Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS WALLACE LUIZ DE OLIVEIRA SANTOS CRÉDITO TRIBUTÁRIO, EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E EXCLUSÃO POUSO ALEGRE – MG 2017 WALLACE LUIZ DE OLIVEIRA SANTOS CRÉDITO TRIBUTÁRIO, EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E EXCLUSÃO Trabalho de conclusão de curso, apresentado como requisito para a obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Orientador: Prof. Nelson Fraga da Silva. FDSM – MG 2017 3 FICHA CATALOGRÁFICA S237c Santos, Wallace Luiz de Oliveira. Crédito Tributário, Extinção, Suspensão e Exclusão / Wallace Luiz de Oliveira Santos. Pouso Alegre – MG:FDSM 2017. 53p. Orientador: Prof. Nelson Fraga da Silva. Monografia (graduação) – Faculdade de Direito do Sul de Minas, Graduação em Direito. 1. Crédito Tributário. 2. Direito Tributário. 3. Extinção do Crédito Tributário. 4. Suspensão do Crédito Tributário. 5. Exclusão do Crédito Tributário. I. Silva, Nelson Fraga da. II. Faculdade de Direito do Sul de Minas. Graduação em Direito. III. Título. CDU 340 4 5 A toda minha família, em especial aos meus pais. Obrigado por todo amor e carinho incondicionais e tudo por tudo o que sempre fizeram e fazem por mim! Sem vocês a realização deste sonho não seria possível! 6 AGRADECIMENTOS Agradeço em primeiro, à Deus pela saúde e força de vontade que possibilitam alcançar meus objetivos. A minha querida namorada, Lívia Maria, por toda ajuda amor e carinho. Este caminho seria insosso sem sua presença, muito obrigado. Ao meu orientador prof. Nelson Fraga da Silva por sua orientação, pelo seu grande empenho, dedicação e, sobretudo, por estar sempre à disposição, ensinando o caminho a ser seguido para a realização do presente trabalho. A esta universidade e todo seu corpo docente e funcionários, que muito nos ensinam diariamente, nos mostrando a responsabilidade e grandeza de ser um operador do direito. Aos professores que compõem a respectiva banca por sua disponibilidade e colaboração. Ao Prof. e diretor da Faculdade de Direito do Sul de Minas Leonardo de Oliveira Rezende a todos que compõe a estrutura organizacional desta instituição, pela busca contínua pela qualidade de ensino, bem como pela estrutura oferecida. A minha querida amiga Gabrielle Marques pela ajuda no trabalho com a tradução. Aos meus caros e importantíssimos colegas pelo companheirismo, amizade e dedicação ao longo do curso, Zona Leste Semper Fi. “A beleza é a única coisa preciosa na vida. É difícil encontrá-la - mas quem consegue descobre tudo.”. Frase de Charles Chaplin (1889 - 1977). 8 RESUMO SANTOS, Wallace Luiz de Oliveira Santos. Crédito Tributário, Extinção, Exclusão e Suspenção. 2017. 46f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação) – Faculdade de Direito do Sul de Minas. Bacharelado em Direito, Pouso Alegre, 2017. O presente trabalho visa à exploração dos institutos voltados para o entendimento do Crédito Tributário. Tem como fim demonstrar o passo a passo da constituição de tal ônus tributário em face ao contribuinte, tratando de temas conceituais básicos necessários para uma explicita compreensão. É dividido em três capítulos, tendo o primeiro o objetivo de especificar aspectos básicos do direito tributário e sua função junto ao direito financeiro para a manutenção do Estado, tal como a importância do tributo ao país. O segundo capítulo explora os institutos necessário para a concretização do Crédito Tributário, tratando desde a diferença entre a hipótese de incidência e o fato gerador, até os tipos específicos de lançamento de forma mista, por homologação e de ofício. Por fim, o terceiro capítulo explora as características do Crédito tributário constituído e principalmente os institutos capazes de acarretarem seu fim. Palavras-Chaves: Crédito Tributário; Direito Tributário; Extinção do Crédito Tributário; Suspenção do Crédito Tributário; Exclusão do Crédito Tributário. ABSTRACT SANTOS, Wallace Luiz de Oliveira Tax Credit, Extinction, Exclusion and Suspension. 2017. 52f. Course Conclusion Monograph (Graduation) – Faculdade de Direito do Sul de Minas. Bachelor in Law, Pouso Alegre, 2017. The present assignment aims at the exploration of institutes focused on understanding the Tax Credit. Its purpose is to demonstrate the step by step of the constitution of such tax burden in relation to the taxpayer, dealing with basic conceptual themes necessary for an explicit comprehension. It is divided into three chapters, the first of which has the objective of specifying basic aspects of tax law and its function with the financial law for the maintenance of the State, as well as the importance of the tribute to the country. The second chapter explores the institutes necessary for the concretization of the Tax Credit, dealing with the difference between the incidence hypothesis and the generating fact, up to the specific types of mixed tax release, by homologation and ex officio. Lastly, the third chapter explores the characteristics of the Tax Credit constituted and mainly the institutes capable of bringing about its end. Keywords: Tax Credit; Tax Law; Extinction of Tax Credit; Suspension of Tax Credit; Exclusion of Tax Credit. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 12 1. ASPECTOS BÁSICOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO E DO TRIBUTO ................ 13 1.1. Tributos .......................................................................................................... 16 1.1.1. Imposto ....................................................................................................... 17 1.1.2. Taxa ............................................................................................................ 18 1.1.3. Contribuição de Melhoria ............................................................................ 19 1.1.4. Contribuição Social .................................................................................. 20 1.1.5. Empréstimo Compulsório ............................................................................ 20 2. A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO................................................. 22 2.1. Hipótese de Incidência ................................................................................... 22 2.2. Fato Gerador .................................................................................................. 23 2.3. Obrigação Tributária ...................................................................................... 24 2.3.1 O Sujeito ativo .............................................................................................. 25 2.3.2 Sujeito Passivo ............................................................................................. 25 2.3.3. Causa .......................................................................................................... 26 2.3.4.Objeto........................................................................................................... 27 2.4. Lançamento ................................................................................................... 28 2.4.1. Modificação do Lançamento ....................................................................... 31 2.4.2 Modalidadesde Lançamento ....................................................................... 31 2.4.2.1 Lançamento Direto: ................................................................................... 31 2.4.2.2 Lançamento Misto: .................................................................................... 32 2.4.2.3 Lançamento por homologação: ................................................................. 