6- O DIREITO A PRESTAÇÕES DE SAÚDE
31 pág.

6- O DIREITO A PRESTAÇÕES DE SAÚDE


DisciplinaDireito Constitucional Positivo81 materiais1.163 seguidores
Pré-visualização10 páginas
O direito a prestações de saúde: complexidades, mínimo existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata
Ana Paula de Barcellos
Mestre e Doutora em Direito Público. Professora Adjunta da UERJ. Advogada.
I. O direito constitucional a prestações de saúde. Algumas complexidades.
			Falar de eficácia jurídica dos comandos constitucionais que tratam do direito à saúde significa dizer que há um conjunto de prestações de saúde exigíveis diante do Judiciário por força e em conseqüência da Constituição. Mais que isso, tal afirmação significa que os poderes constituídos estão obrigados a colocar à disposição das pessoas tais prestações, seja qual for o plano de governo ou a orientação política do grupo que, a cada momento, estiver no poder. Embora simples de enunciar, a questão está longe de ser singela.
			Na realidade, em um contexto de recursos públicos escassos, aumento da expectativa de vida, expansão dos recursos terapêuticos e multiplicação das doenças, as discussões envolvendo o direito à saúde \u2013 ou, mais precisamente, o direito a prestações de saúde \u2013 formam, provavelmente, um dos temas mais complexos no debate acerca da eficácia jurídica dos direitos fundamentais. Por certo é agradável afirmar de forma singela que os direitos à vida e à saúde são protegidos constitucionalmente e devem, portanto, ser assegurados pelo Poder Judiciário. A verdade, porém, é que quando se busca mapear de forma mais precisa o sentido e o alcance dessa afirmação, problemas complexos surgem e não é possível fugir deles. Diversas razões compõem esse quadro de complexidade.
			Em primeiro lugar, os enunciados normativos que versam sobre vida e saúde (como, e.g., o art. 196 da Constituição) buscam proteger e promover um bem da vida que não convive facilmente com gradações. Não há alguma coisa que possa ser descrita com simplicidade como um nível mínimo de saúde ou ainda um mínimo de vida. Ou faz-se um determinado tratamento e obtém-se a cura, ou o indivíduo permanecerá doente ou morrerá. O que seria o mínimo para o portador de leucemia em um estágio tal que a única prestação que lhe pode trazer alguma esperança é o transplante de medula? Ou para alguém com câncer? Em um contexto de recursos escassos, como o Direito pretender lidar com essa circunstância? 
			É certo que essa primeira dificuldade é apenas aparente do ponto de vista lógico. Se o critério para definir o que é exigível do Estado em matéria de prestações de saúde for a necessidade de evitar a morte, a dor ou o sofrimento físico, simplesmente não será possível definir coisa alguma. Praticamente toda e qualquer prestação de saúde poderá enquadrar-se nesse critério, pois é exatamente para tentar evitar a morte, a dor ou o sofrimento que elas foram desenvolvidas\ufffd. Na verdade, a maior ou menor eficácia das disposições constitucionais que tratam do tema deve estar relacionada às prestações de saúde disponíveis e não às condições melhores ou piores de saúde das pessoas, mesmo porque muitas vezes não há qualquer controle sobre o resultado final que uma determinada prestação de saúde produzirá no paciente.
			A questão, portanto, é que prestações de saúde podem ser judicialmente exigidas do Poder Público, a serem prestadas diretamente por ele ou pelo particular com custeio público, caso a Administração não possa ou não tenha meios de executar a prestação. Embora seja particularmente útil, do ponto de vista lógico, a distinção entre vida e saúde, de um lado, e prestações de saúde, de outro, ela não minimiza a dureza do tema sob a perspectiva pessoal e emocional e não resolve automaticamente o problema. A segunda dificuldade se coloca inexoravelmente: se essa é a questão, que prestações de saúde devem ser oferecidas pelo Poder Público afinal? Ou, de outra forma, a que prestações de saúde os indivíduos têm direito, ao menos nesse momento histórico, e, portanto, podem exigir? 
			Como é corrente, novas prestações de saúde estão em constante desenvolvimento (felizmente) a custos cada vez maiores: parece inviável conceber um sistema público de saúde que seja capaz de oferecer e custear, para todos os indivíduos, todas as prestações de saúde disponíveis. Com efeito, é difícil imaginar que a sociedade brasileira seja capaz de pagar (ou deseje fazê-lo) por toda e qualquer prestação de saúde disponível no mercado para todos os seus membros\ufffd. Ou seja: por vezes, a rede pública de saúde não oferecerá à população determinadas prestações já disponíveis na tecnologia diagnóstica e/ou terapêutica. A definição de quais prestações de saúde são constitucionalmente exigíveis envolve uma escolha trágica\ufffd, pois significa que, em determinadas situações, o indivíduo não poderá exigir judicialmente do Estado prestações possivelmente indispensáveis para o restabelecimento ou a manutenção de sua saúde. Esta é uma decisão que, verdadeiramente, gostaríamos de evitar. E este problema nos leva a um terceiro. 
			É certamente penoso para um magistrado negar, e.g., o transplante ou o medicamento importado que poderá salvar a vida do autor da demanda, pelo fato de tais prestações não estarem compreendidas no mínimo existencial que decorre da Constituição e nem constarem de qualquer outra norma jurídica ou de uma opção política adicional veiculada pelo Legislativo ou pelo Executivo\ufffd. Nesse contexto, as impressões psicológicas e sociais do magistrado, a quem cabe afinal aplicar a Constituição, não podem ser desconsideradas. Um doente com rosto, identidade, presença física e história pessoal, solicitando ao Juízo uma prestação de saúde é percebido de forma inteiramente diversa da abstração etérea do orçamento e das necessidades do restante da população, que não são visíveis naquele momento e têm sua percepção distorcida pela incredulidade do magistrado, ou ao menos pela fundada dúvida de que os recursos públicos estejam sendo efetivamente utilizados na promoção da saúde básica\ufffd.
			Um levantar de olhos e um olhar ao lado, todavia, embora não seja capaz de diminuir o drama humano envolvido nessas situações, revela outros dramas e proporciona um enfoque mais global do problema. Se é terrível negar uma determinada prestação de saúde a um indivíduo, que dizer das milhares de mães que morrem no momento do parto porque os hospitais públicos dos três níveis federativos não as assistem? Ou que dizer das crianças que morrem antes do primeiro aniversário por falta de acompanhamento pediátrico básico\ufffd? Ou daquelas que morrem em decorrência de doenças relacionadas com a falta de saneamento, ou as vítimas de malária, hipertensão, diabetes, doença de chagas etc?
 
