Capítulo 42. TUTELA PROVISÓRIA 1

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2017 - 07 - 18 
Curso Avançado de Processo Civil - Volume 2 - Edição 2016
DÉCIMA PARTE - COGNIÇÃO SUMÁRIA NO PROCEDIMENTO COMUM
DÉCIMA PARTE - COGNIÇÃO SUMÁRIA NO
PROCEDIMENTO COMUM
(Autores)
Luiz Rodrigues Wambier
Eduardo Talamini
Capítulo 42. TUTELA PROVISÓRIA 1
42.1. Fundamentos constitucionais da tutela provisória
A Emenda Constitucional 45 consagrou explicitamente no texto da Constituição a
garantia fundamental da razoável duração do processo judicial e administrativo e dos
meios que assegurem a celeridade de sua tramitação (art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988). Antes
disso, o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos),
ratificado pelo Brasil, também estabelecia o direito a um processo com duração razoável
(art. 8.º) - garantia essa que, portanto, já estava integrada ao rol de direitos fundamentais
do direito interno (por força do art. 5.º, § 2.º, da CF/1988 - v. vol. 1, n. 3.25). Ademais, da
própria garantia do devido processo legal já era extraível semelhante imposição. Como
apontado no vol. 1 (n. 3.6), a garantia do devido processo legal significa a determinação de
um processo razoável - o que abrange obviamente a razoabilidade de sua duração.
Por outro lado, a norma do art. 5.º, XXXV, da CF/1988, ao assegurar o direito
fundamental à proteção jurisdicional está necessariamente garantindo uma tutela
adequada, efetiva e tempestiva (vol. 1., n. 3.4 e 3.5).
Desse conjunto de normas fundamentais diversas imposições são extraíveis.
Para que o processo dure apenas o razoável, para que a proteção jurisdicional seja
oportuna e adequada, diversas providências são exigidas - tanto do legislador
infraconstitucional, quanto da administração da Justiça e ainda do próprio juiz.
São necessários: (i) procedimentos racionais e simplificados (que, por exemplo,
prestigiem de um lado a efetiva depuração do material controvertido - o que deveria
ocorrer sobretudo no saneamento do processo - e, de outro, soluções conciliatórias),    (ii)
formas processuais e meios executivos compatíveis com os tipos de conflitos a solucionar
e (iii) adequada organização e preparo dos órgãos judiciais e de seus agentes - e outras
tantas diversas providências. 2
Entre elas, destaca-se a previsão de mecanismos aptos a assegurar o possível resultado
prático que normalmente se teria apenas no final do processo, conservando as condições
para que tal resultado possa futuramente ocorrer ou desde logo adiantando esse
resultado, tendo em vista situações de urgência (o perigo na demora) ou uma
redistribuição do ônus da demora do processo à luz das concretas alegações e defesas das
partes.
Ou seja, não basta (e não é sempre possível) acelerar o processo como um todo. Então,
em certas hipóteses - e observados limites -, cabe adiantar o seu possível resultado ou,
quando menos, manter as condições para que ele possa futuramente se concretizar.
É nesse contexto que se insere a tutela provisória prevista no ordenamento brasileiro
para:
(a) debelar situações de perigo na demora; ou
(b) redistribuir o ônus do tempo da tramitação processual, quando há grande evidência
da razão do demandante, embora o juiz ainda não tenha reunido elementos suficientes
para o julgamento definitivo de procedência.
A concessão de uma providência antes do momento em que o julgador estaria
propriamente em condições de definitivamente decidir sobre ela implica restrição aos
direitos do contraditório e da ampla defesa da parte que sofrerá a medida. Será necessário
sopesar os valores jurídicos envolvidos, a fim de se verificar qual o mais grave risco, no
caso concreto, concedendo-se ou não a tutela provisória (proporcionalidade - v. vol. 1, n.
3.24).
42.2. Panorama da tutela provisória no CPC/15
O Código de 2015 reformulou o sistema de tutela judicial fundada em cognição
sumária.
Unifica-se em um mesmo regime geral, sob o nome de "tutela provisória", a tutela
antecipada e a tutela cautelar, que se submetiam a disciplinas formalmente distintas no
Código de 1973.
42.2.1. Tutela de urgência e tutela de evidência
A tutela provisória poderá fundar-se em "urgência" ou "evidência" (art. 294, caput, do
CPC/2015). A distinção já existia no diploma de 1973, embora não estivesse explicitada
(arts. 273, I, 461, § 3.º, e 796 e ss. do CPC/1973 versus art. 273, II e § 6.º, do CPC/1973).