33 2.4.2.4 Lançamento por Arbitramento ................................................................... 34 3. O Nascimento, Extinção, Suspensão e Exclusão do Crédito Tributário ........ 35 3.1. Diferenciação de Contribuinte e Responsável ............................................... 36 3.2. Diferenciação de responsabilidade por substituição e por transferência ....... 38 3.2.1. Substituição Tributária................................................................................. 38 3.2.2. Transferência Tributária .............................................................................. 39 3.3. Garantias e Privilégios do Crédito Tributário .................................................. 39 3.4. Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário .......................................... 40 3.5. Extinção do Crédito Tributário ........................................................................ 42 11 3.5.1 Pagamento ................................................................................................... 43 3.5.2. Remissão .................................................................................................... 43 3.5.3. Transação ................................................................................................... 43 3.5.4. Compensação ............................................................................................. 44 3.5.5. Conversão do Depósito em Renda .......................................................... 45 3.5.6 Pagamento Antecipado e a Homologação do Lançamento .................... 45 3.5.7 Consignação em Pagamento .................................................................. 46 3.5.8 Decisão Administrativa Irreformável ........................................................ 46 3.5.9 Decisão Judicial Passada em Julgado ................................................... 46 3.5.10 Dação em Pagamento ............................................................................ 47 3.6 Exclusão do Crédito Tributário .................................................................... 47 3.6.1 Isenção .................................................................................................... 48 3.6.2 Anistia ...................................................................................................... 49 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................... 50 REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 52 INTRODUÇÃO Trata-se o Estado de uma entidade com poder soberano para governar um povo dentro de uma área territorial delimitada, para a manutenção desta republica federativa que é o Brasil, um estado de direito que busca a igualdade e dignidade para seu povo, necessita o Estado captar recursos, seja de seu próprio povo ou de operações financeiras e industriais realizadas em seu território. Para a realização de tais fatos, o estado utiliza-se do direito tributário através de seus tributos, acarretando obrigações onerosas àqueles que se beneficiarem do sistema, dispondo hipóteses nas normas legais para a composição da obrigação tributária. No entanto, para haver a efetiva cobrança de tais obrigações, deve o estado transforma-las em liquidas e exigíveis, isto só ocorre através da constituição do Crédito Tributário, que deve ser lançado pela autoridade administrativa após a constatação da realização do fato gerador. Não só a constituição da obrigação é importante, mas também os meios capazes de acarretar seu fim e suspensão, constando todos presentes neste trabalho, relatando do início ao fim todo tramite administrativo referente a tais institutos. 1. ASPECTOS BÁSICOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO E DO TRIBUTO Para compreender o instituto do crédito tributário, objeto deste estudo, deve entender o que é o direito tributário, ramo que possuí e regula tal instituto. O direito tributário como todas as áreas do direito é um complexo de normas reguladoras delimitadas pela sociedade, tem como objetivo a captação de recursos e é a principal fonte das receitas públicas. A principal característica do estado é a sua soberania política, que lhe confere poderes especiais, dentre o qual tributar, isto é a capacidade e necessidade de coletar valores dos particulares para manter sua estrutura e fornecer à sua população os serviços que lhe são competentes, como a concretização dos objetivos fundamentais previstos no artigo 3º da Constituição Federal, sendo o tributo a principal fonte de receita pública. Para o estado poder tributar é necessário que o mesmo crie tributos e especifique normas restritivas capazes de onerar o contribuinte quando este as descumprir, sendo regido pelo princípio da anterioridade, pois conforme determina a carta magna, é dever de todos conhecer as normas regulamentadoras a que se submetem, desta forma, o estado através do direito positivo emana e regulamenta as relações e normas jurídicas tributárias. Um dos ramos criados pelo direito positivo é o Direito Financeiro, sendo o Direito Tributário, uma mera parcela desta área, que segundo Hugo de Brito Machado1 é o “ramo do direito que se ocupa das relações entre fisco e as pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra os abusos deste poder”. Como também entendido pelo professor Eduardo Sabbag2: “o Direito Tributário é ramificação autônoma da Ciência Jurídica, atrelada ao direito público, concentrando o plexo de relações jurídicas que imantam o elo “estado versus contribuinte”, na atividade financeira do Estado, quanto a instituição, fiscalização e arrecadação de tributos.” 1 MACHADO, Hugo de Brito, Curso de direito tributário, 29. Ed. p.49. 2 SABBAG, Eduardo, Manual de Direito Tributário, 9. Ed. p . 41. 14 As relações no direito tributário são construídas através de dois agentes, o ativo e o passivo, sendo o ativo o ente tributante ou pessoas jurídica de direito público interno e o passivo o contribuinte, seja ele pessoa física ou jurídica, sendo a jurídica representada por seu responsável. É fundado em diversos princípios, dentre os quais o da Legalidade Tributária, que requer a devida previsão legal para que se constituir uma relação jurídica tributária, visto que representa uma garantia individual do contribuinte e ressalta a importância da lei como um limite aos governantes, conforme apontamentos também realizados por Eduardo Sabagg3: “(...)o tributo depende da lei para ser instituído e para ser majorado. Se o tributo é veículo de incasçao patrimonial, é prudente que isso ocorra segundo a vontade popular, cuja lapidação se dá no Poder Legislativo e em suas Casa Legislativas. Tal atrelamento no trinômio “tributo-lei-povo” assegura no particular um “escudo” protetor contra injunções estatais feitas por instrumento diverso de lei.” Ainda completa Ruy Barbosa Nogueira4 ao aduzir que: “O princípio da legalidade tributária é o fundamento de toda tributação, sem o qual não há de se falar em Direito Tributário” Outro princípio voltado à legalidade é o princípio da anterioridade tributária, este respaldado no artigo 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, demonstra obrigatoriedade de anteriorprevisão legal para a cobrança de tributos, que em caso de incorrer em violação deste preceito, acarreta inescusável vício de inconstitucionalidade, sendo um princípio fundamental à boa manutenção do direito tributário, sendo de extrema valia a leitura de um trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Melo na ADI nº 939-7, do Supremo Tribunal Federal com relatoria do Ministro Sydney Sanches. “O principio da anterioridade da lei tributária, além de constituir limitação ao poder impositivo do Estado, representa um dos direitos fundamentais mais importantes outorgados pela Carta da República ao universo dos contribuintes. (...) O respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como um dever inderrogável do Poder Público. A ofensa do Estado a esses valores que desempenham, enquanto categorias fundamentais que são, um papel subordinante na própria configuração dos direitos individuais ou coletivos, introduz um perigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, por completo, a harmonia 3 SABBAG, Eduardo, Manual de Direito Tributário, 9. Ed. p. 65. 4 NOGUEIRA, Ruy Barbosa, Direito tributário: estudo de casos e problemas, p.139. 15 que deve presidir as relações sempre tão estruturalmente desiguais entre as pessoas e o Poder. Não posso desconhecer (...) que os princípios constitucionais tributários, sobre representarem importante conquista politico-jurídica dos contribuintes, constituem expressão fundamental dos direitos outorgados, pelo ordenamento positivo, aos sujeitos passivos das obrigações fiscais. Desde que existem para impor limitações ao poder de tributar, esse postulados têm por destinatário exclusivo o poder estatal, que se submete, quaisquer que sejam os contribuintes, à imperatividade de suas restrições”. O direito tributário é também regido pelo princípio da isonomia, ou da igualdade, conforme lecionado por Aristóteles, Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade, é previsto no artigo 5º do texto constitucional, ao estabelecer que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (...)”. Enquanto o artigo 5º de maneira genérica preceitua a igualdade, o inciso II do artigo 150 da Constituição Federal, define de forma estrita ser vedado instituir tratamento diferenciado entre os contribuintes que se encontrem em caráter de igualdade, sendo proibida qualquer distinção pela sua ocupação profissional ou função que exerça. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...) II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; A irretroatividade tributária, é também um princípio do Direito Tributário, expõe que as normas são irretroativas, devendo respeitar os direitos fundamentais do contribuinte, não podendo a lei prejudicar direito adquirio, ato jurídico perfeito e a coisa julgado, é um princípio passível de exceções, sendo ele previsto no artigo 150, III, “a” da Constituição Federal. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. 16 Conforme elucidado, o direito tributário é constituído por diversos princípios, uns com importância fundamental para o entendimento do que este trabalho visa demonstrar, o ultimo princípio a ser descrito, tem suma importância na defesa do contribuinte, que é a vedação do confisco, cuja função é negar ao estado o direito retirar do contribuinte parcela considerável de seu bem sem lhe conceder retribuição financeira. Havendo exceções a este princípio, por exemplo, o bem poderá ser confiscado quando o contribuinte incorrer em pena de perdimento dos bens, como também em caso de utilização das terras para o plantio de plantas psicotrópicas, hipóteses previstas no artigo 5º, XLVI, “b” e no paragrafo único do artigo 243, ambos da Constituição Federal. 1.1. Tributos Conforme Ruy Barbosa Nogueira, “os tributos (...) são as receitas derivadas que o Estado recolhe do patrimônio dos indivíduos, baseado no seu poder fiscal (poder de tributar, as vezes consorciado com o poder de regular), mas disciplinado por normas de direito público que constituem o Direito Tributário.”5 De forma simplificada, conforme descreve o artigo 3º do Código Tributário Nacional, trata-se de toda prestação pecuniária e compulsória, que será instituída por meio de lei, não podendo ser multa e será cobrada mediante o lançamento. Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. É uma prestação pecuniária, ou seja, obriga o contribuinte a arcar com um pagamento ao estado em dinheiro, devendo ser feito conforme artigo 162, I do CTN, em moeda corrente ou cheque, sendo ainda previsto o pagamento por meio de vale postal, hoje não mais utilizado. É compulsório e não voluntário ou facultativo ao contribuinte, dada a supremacia do interesse público em relação ao particular, que é instituído por lei tendo seu 5 NOGUEIRA, Ruy Barbosa, Curso de direito tributário, 14. Ed. 155. 17 nascimento com a concretização da hipótese de incidência prevista nas normas, não importando a vontade das partes. Não pode constituir sanção de ato ilícito, ou seja, não pode ser multa, multa não é tributo e tributo não é multa, não se confundem, a multa é uma sanção utilizada pelo direito tributário em face ao contribuinte, uma penalidade a ser cobrada em razão ao descumprimento da obrigação tributária, sendo um acréscimo ao principal, não excluindo a obrigação do pagamento integral do crédito constituído. Por fim deverá ser lançado, sendo o lançamento um procedimento administrativo vinculado à autoridade administrativa. O Tributo poderá ser Vinculado ou desvinculado, quando o tributo é vinculado o contribuinte arca com o pagamento de um valor em razão de haver uma contraprestação por parte do Estado, entendem-se como tributos vinculados as: taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e o empréstimo compulsório. Já o desvinculado é aquele em que o contribuinte paga o devido tributo sem receber alguma contraprestação específica, o Estado poderá utilizar o dinheiro recebido da forma que entender necessária, não precisando haver uma ligação com o porquê do recebimento, havendo somente um tributo conhecido por esta forma, que é o imposto. De forma exemplificada, cada tributo possui as seguintes características: 1.1.1. Imposto É um tributo não vinculado, cuja obrigação tem seu fato gerador independente de qualquer atividade especifica estatal, mas sim relativa à vida privada do contribuinte, está previsto no artigo 16 do Código Tributário Nacional. Repisa-se que o mesmo não é ligado à atividade estatal, portanto interfere diretamente na esfera privada do contribuinte, bastando à realização do fato gerador para que a obrigação tributária nasça. Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independentede qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. 18 Conforme elucidado acima, o imposto é tributo desvinculado, portanto para o seu recebimento é simplesmente necessária a realização do fato gerador pelo contribuinte, não tendo caráter de retribuição ao mesmo, sendo facultativo ao estado utilizar tais valores da forma que melhor necessitar. Conforme José Eduardo de Melo, o imposto é “um tipo de tributo que tem como elemento fundamental um ato, negócio ou situação jurídica respaldada em substrato econômico, pertinente a uma pessoa privada, sem qualquer participação direta e imediata do Poder Público6”. 1.1.2. Taxa É possível notar uma modesta diferenciação entre o imposto e a taxa, conforme menciona Eduardo Sabagg, “fica fácil perceber que, no âmbito do imposto, “o contribuinte age e ele próprio arca com o gravame”; na seara da taxa, por sua vez, “o estado age, e o contribuinte arca com a exação”“. É uma prestação de serviço público, , tem como fato gerador uma ação estatal que beneficia o contribuinte de forma direta, portanto é vinculada a uma ação estatal realizada de forma direta pelo Estado, consta prevista nos artigos 77 a 79 do Código Tributário Nacional. Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. (Vide Ato Complementar nº 34, de 1967) Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do 6 NOGUEIRA, Ruy Barbosa, Curso de direito tributário, 14. Ed. 155. MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário, 8. ed., p. 55 19 Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966). Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas; III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários. Tem seu fato gerador no exercício regular do poder de polícia do estado, ou em casos onde o contribuinte recebe utiliza forma efetiva algum serviço público posto a sua disposição, não sendo possível a existência de taxa com base de cálculo de imposto e imposto com taxa. Uma de suas espécies é o conhecido preço público, na qual se cobra um valor por serviço prestado ao contribuinte, porém quem presta os serviços é a iniciativa privada, por concessão do Estado, conforme estudo disponibilizado por Thiago do Vale7 no site Direito Diário: “(...) Já as tarifas, também chamadas de preços públicos, são justamente isto: preços públicos. Ou seja: são valores cobrados pela utilização efetiva de serviços públicos não essenciais. Por serem não essenciais, esses serviços não geram dano ao Estado ou à coletividade caso não sejam utilizados, o que os tornam delegáveis. É o caso dos serviços postais, de água, de esgoto, de eletricidade, de telefonia, de transporte público, entre outros. São comumente delegados (tanto por concessão quanto por permissão ou autorização) a empresas públicas ou privadas. Assim, esses serviços são disponibilizados aos particulares mediante contratos firmados com estes, e as tarifas são justamente o preço estipulado contratualmente pela realização desses serviços.” 1.1.3. Contribuição de Melhoria 7 Disponível em:< https://direitodiario.com.br/diferencas-entre-taxas-de-servico-e-tarifas/ />. Acesso em: 22 de outubro 2017 20 Diferentemente da taxa, a contribuição de melhoria é prevista em razão de uma atuação estatal indireta ao contribuinte, através de obras públicas o Estado é capaz de acarretar uma valoração imobiliária aos bens de diversos contribuintes que puderem dispor de tais melhorias, razão que enseja uma cobrança compensatória ao Estado, sendo assim um tributo vinculado previsto no artigo 81 do Código Tributário Nacional. Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. 1.1.4. Contribuição Social As contribuições sociais tratam-se de tributos responsáveis por financiar a intervenção estatal na sociedade, atua diretamente no campo social e econômico, buscando sempre cumprir com as politicas estatais necessárias ao bom funcionamento do Estado, determinando instituir contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, consta previsto no artigo 149, Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. 1.1.5. Empréstimo Compulsório Apesar do nome, não se trata de um empréstimo propriamente dito, é considerado pela doutrina brasileira como um tributo vinculado, dado que atende necessidades especiais e somente pode ser instituído pela união, devendo respeitar o princípio da anterioridade conforme sua previsão do artigo 148 da Constituição Federal de 1988. 21 É considerado tributo por haver uma prestação pecuniária instituída por lei, com caráter compulsório, e cuja satisfação independe de atividade discricionária do poder público. Se o mesmo for restituído, o empréstimo compulsório não corresponderá a uma receita pública, mas sim a um simples ingresso de caixa as contas do governo. Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b" 22 2. A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO O crédito Tributário se constitui através de etapas jurídicas administrativasprevistas no ordenamento jurídico, devendo haver compreensão das mesmas para que se torne possível seu entendimento. Vale relembrar que o mesmo é fundado no cumprimento dos preceitos fundamentais previstos na Constituição Federal, tais como a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, buscar a redução das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem-estar da coletividade, razão pela qual tal área jurídica tem a finalidade obter a captação de recursos dos contribuintes. 2.1. Hipótese de Incidência A hipótese de incidência trata-se de uma tese hipotética que representa a previsão legal capaz de incidir a obrigação tributária, foi definida e prevista pelo legislador no plano hipotético e abstrato das leis, atrelada ao princípio da anterioridade tributária, representa fatos expostos no mundo fenomênico capazes de ensejar o nascimento da obrigação jurídica tributária, ou seja, é a hipótese que dá origem ao fato gerador, conforme definido pelo professor Eduardo Sabbag: “A hipótese de incidência tributária representa o momento abstrato, previsto em lei, hábil a deflagrar a relação jurídico-tributária. Caracteriza-se pela abstração, que se opõe à concretude fática, definindo-se pela escolha feita pelo legislador de fatos quaisquer do mundo fenomênico, propensos a ensejar o nascimento do episódio jurídico-tributário.8” Hipótese de incidência é um conceito legal, tem como sentido ser a representação de um fato. 8 SABBAG, Eduardo, Manual de Direito Tributário, pág. 763, 9ª edição. 23 Desta feita, nota-se a necessidade da utilização de outro instituto tributário que seja apto a realizar a hipótese legal prevista no mundo hipotético, estando este previsto no artigo 114, do Código Tributário Nacional, tendo função diferente da hipótese de incidência, o chamado fato gerador, ou “fato imponível” como definido pelo professor Geraldo Ataliba9, é também instituto de extrema e essencial importância ao estudo do crédito tributário. 2.2. Fato Gerador O fato gerador é a concretização da hipótese de incidência pelo contribuinte, é a realização do ato que torna exigível o cumprimento de um ônus por parte do contribuinte, devendo respeitar três elementos básicos, estes são: legalidade, economicidade e causalidade. É no momento em que ocorre o fato gerador que será definido a natureza jurídica do tributo, vale dizer, taxas, impostos, contribuições de melhoria. Está disposto no artigo 116 do Código Tributário Nacional: Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Para o fato gerador, não importa a validade do ato praticado pelo contribuinte, ou se o mesmo obteve algum efeito jurídico efetivo, desta forma atos nulos e ilícitos podem ser tributados, para Ricardo Lobo Torres10, “se o cidadão pratica atividades ilícitas com consistência econômica deve pagar o tributo sobre o lucro obtido, para não ser agraciado 9 ATALIBA, Geraldo, Hipótese de Incidência Tributária. 6. Ed., 3. tir. São Paulo: Malheiros, 2002, p.68 10 TORRES, Ricardo Lobo, Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, v. III, p.372. 24 com tratamento desigual frente as pessoas que sofrem a incidência tributária sobre os ganhos provenientes do trabalho honesto ou da propriedade legitima”. Todo este entendimento consta expresso no próprio CTN, nos artigos 118 e 126 com o fim de evitar fraudes, este entendimento regula o princípio da interpretação objetiva do fato gerador. Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. É regido pelo princípio da interpretação objetiva do fato gerador, fundamenta que para o fato gerador não há importância das características subjetivas relacionadas à pessoa destinatária do tributo, mas sim aos seus aspectos constitutivos dispostos nas normas jurídicas, razão que acarreta a tributação dos produtos que foram resultado de atividade criminosa, conforme entendido pelo Supremo Tribunal Federal no HC 77.530- RS1998. Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. Conforme define o artigo 126, a capacidade tributária trata da aptidão do agente que irá ocupar o polo passivo da obrigação tributária, dado que para a relação jurídica tributária conforme seus incisos são irrelevantes a capacidade civil, a aptidão para o total exercício de suas capacidades civis do contribuinte, vindo o terceiro a expor sobre a pessoa jurídica, vez que basta a configuração de uma unidade econômica ou profissional para que a mesma possa compor o polo passivo da relação tributária. 2.3. Obrigação Tributária 25 Conforme apoiado pela maioria da doutrina, a obrigação tributária basicamente possui quatro elementos, sendo estes, o sujeito ativo, o sujeito passivo, o objeto e a causa. 2.3.1 O Sujeito ativo O sujeito ativo é o credor da obrigação, divide-se em direto e indireto, o sujeito ativo direto é representado pelos entes da federação, União Estados, Municípios e Distrito Federal, já o sujeito ativo indireto, é uma fuga a regra imposta pelo artigo 119 do CTN, vez que o detentor dessa capacidade tributaria ativa são entes parafiscais, que assumem tal prerrogativa por delegação. Ambas modalidades possuem capacidade de proceder fiscalizações e arrecadações em face ao sujeito passivo à título de tributos. Art. 119. sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento. Importante ressaltar a impossibilidade no direito tributário de haver solidariedade no polo ativo, dada razão de que somente se paga o tributo a um único ente credor, sob as penas de incorrer em fato jurídico não tolerado por nossa legislação que é a bitributação. 2.3.2 Sujeito Passivo Sujeito passivo, é o polo oposto do ativo, é disposto no artigo 121 do CTN, representa o lado devedor da obrigação, divide-se também como o sujeito ativo em direto e indireto, sendo o direto o contribuinte que tenha uma relação pessoal e direta com o fato gerador, já o indireto é uma terceira pessoa escolhida por lei para pagar devido tributo, mesmo que esse nunca tenha realizado o fato gerador. Possuem também 26 responsabilidade solidária junto ao contribuinte terceiros preceituados nos incisos do artigo 134do CTN. Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que in"tervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. 2.3.3. Causa A obrigação tributária tem como causa o vínculo jurídico pré-existente no liame jurídico tributário nacional, devendo o fato gerador estar expresso em lei quando da obrigação principal , diferentemente da acessória, que se fundamenta em qualquer situação fática prevista no direito tributário, conforme ilustrado no livro Manural de direito tributário do professor Sabbag. Lei Tributária (art. 97) Legislação tributária (art. 96) O FATO GERADOR da obrigação tributária principal é a situação prevista em LEI como necessária e suficiente à sua ocorrência. O FATO GERADOR da obrigação tributária acessória é qualquer situação fática, prevista na LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, que não configure pagamento de tributo ou multa. Lei Causa ou FG Da Obrigação Principal Legislação Tributária Causa ou FG Da Obrigação Acessória 27 (art. 114 do CTN) (art. 115 do CTN) Cabe entendimento omitido anteriormente quanto ao fato gerador da obrigação principal e acessória, possível desentendimento ser sanado com mera leitura dos artigos 114 e 115 do CTN. Faz-se também necessária a explanação do objeto da obrigação tributária, fato que será aludido logo em seguida. Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. 2.3.4.Objeto O objeto da obrigação tributária é basicamente, a prestação imposta ao sujeito passivo contribuinte em razão da concretização do fato gerador (causa), podendo esta ser de cunho pecuniário ou de cunho não pecuniário, quando pecuniário tratará de uma obrigação principal, sendo esta a concretização do ato de pagar, quando for obrigação de fazer ou não fazer, ou seja, de cunho não pecuniário, considerar-se-á este uma obrigação acessória. A obrigação tributária principal tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito que dela for decorrente, já a acessória advém da legislação tributária e tem por objeto as obrigações de fazer ou não fazer, contendo o interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, segundo Harada: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. 28 § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Destarte resta de suma importância diferencia obrigação tributária de Crédito Tributário, onde a primeira materialmente possui as mesmas partes, objeto e vinculo jurídico que o crédito tributário, porém é ilíquida, sendo então dependente do lançamento para que se se torne liquida e assim constitua o crédito tributário, sendo possível então ela existir sem o crédito tributário, mas não o contrário, como exposto pelo mestre Harada11: “Do ponto de vista material, obrigação e crédito se confundem. As partes são as mesmas, o objeto é idêntico e o vínculo jurídico, idem. Surgida a obrigação, deve a Fazenda declarar sua existência, através do lançamento, apurando o quantum e identificando o sujeito passivo, quando então, aquela obrigação passará a existir sob a denominação de crédito tributário. Disso resulta que pode existir obrigação tributária sem o crédito tributário, mas o contrário não poderá ocorrer”. O artigo 140 do CTN, estabelece que a obrigação tributária principal é autônoma e que as circunstâncias que modificam o crédito tributário não afetam a obrigação tributária principal, ou seja, mesmo sendo anulado o lançamento e consequentemente pondo fim ao crédito tributário, a obrigação tributária continuará a existir. Art. 140. As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem. 2.4. Lançamento Como dispõe o artigo 142 do CTN, o lançamento é um procedimento administrativo, vinculado e obrigatório, que compete privativamente a uma autoridade administrativa, direcionado a identificar a ocorrência do fato gerador, o montante do tributo 11 HARADA, kiyoshi, Direito financeiro e tributário: 19. ed. p. 495. 29 devido e identificar o sujeito passivo e se necessário propor a aplicação da penalidade cabível. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional. No entanto, há na doutrina uma divisão em relação a sua natureza jurídica, uma parte realmente o conceitua como um procedimento igual ao descrito no CTN, já outra, o enxerga como um ato jurídico. Para o Professor Kiyoshi Harada o mesmo é como o exposto no código, um procedimento administrativo onde o agente público competente procede a verificação da subsunção do fato concreto à hipótese legal prevista, calcula o tributo devido, identifica o sujeito e se necessário aplica a pena cabível. “O lançamento é um procedimento administrativo no sentido de que um agente capaz procede a averiguação da subsunção do fato concreto à hipótese legal (ocorrência do fato gerador), a valoração dos elementos que integram o fato concreto (base de cálculo), a aplicação da alíquota prevista na lei para a apuração do montante do tributo devido, a identificação do sujeito passivo, e, sendo o caso, a propositura de penalidade cabível. Esta série de atos podem ser praticados, inclusive, em diferentes dias, mas no final da verificação dos requisitos previstos no art. 142 do CTN haverá sempre um documento exteriorizador daqueles atos, que é o lançamento eficiente para a constituição definitiva do crédito tributário”.12 Outra parte da doutrina, como o Professor Paulo de Barros, entende que o lançamento é ato jurídico e não um procedimento, para ele o mesmo consiste, muitas vezes, no resultado de um procedimento, mas quecom ele não se confunde. Para ele o procedimento não é imprescindível para o lançamento, e pode consubstanciar em ato isolado, independentemente de qualquer outro. “Lançamento tributário é o ato jurídico administrativo, da categoria dos simples, constitutivos e vinculados, mediante o qual se insere na ordem jurídica brasileira uma norma individual e concreta, que tem como antecedente o fato jurídico tributário e, como consequente, a formalização do vínculo obrigacional pela individualização dos sujeitos ativo e passivo, a determinação do objeto da prestação, formado pela base de cálculo e correspondente alíquota, bem como 12 HARADA, kiyoshi, Direito financeiro e tributário: 19. ed. p. 496. 30 pelo estabelecimento dos termos espaço-temporais em que o crédito há de ser exigido.” 13 O certo é que o lançamento não é um termo unívoco, mas sim uma terminologia equívoca, podendo significar tanto como procedimento ou ato jurídico, dependendo do contexto em que o mesmo é empregado ao longo do Código. Quando o sujeito passivo realiza o fato gerador da obrigação tributária, o poder público passa a exigir o crédito tributário da respectiva obrigação, ocorre o lançamento, mas este somente tem eficácia após o sujeito passivo ser notificado para que se transforme em liquido e exigível, onde ao não realizar o pagamento ou não apresentar sua defesa, estará o sujeito passivo suscetível à execução fiscal. Segundo demonstrado de forma brilhante e simplista por Sabbag14, o artigo 142 do CTN necessita de um estudo cauteloso para a compreensão do lançamento, posto que é o meio que dá liquides a obrigação tributária, segundo ele, conforme determina tal regra legal deve a autoridade administrativa: “1. Verificar a ocorrência do fato gerador: a ocorrência do fato imponível, como fato da vida real, descrito na norma, enseja o nascimento da obrigação tributária. Havendo a constituição do liame obrigacional, é possível se falar em quantificação e qualificação da obrigação tributária, por meio do lançamento; 2. Determinar a matéria tributável: visa reproduzir o espectro material de incidência, ou seja, ater-se ao elemento nuclear do tributo exigível. Com o lançamento, permite-se a aferição do an debeatur (o “se devido”). Exemplo: exige- se uma taxa espécie “taxa de serviço”, em razão da particularização do fato gerador na “prestação de um serviço público especifico e divisível”; ou, ainda, exige-se um imposto, o IR, em razão de seu fato gerador , particularizado no “acréscimo patrimonial”. Cabe ao lançamento externar tal núcleo tributável de incidência; 3. Calcular o montante do tributo devido: permite-se a aferição do quantum debeatur (o “quanto devido”). Assim, o lançamento torna o crédito tributário, antes inexigível e ilíquido, em crédito exigível e liquido. A liquidez, como é cediço, é atributo daquilo que se define, com precisão, quanto à extensão e limites; 4. Identificar o sujeito passivo: o lançamento tem o condão de demarcar, concretamente, a sujeição passiva, definida, normativa e abstratamente, na lei tributária, no bojo da estrita legalidade (Art. 97, III, CTN); 5. Propor, se for o caso, a aplicação da penalidade cabível: É o veículo hábil à exigibilidade das sanções cobradas em virtude do descumprimento da obrigação tributária. Nessa medida, o lançamento particulariza, concretamente, a exigibilidade da multa, definitiva, normativa, restritiva e abstratamente, na lei tributária (art. 97, v, CTN)”. 13 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário : 21. ed. p.390. 14 SABBAG, Eduardo, Manual de Direito Tributário, 9. ed. p . 867. 31 2.4.1. Modificação do Lançamento É direito do sujeito passivo ao não concordar com um lançamento, impugnar o que lhe é exigido, sendo a impugnação analisada pelos órgãos de primeira instância nos processos administrativos da Fazenda, caso a decisão seja favorável, o lançamento será modificado através de sua impugnação. Isto está previsto no artigo 145 do CTN além de mais duas hipóteses para alterar um lançamento que foi regularmente notificado ao sujeito passivo, onde o terceiro inciso se utiliza dos casos elencados no artigo 149 do mesmo código. Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser Alterado em virtude de: I. Impugnação do sujeito passivo; II. Recurso de ofício; III. Iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no Artigo 149. 2.4.2 Modalidades de Lançamento O lançamento é feito pela autoridade administrativa e pelo próprio contribuinte, podendo ser realizado de quatro formas: I. Lançamento Direto ou de Ofício; II. Lançamento Misto; III. Lançamento por Homologação. IV. Arbitramento 2.4.2.1 Lançamento Direto: O lançamento de ofício ou direto está previsto no artigo 149 do CTN. É efetuado diretamente pelo agente público competente sem qualquer ajuda do sujeito passivo, ao identificar a ocorrência do fato gerador, o próprio fisco identifica o sujeito, calcula o 32 montante do tributo devido e promove a notificação do sujeito passivo. Nesta modalidade de lançamento, o risco pela interpretação da lei é de total responsabilidade do agente público competente, visto que o mesmo é também responsável pela entrega tempestiva da notificação do lançamento ao sujeito passivo. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I. Quando a lei assim o determine; II. Quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III. Quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV. Quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V. Quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI. Quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII. Quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII. Quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX. Quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. 2.4.2.2 Lançamento Misto: O lançamento misto é efetuado com base nas declarações tributárias prestadas pelo sujeito passivo ou terceiro à autoridade administrativa. O lançamento depende da declaração a ser efetuada pelo sujeito passivo e assim ser lançada pelo fisco nos termos do artigo 147 do CTN, podendo o fisco que incumbido de revisar a declaração em caso de erro, retificar de oficio, ou até mesmo ao declarante que perceber e comprovar o erro, retificar a declaração antes que o lançamento seja notificado. Quando constatar que a declaração está dotada de reticência, insinceridade ou omissão visando em relação ao 33 valor, poderá a autoridade administrativa desprezar a declaração e arbitrar um valor referente a mesma mediante processo regular como consta no artigo 148 do CTN.Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. §1ºA retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. §2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. 2.4.2.3 Lançamento por homologação: No lançamento por homologação, o sujeito passivo antecipa o pagamento do tributo, sem o exame prévio da autoridade administrativa, ao tomar conhecimento, a autoridade administrativa poderá homologa-lo quando correto, extinguindo então o crédito tributário, caso não seja homologado abre-se espaço para o lançamento de ofício para haver a diferença de valor ainda existente. Deve o fisco observar os valores já pagos pelo sujeito passivo, salvo em caso de dolo. O lançamento por homologação efetuado de duas formas pelo fisco, através da forma expressa e da forma tácita, estando previsto no artigo 150 do CTN. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1o o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. 34 § 3o os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4o Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 2.4.2.4 Lançamento por Arbitramento Apesar de grande parte da doutrina voltada ao estudo da área financeira do direito, em especial o direito tributário, não considerar o arbitramento uma forma de lançamento, o CTN expressa em seu artigo 148 que quando o cálculo tenha por base ou considere o valor do preço dos bens, direitos e serviços, a autoridade responsável arbitrará o valor ou preço caso as declarações, esclarecimentos e documentos não mereçam fé ou sejam omissos. Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Conforme a incidência de entendimentos diversos sobre tal modalidade utiliza-se de exemplo o doutrinador Sacha Calmon Navarro Coêlho, que define o arbitramento como uma mera apenas técnica do lançamento de ofício, ocorrendo tal procedimento “tanto nos tributos que deveriam ser lançados com base em declaração do contribuinte quanto nos lançados por homologação”, hipótese em que a Fazenda está autorizada a “pôr de lado a escrita, os livros e demais informações prestadas pelo sujeito passivo (havendo omissão, fraude ou simulação)” com o fito de garantir o recolhimento do tributo (COÊLHO, 2006, p. 768). 35 3. O NASCIMENTO, EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO O Crédito tributário, conforme já demonstrado necessita da incidência de outros institutos para se concretizar e trata-se de um direito subjetivo do Estado de gerar uma obrigação a ser paga em forma de tributo, este decorrente de uma obrigação tributária, que conforme aponta a teoria dualista, deve ser declarado através do lançamento, tendo assim, uma data ou prazo determinado em lei. Este Crédito Tributário é decorrente da Obrigação Tributária, possuindo a mesma natureza desta, inclusive não são diferenciados pela teoria monista, restando como resultado da conjugação da lei, do fato gerador e do lançamento, podendo ele ser modificado, extinto, excluído ou ter sua exigibilidade suspensa quando resultar em algum dos casos previstos em lei, entretanto estas alterações podem ou não afetar a obrigação tributária que lhe deu origem. Conforme o entendimento da teoria dualista é apoiado pela maior parte da doutrina, é o lançamento que caracteriza natureza constitutiva e exigível da obrigação tributária, melhor dizendo, somente através do lançamento é que o Crédito Tributário é declarado existente, sendo assim possível de cobrança por parte do estado daquilo anteriormente constatado como uma mera obrigação tributária, criada pelo contribuinte ao concretizar o fato gerador, possuí efeitos ex tunc, retroage no tempo atuando a partir e com a vigência da lei da época do fato gerador, não sofrendo qualquer alteração em relação a modificação ou revogação da lei. Porém, resta compreendido que em regra, que fica exposto através da lei ao sujeito passivo da obrigação todos os elementos de sua responsabilidade, seja a hipótese de incidência que acarreta ao fato gerador, mas também quanto aos aspectos financeiros que concretizam a relação tributária. Assim sendo, muitas vezes a depender do caso, se a lei forneceu todos os meios para o sujeito passivo arcar com tal cumprimento, não deve o mesmo aguardar o sujeito ativo requerer-lhe tal obrigação, mas sim cumpri-la independentemente da autoridade administrativa competente manter-se inerte ou não 36 Caso o lançamento com fins de arrecadação do tributo não seja efetuado, pode até mesmo sujeitar os funcionários públicos responsáveis a crime de responsabilidade funcional, dada sua importância. Ele possuí diferentes modalidade de lançamento, podendo ser de ofício, por declaração e por homologação, podendo-se utilizar de arbitramento, que é uma técnica que pode ser empregada tanto no efetuado por declaração, quanto por homologação, sendo ela cabida somente quando o sujeito passivo apresentar declarações omissas, incompletas, controversas ou indignas de fé. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidadefuncional. O Crédito Tributário é disposto no Código Tributário Nacional, havendo diversas menções a sua natureza, nascimento, modificação e fim, como os artigos descritos abaixo: Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Art. 140. As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem. Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos em Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. 3.1. Diferenciação de Contribuinte e Responsável Há de se fazer a diferenciação entre o contribuinte e o responsável, previstos no artigo 121 do CTN, a fim de se entender os integrantes do polo passivo, posto que o contribuinte seja toda pessoa física ou jurídica que efetivamente efetue o fato gerador e se revista da condição de contribuinte, ele assume uma relação pessoal e direta com o fato gerador, ficando evidenciado que o contribuinte auferiu vantagem devido a realização do fato imponível. 37 Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. O responsável é aquele que tem uma obrigação tributária decorrente de norma legal, mesmo com o mesmo não assumindo a condição de contribuinte, sendo sujeito passivo indireto, dada a vinculação ao fato gerador e o crédito tributário, conforme artigo 128 do CTN. Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. O contribuinte possui responsabilidade meramente pessoal, dado que possui vinculo direto com a obrigação tributária, enquanto o responsável pode ser responsabilizado de forma pessoa ou subsidiária, sendo as diferenciações previstas nos artigos 131, 134 e 135 do CTN, definindo os artigos 134 e 135 a responsabilidade de terceiros. Art. 131. São pessoalmente responsáveis: I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; (Redação dada pelo Decreto Lei nº 28, de 1966) II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação; III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão. Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; 38 VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 3.2. Diferenciação de responsabilidade por substituição e por transferência 3.2.1. Substituição Tributária Substituição Tributária A substituição tributária é atribuída por lei, já é uma previsão legal que acarreta a responsabilidade antes da incidência do fato gerador, responsabilidade não há mudança subjetiva, vez que o substituto ocupa o polo passivo da obrigação tributária desde o início. Obriga o terceiro a arcar com a com o valor da obrigação tributária sem o contribuinte sequer compor também o polo passivo, não tendo o contribuinte dever algum de arcar com a obrigação. Segundo José Eduardo de Melo15: “Trata-se a substituição de imputação de responsabilidade por obrigação tributária de terceiro que não praticou o fato gerador, mas que tem vinculação indireta com o real contribuinte. O substituto tem que decorrer naturalmente do fato imponível, da materialidade descrita (hipoteticamente) na norma jurídica, não podendo ser configurado por mera ficção do legislador. Deve inserir-se em uma realidade do sistema jurídico, permeada pelos princípios da segurança, certeza e do direito de propriedade, uma vez que o patrimônio das pessoas só pode ser desfalcado por fatos efetivamente realizados, e que contenham ínsita a capacidade contributiva”. É um instituto fundado em atender o interesse da administração tributária, vez que, é de extrema dificuldade para a administração fiscalizar uma gama grande e complexa de contribuintes, tentar evitar a evasão tributária se utilizado de uma fiscalização concentrada e também, acelerar a arrecadação ao estado, acarretando uma disponibilização de recursos mais rápida. 15 MELO, José Eduardo Soares. Curso de direito tributário, 8. ed., p.274 39 Bons exemplos de substituição tributária, para um melhor entendimento, são a obrigação do empregador já descontar o valor do IRRF do empregado, a retenção na fonte do imposto de renda nos fundos de previdência privada para o repasse à união, além do dever da Caixa Econômica Federal reter o valor do IR na fonte no caso de alguém vencer prêmio de loteria. 3.2.2. Transferência Tributária Na transferência tributária, diferentemente da substituição, o terceiro ocupa o lugar do contribuinte no polo passivo, dado que a mesma só acontece após a incidência do fato gerador devido a um preceito legal que define outra pessoa para ocupar o lugar do contribuinte, como exemplo, no caso de morte do contribuinte. Conforme explicita Sabagg16, “depois de surgida a obrigação tributária contra uma pessoa certa e determinada, é ela transferida a outrem, em consequência de um fato que lhe é posterior”, sendo dispostas nos artigos 124 e 125, além dos já colacionados acima. Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II - a isenção ou remissão decrédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. 3.3. Garantias e Privilégios do Crédito Tributário 16 SABBAG, Eduardo, Manual de Direito Tributário, 9. Ed. p . 811. 40 O crédito tributário faz com que todos os bens do integrante polo passivo respondam pelo seu pagamento, independente da origem e natureza dos bens, podendo até mesmo utilizar aqueles onerados com clausula de direito real de inalienabilidade. Tal instituto possui, com exceção dos créditos decorrentes de relação ou acidente trabalhista, preferencia em relação a todos os outros tipos de crédito, sendo assim realizado primeiro ante todos os outros, inclusive no inventário e arrolamento, só podendo haver a real partilha após provada quitação dos tributos devidos . Caso o sujeito passivo possua um ônus tributário perante o estado, conforme o artigo 185, toda alienação ou oneração realizada pelo mesmo será fraudulenta, visto que tal ação pode estar sendo realizada visando à evasão tributária, fato que não ocorrerá caso o contribuinte possua patrimônio superior ao da obrigação devida. Há uma exceção da exceção à incidência dos créditos tributários, quando decretada a falência do integrante do polo passivo, tal obrigação será considerada extraconcursal, sendo assim, pagos antes dos créditos originados do direito trabalhista, devendo a empresa apresentar a prova de quitação dos tributos para poder ser beneficiada com a recuperação judicial. Devendo ainda a administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, e as suas autarquias, conforme artigo 193 do CTN, requerer a comprovação da regularidade da empresa concorrente para aceitar a proposta em concorrência publica. 3.4. Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário A Suspensão do Crédito Tributário é descrita no artigo 151 do Código Tributário Nacional. Conforme já aludido se o fato gerador ocorreu, a exigibilidade do crédito é legitima e de fato cabe ao contribuinte a obrigação de arcar com o tributo advindo da obrigação tributária, entretanto, por força da suspensão, esta exigibilidade fica paralisada, não surtindo mais seus efeitos enquanto a causa que a gerou não for integralmente resolvida. 41 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – moratória; II – o depósito do seu montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento. Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes. Repisa-se que o fato gerador constitui a obrigação tributária, tendo a exigibilidade conferida através do lançamento, sendo assim passível de cobrança pelo sujeito ativo, estando previsto no artigo 141 do CTN que o crédito tributário regularmente constituído poderá ser suspenso somente nos casos previstos no artigo 151, assim sendo, entende ser um rol taxativo, somente as hipóteses contidas em tal dispositivo podem gerar sua suspenção, impedindo assim do sujeito ativo cobrar temporariamente do sujeito passivo. As hipóteses previstas dispostas no artigo aludido podem ser plenamente compreendidas através da leitura de um elucidativo estudo disponibilizado pela EBRADI disposto no site da jusbrasil17: “1. Moratória: versa sobre a dilação do prazo para pagamento do tributo. Logo, uma vez concedida, tem-se a extensão do prazo para adimplemento da obrigação tributária. A moratória é dada em circunstâncias excepcionais, como calamidade pública e desastres naturais. É excepcional, pois – em regra – o ente público de respeitar o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, ainda que não esteja renunciando ao pagamento, a retardamento deste impacta no orçamento. 2. Parcelamento: é a hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário incluída ao CTN em 2001. Constitui instituto que visa à recuperação do crédito vencido. Deve ser instituído, exclusivamente, por meio de lei, a fim de tentar recuperar os tributos que foram deixados de pagar. A lei dá benefício para incentivar o pagamento, como desconto na multa e juros e pagamentos em longo prazo. É diferente da moratória, pois no parcelamento o crédito já está vencido e, por isso, além da correção monetária, há a incidência de juros e multa. 3. Depósito de seu montante integral: é a modalidade suspensiva do crédito tributário em que já há em andamento uma discussão administrativa ou judicial acerca do crédito. É um meio de suspender a exigibilidade do crédito tributário enquanto se discute a obrigação tributária principal. Vale mencionar que é a única modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário do rol do art. 151 do CTN que suspende a incidência de juros e multa. Sendo que a correção do valor se dará na conta judicial. 17 EBRADI, Entenda as cinco hipóteses de suspensão do crédito tributário, 2017. Disponível em:<https://ebradi.jusbrasil.com.br/artigos/448301005/entenda-as-cinco-hipoteses-de-suspensao-do-credito- tributario />. Acesso em: 22 de outubro 2017. 42 4. Reclamações e recursos nos termos do processo administrativo tributário: é a modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em razão do processo administrativo iniciado. Aqui, a impugnação do lançamento feito de ofício ou por declaração suspende a exigibilidade do crédito tributário. Já o lançamento por homologação não permite discussão por processo administrativo (pois, não há erro do Fisco, uma vez que quem faz é o próprio contribuinte). Ademais, não é possível discutir em processo administrativo a inconstitucionalidade de lei, pois é prerrogativa do Poder Judiciário. 5. Concessão de medida liminar ou tutela antecipada em mandado de segurança e outras espécies de ação judicial: a concessão da liminar, igualmente, suspende a exigibilidade do crédito tributário, mas não cessa a correção monetária. Vale notar que no direito tributário, é utilizado o termo “liminar” para qualquer decisão de cognição sumária.” 3.5. Extinção do Crédito Tributário A extinção do crédito tributário faz com que ocorra seu desaparecimento, podendo este ser arrazoado por inúmeros motivos, sendo normalmente extinto pelo seu mero pagamento. Todas as causas que acarretam tal fim ao crédito tributário encontram-se previstas no artigo 156 do CTN, ao ser tal ônus extinto, não mais poderá o sujeito ativo cobra-lo novamente. É importante ressaltar que tal extinção quando arrazoada por vício presente no lançamento, esta estritamente ligada ao crédito tributário que ela é ligada, não extinguindo a obrigação tributária, podendo esta ser objeto de um novo lançamento. Dispõe o art. 156 do Código Tributário Nacional que: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I – o pagamento; II – a compensação; III – a transação; IV – a remissão; V – a prescrição e a decadência; VI – a conversão do depósito em renda; VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII – a consignação em pagamento; IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X – a decisão judicial passada em julgado; XI – a dação
Compartilhar