			A rigor, a única diferença que distingue o autor de uma demanda judicial dessas milhares de pessoas é que estas não têm capacidade de mobilização, nem diante do Judiciário, nem diante da mídia; afora isso, as duas situações são igualmente dramáticas e envolvem decisões, no primeiro caso, do magistrado e, no segundo, do Legislativo e da Administração, acerca das prioridades na área de saúde. A falta de exposição pública das deficiências da saúde básica acaba por produzir um resultado perverso, que é fazer com que ninguém pareça se sentir pessoalmente responsável pela escolha igualmente trágica de investir os recursos em outras prioridades, deixando as pessoas desamparadas. Como se tais decisões houvessem sido tomadas por alguma modalidade contemporânea de mão invisível, e não pelos homens; como se não se tratasse afinal de uma decisão, mas de uma fatalidade, ou no máximo de uma culpa social, coletiva, difusa e inconsistente. 
			Na realidade, tanto em um caso como no outro, isto é, tanto quando o magistrado nega ou concede determinada prestação de saúde, como quando o Poder Público a coloca ou não à disposição (ou quando determinadas prestações são oferecidas em algumas áreas e não em outras), o fato é que sempre há uma decisão, explícita ou implícita, uma escolha que prioriza determinadas situações de necessidade em detrimento de outras. Ao imaginar-se que, através do Judiciário, no