A tutela de urgência será concedida quando forem demonstrados elementos que
indiquem a probabilidade do direito, bem como o perigo na demora da prestação da tutela
jurisdicional (art. 300 do CPC/2015).
A tutela da evidência, por sua vez, dispensa a demonstração de periculum in mora
quando existe intensa probabilidade de procedência da pretensão formulada, em casos
enumerados em lei (art. 311, I a IV, do CPC/2015 - v. n. 42.10, adiante).
42.2.2. Tutela de urgência cautelar e antecipada
A tutela urgente é subdivida em "cautelar" e "antecipada", com ambas podendo ser
concedidas em caráter antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único, do CPC/2015).
Embora se mantenha a distinção conceitual entre ambas, confere-se-lhes o mesmo
tratamento jurídico. Aplica-se a ambas o mesmo regime quanto a pressupostos e via
processual de pleito e concessão. A unificação de regime é positiva, seja sob o aspecto do
rigor científico, seja pelas vantagens práticas. Retoma-se o tema adiante.
42.2.3. Tutela de urgência incidental e antecedente
A tutela de urgência pode ser requerida e concedida em caráter antecedente ou em
caráter incidental (art. 294, parágrafo único, do CPC/2015).
A tutela de urgência é requerida em caráter antecedente quando o autor apenas
formula pedido relativo a ela, deixando para um segundo momento o pedido principal (
i.e., o pedido da tutela jurisdicional definitiva).
Já o requerimento de tutela urgente incidental é aquele formulado quando já está em
curso o processo relativo ao pleito de tutela principal.
42.2.4. Eliminação da duplicidade de processos
Quando requerida em caráter incidental, a medida (seja ela cautelar ou antecipada)
terá lugar dentro do processo em curso, sem autuação apartada e independentemente do
pagamento de custas (art. 295 do CPC/2015).
Quando o pedido for formulado em caráter antecedente, isso implicará obviamente a
constituição de um processo. Todavia, subsequentemente, o eventual pedido principal
será formulado nessa mesma relação processual (arts. 303, § 1.º, I, e 308 do CPC/2015).
Essa é também uma inovação elogiável. O modelo do processo cautelar autônomo,
adotado pelo Código de 1973, mostrou-se desnecessário e mesmo contraproducente.
42.2.5. O ônus da formulação do pedido principal
Na tutela urgente incidental, vigora integralmente o regime jurídico único para ambas
as modalidades, cautelar e antecipada. Mas, na tutela de urgência requerida em caráter
antecedente, há parcial dicotomia de disciplinas, que em grande medida põe a perder o
propósito de unificação de regimes das medidas urgentes.
Ainda que admitindo tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada em caráter
antecedente, o Código previu regras distintas para uma e outra, no que tange ao ônus de
formulação de pedido principal, depois de efetivada a medida urgente.
Uma vez efetivada a tutela cautelar em caráter antecedente, o autor fica incumbido de
formular o pedido principal no prazo de trinta dias, sob pena de cessação de eficácia da
medida (arts. 308 e 309, I, do CPC/2015). Caso cessada a eficácia da tutela cautelar, é
vedada a renovação do pedido, salvo por fundamento diverso (art. 309, parágrafo único,
do CPC/2015).
Já se a tutela urgente deferida em caráter preparatório for antecipada, o autor tem
ônus de complementar sua argumentação e confirmar o pedido de tutela final em quinze
dias, ou em outro maior que o juiz lhe der, sob pena de extinção do processo sem
julgamento de mérito (art. 303, §§ 1.º, I, e 2.º, do CPC/2015).
Aí já se tem clara diferença no regime das duas providênciasurgentes, quando
pleiteadas em caráter preparatório. Mas a distinção vai bem mais longe.
42.2.6. Estabilização da tutela antecipada
Na hipótese de tutela antecipada antecedente, o ônus do autor de formular pedido
principal deve ainda ser conjugado com outra imposição normativa. Se o réu não recorrer
da decisão concessiva da tutela antecipada, o processo, uma vez efetivada integralmente a
medida, será extinto. Todavia, a providência urgente ali concedida manterá sua eficácia
por tempo indeterminado (art. 304 do CPC/2015).
Vale dizer, a tutela antecipada antecedente estabilizar-se-á. Ela continuará produzindo
os seus efeitos enquanto não for revista, reformada ou invalidada mediante ação própria
em um novo processo (art. 304, § 3.º, do CPC/2015), a ser iniciado por qualquer das partes
(art. 304, § 2.º, do CPC/2015). Não há coisa julgada material (art. 304, § 6.º,do CPC/2015 ).
Mas o direito de rever, reformar ou invalidar a decisão concessiva da tutela antecipada
estabilizada submete-se a prazo decadencial de dois anos (art. 304, § 5.º, do CPC/2015).
42.3. Atividade jurisdicional urgente
No vol. 1, já se indicou a possibilidade de se identificarem traços que fazem da
atividade do juiz, quando examina, concede e executa medidas urgentes, algo diverso das
atividades precipuamente cognitiva e executiva. Pode-se, assim, aludir à atividade urgente
como modalidade de atuação jurisdicional distinta da cognitiva e da executiva.
Primeiro, na atividade desenvolvida nas tutelas de urgência, a cognição é bastante
peculiar.
Por um lado, ela é sumária (v. cap. 2, acima). Nas ações urgentes, busca-se providência
que, de modo rápido, proteja temporariamente um possível direito, que corre o risco de
sofrer lesão irreparável ou de reparação muito difícil. Para tanto, o juiz examinará apenas
se há razoável plausibilidade nos fundamentos apresentados pelo autor. Ou seja, não
desenvolverá uma investigação aprofundada e detalhada, mas simples cognição
superficial.
Por outro - e essa é uma característica frequentemente esquecida - a cognição para fins
cautelares não envolve apenas juízos sobre fatos passados - que é a regra geral no
processo de conhecimento. Mais do que isso, abrange também juízos sobre fatos futuros -
para a avaliação do perigo de dano e definição dos mecanismos para debelá-lo.
Além disso, na atividade jurisdicional urgente, cognição e execução reúnem-se no
mesmo processo como reflexo de interesse de agir único e indivisível. Quem precisa de
providência urgente, necessita não apenas de provimento cognitivo reconhecendo a
plausibilidade de seu direito, mas principalmente da imediata concretização da medida. O
juiz terá de adotar prontamente, e sem qualquer nova ação ou pedido, providências
executivas que propiciem a proteção urgente necessária. Por isso, na atuação jurisdicional
urgente, "execução" e cognição não estão reunidas como duas fases distintas que se
sucedem: entremeiam-se no seu curso, reúnem-se de um modo indissociável. 3
De resto, normalmente, a ação em que se pleiteia a tutela de urgência não afasta a
necessidade do exercício de outra ação, de conhecimento ou de execução, destinada a
propiciar uma tutela definitiva. Nesse sentido, a tutela urgente é muitas vezes
instrumental e provisória.
42.4. A unificação de regime das medidas de urgência incidentais
Como indicado, o CPC/2015 unificou, sob uma mesma disciplina, as medidas urgentes
cautelares e antecipatórias (art. 300 e ss. do CPC/2015). São antecipatórias as medidas que
visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida. Já as
medidas cautelares são as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado útil do
processo, conservando determinada situação fática e (ou) jurídica.
42.4.1. Características comuns
Embora se mantenha a distinção conceitual entre ambas, confere-se-lhes o mesmo
tratamento jurídico. Aplica-se a ambas o mesmo regime quanto a pressupostos, via
processual de pleito e concessão, eficácia e autoridade da decisão concessiva etc.,
especialmente quando requeridas e concedidas em caráter incidental.
A unificação de regime é positiva, seja sob o aspecto do rigor científico, seja pelas
vantagens práticas.
O liame unificador, capaz de agrupar as medidas urgentes conservativas e
antecipatórias dentro de uma mesma categoria, reside nos seguintes traços:
(i) função de garantir o resultado inerente a outra tutela ("final"), tendencialmente
definitiva - viabilizando seu provimento, resguardando sua efetivação ou impedindo sua
inutilidade -, com o afastamento de um perigo de dano de difícil reparação;
(ii) cognição sumária, como visto acima;
(iii) em virtude de sua função, instrumentalidade em relação a tal provimento
posterior: a providência urgente opera com base na perspectiva da tutela final, ainda que
esta concretamente não venha a ocorrer, e sua concessão subordina-se à probabilidade do
conteúdo da tutela final e (ou) aos riscos que essa sofre;
(iv) consequente provisoriedade, caracterizada pela circunstância de o provimento
urgente não ter o condão de se tornar juridicamente definitivo: em regra, ou a medida
urgente é substituída pela tutela final ou, simplesmente, perde a eficácia.
Esses quatro aspectos são identificáveis nas medidas cautelares (antecedentes ou
incidentais) e na tutela antecipatória (incidental).
A atenuação da quarta característica ora indicada - mediante a atribuição de uma
relativa estabilidade à medida antecipatória antecedente - relativiza o regime jurídico
único. Mas mesmo essa mitigação da unidade de regime não se põe propriamente entre
tutela cautelar e tutela antecipada: ela implica uma contraposição entre, de um lado,
tutela antecipada antecedente e, de outro, as demais hipóteses de tutela urgente (tutela
cautelar antecedente ou incidental; tutela antecipada incidental) e mesmo a tutela da
evidência.
42.4.2. Diferença quantitativa
A diferença entre as medidas cautelares e as antecipatórias urgentes não é qualitativa,
mas quantitativa. É perceptível certa gradação da carga antecipatória nas medidas de
urgências não tendentes a se tornar, por si só, definitivas - mesmo naquelas pacificamente
tidas como conservativas.
Tome-se como exemplo uma medida pacificamente reconhecida como cautelar, que é o
arresto (art. 301 do CPC/2015). Ele tem por finalidade assegurar o sucesso de futura
execução, em hipóteses em que há motivo plausível para se temer uma dilapidação de
patrimônio por parte do suposto devedor. A medida consiste na apreensão de bens do
possível devedor, para que eles fiquem desde logo afetados ao procedimento executivo
que provavelmente ocorrerá no futuro. Conquanto o arresto não adiante o próprio
resultado prático do provimento principal, funciona como antecipação de uma parte da
atividade executiva destinada a efetivar aquele resultado, uma vez que precipita alguns
dos efeitos da futura penhora na execução (ele se converte em penhora, e a eficácia desta,
para fins de preferência no concurso entre credores, retroage à data do início do arresto).
Obviamente, é pequeno o grau de antecipação aí encontrado - de modo que não há como
negar sua natureza preponderantemente conservativa. Não está muito longe, porém, da
carga de adiantamento em regra contida na antecipação de tutela condenatória de
pagamento de dinheiro que não ultrapasse os limites da execução provisória (tutela
antecipada essa que não se confunde, todavia, com o mero arresto, pois possibilita, em
certas condições, o levantamento de dinheiro eventualmente penhorado). Por fim, carga
bem mais elevada de antecipação, para não dizer máxima, é verificável na antecipação de
tutela referente ao dever de alimentos.
Daí concluir-se que, mesmo que se conceba a distinção entre providências de urgência
cautelares e antecipadas, tal diferenciação é feita, no mais das vezes, tomando-se em conta
o conteúdo preponderante da medida (conservativo ou antecipador).42.4.3. Direito autônomo à proteção urgente
Parte da doutrina brasileira adota uma concepção teórica que separa rigidamente a
tutela cautelar da tutela antecipada, como sendo categorias de todo distintas. Os
fundamentos dessa orientação em alguma medida variam de um autor para outro, mas há
fundamentalmente dois argumentos que merecem destaque e estão presentes em
respeitáveis formulações doutrinárias.
Por um lado, afirma-se que a tutela cautelar tem um objeto de proteção próprio, que é
o direito substancial de cautela. Já a tutela antecipada recairia sobre o mesmo objeto sobre
o que incide a tutela principal a que se visa antecipar.
Desse fundamento, extrai-se o segundo, no sentido de que a medida cautelar
constituiria uma verdadeira modalidade de tutela, ao passo que a antecipação de tutela
seria uma simples técnica, aplicável às diferentes modalidades de tutela, inclusive à tutela
cautelar. Para tanto, invocam a literalidade do revogado CPC/1973, que estabelecia um
"processo cautelar" tendente a uma sentença cautelar, mas também se previa a
possibilidade da concessão da providência cautelar no curso desse processo (normalmente
como "liminar"). Essa seria uma "antecipação" da própria tutela cautelar.
Examinem-se rapidamente ambos os argumentos.
Para uma antiga doutrina, as providências cautelares visavam assegurar o resultado
prático de outra tutela (de conhecimento ou de execução). