, a deserdação só terá eficácia após testamento com declaração expressa com as razões pelo autor da herança. Em seguida, deve-se promover Ação de Deserdação para apresentação das provas e decisão da lide. 4.3 PROCEDIMENTO Há condutas que só podem ser denunciadas pelo de cujus para que ocorra a deserdação, não tendo o que se falar dos demais sucessores a manifestação do desejo de deserdar o agente que agiu com ofensas físicas, injúria grave e outros atos abonáveis que estão expressos em lei. Há quatro requisitos para a eficácia da deserdação, sendo elas: que haja herdeiros necessários; que exista testamento com causas expressas de deserdação e vontade do testador de excluir herdeiros necessários; que não tenha ocorrido o 19 perdão do herdeiro; e que seja interposta a ação ordinária para apresentar as provas dos fatos alegados pelo testador. Caso o testamento seja declarado nulo em juízo, a deserdação também não terá validade, uma vez que esta exclusão exige que o testamento seja plenamente válido. Com isto, fica claro que não é apenas a expressa vontade do testador que excluirá o herdeiro da sucessão, mas a decisão judicial após a apresentação das provas. 4.4 LEGITIMIDADE Dispõem de legitimidade ativa para a demanda os demais herdeiros que irão se beneficiar com a exclusão do deserdado, podendo a ação ser proposta pelo inventariante, o onerado, o testamenteiro e o Ministério Público. O último tem o dever de zelar pela indisponibilidade de interesses ou representar civis incapazes, uma vez que pode agir como “fiscal da ordem jurídica”. Morrendo o deserdado antes da abertura da sucessão, não se alteraria a ordem de vocação hereditária, uma vez que o herdeiro deserdado seria considerado morto antes do autor da herança. Noutro norte, caso o falecimento ocorra após a abertura da sucessão, extingue-se o processo. Quanto ao polo passivo, o artigo 1.961 do Código Civil (Lei 10.406/02) traz que só podem ser deserdados os herdeiros necessários, nas causas expressas em lei. Sendo assim, ascendentes podem deserdar descendentes e vice-versa. Ademais, apesar de não manifestarem qualquer referência ao cônjuge, este entende-se como herdeiro necessário e está sujeito à deserdação. 20 4.5 POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO Antes de dar plena eficácia a deserdação, é necessário verificar se houve o perdão do testador ao herdeiro, podendo ser de forma expressa ou autêntica, mas que não deixe dúvidas quanto ao perdão e explicando os motivos deste. Caso haja o perdão, o herdeiro não é excluído da sucessão. Vale ressaltar que pode ser concebido perdão ao deserdado, mas somente em novo testamento. Assim como explica Maria Helena Diniz (2013, p. 230): À guisa de conclusão, convém mencionar que a mera reconciliação do testador com o deserdado não gera a ineficácia da deserdação, se o testador não se valer da revogação testamentária, porque essa pena é importa por testamento. 4.6 EFEITOS DA DESERDAÇÃO O Código Civil (Lei 10.406/02) não faz referência aos efeitos da deserdação, todavia entende-se que é gerado o mesmo previsto nos casos de indignidade. Assim, tem-se que os efeitos da exclusão são pessoais e só atingem ao culpado, não alcançando terceiros. Com isso, os deserdados passam a ser considerados mortos antes da abertura da sucessão, sendo que sua quota parte passará a ser de seus herdeiros, sejam ascendentes, descendentes ou colaterais, tal como ocorre com o indigno. Ainda assim, o deserdado não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens. Carlos Roberto Gonçalves (2014, p.467) cita Silvio Rodrigues: Porque constitui a mera aplicação de um princípio geral de direito, que impede a punição do inocente, consagrando a ideia da personalização da pena. No direito privado pode-se invocar, embora ela se dirija mais ao 21 direito criminal, a garantia constitucional de que nenhuma pena passará da pessoa do delinquente (CF, art. 5º, XLV). Conveniente porque, sendo a deserdação um instituto enormemente combatido, deve-se restringir, em vez de aumentar, o seu alcance. Caso a ação de deserdação seja julgada procedente após a distribuição dos bens, os efeitos retroagirão até o momento da abertura da sucessão. Caso o bem tenha se perdido, poderão os demais herdeiros exigir ação pessoal de perdas e danos. 5 DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS É notório que há semelhanças entre os institutos da indignidade e deserdação, sendo que ambos excluem aqueles que não merecem receber a herança. Ainda assim, ambos casos precisam ser promovidos através de ação civil proposta pelos demais interessados na exclusão. Também é aceito o perdão, mesmo com as diferenças pontuadas. Maria Berenice Dias ensina: A transmissão da herança ocorre quando da morte. A indignidade, ainda que não configure morte civil, leva o herdeiro a ser considerado como se estivesse morto antes da abertura da sucessão (CC 1.816). O mesmo ocorre na deserdação, apesar de a lei nada dizer expressamente. Ou seja, o indigno e o deserdado são reconhecidos como herdeiros pré-mortos, aplicando-se as regras da premoriência. Porém, as sequelas sucessórias não são idênticas, havendo necessidade de estabelecer distinções de enormes consequências. [grifo do autor] A principal diferença é que a indignidade emana da lei e pode afetar herdeiros legítimos, testamentários ou legatários, estando expressa no art. 1.814 do Código Civil (Lei 10.406/02). Enquanto a deserdação emana da vontade do autor da herança e está privada aos herdeiros necessários. Esta possui causas mais amplas para que ocorra e está prevista, não somente no art. 1.814 do CC, mas também nos arts. 1.962 e 1.963 do mesmo códex. 22 CONSIDERAÇÕES FINAIS O direito sucessório é de grande relevância no ordenamento jurídico, vez que é instituto que será vivenciado por todos. Com isso, é comum deparar com situações enganosas e informações errôneas que fazem que leigos acreditem ter direito que não tem. Sendo assim, é necessário desmistificar tal instituto para auxiliar o entendimento daqueles que desconhecem seus direitos e deveres. Com todos os conceitos, definições e aplicabilidades observados no decorrer deste trabalho, conclui-se que as diretrizes de exclusão ou não do direito de sucessão, seja por indignidade ou deserdação, dependem de uma análise ampla e total das circunstâncias familiares e de um julgamento estrito das condições, estruturais ou condicionais, dos institutos aplicáveis. Ou seja, para que seja válida a exclusão da herança, precisa ser transitado em julgado para que o magistrado decida se houve atentado enumeradoem lei. Ademais, ressalta-se que o instituto da indignidade aborta com mais amplitude, vez que recai sobre herdeiros ou legatários, através de ato reconhecido mediante ação de indignidade por ato praticado antes ou depois da abertura da sucessão, nos termos do art. 1.815 da Lei nº. 10.406/02 (Código Civil). Noutro norte, a deserdação afeta apenas herdeiro necessário, através de ato de última vontade do autor da herança por meio de testamento, sendo este o único que pode declarar a deserdação, estando previsto nos artigos 1.815, 1.962 e 1.963 do mesmo códex. Por fim, após analisar os princípios da indignidade e da deserdação em busca de entender os litígios existentes no ordenamento jurídico, nota-se que, apesar de possuírem a mesma finalidade e consequência, ambos os institutos tratam a exclusão de forma distinta e estão sujeitos a diferentes interpretações e aplicabilidades, conforme a distinção feita pelo Código Civil, sendo interpretado pelos doutrinadores e empregado no cotidiano forense. 23 REFERÊNCIAS AMARANTE, Aparecida I. Responsabilidade civil por dano à honra – 5 ed., rev., atual. e ampliada – Belo Horizonte: Del Rey, 2001. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. In: Anne Joyce Angher (org). Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel, org. 23. ed. São Paulo: Rideel, 2016. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. In: Anne Joyce Angher (org). Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel, org.23. ed. São Paulo: Rideel, 2016. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n.10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso.- 8. ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2014. CUNHA, Matheus Antônio da. O conceito de família e sua evolução histórica. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 27 Set 2010. Disponível em: <investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/historia-do-direito/170332-o-conceito- de-familia-e-sua-evolucao-historica>. Acesso em 17 set 2017. DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. DILL, Michele Amaral; CALDERAN, Thanabi Bellenzier. Evolução histórica e legislativa da família e da filiação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 85, fev 2011. Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9019>. Acesso em 17 set 2017. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. 24 LEITE, Gisele. Esclarecimentos sobre exclusão do direito sucessório por indignidade e deserdação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 75, abr 2010. Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7292>. Acesso em 14 out 2017. LÔBO, Paulo. Do poder familiar. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1057, 24 maio 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8371>. Acesso em: 26 set. 2017. PEREIRA, Tarlei Lemos. Deserdação por Falta de Vínculo Afetivo e de Boa-Fé Familiar. 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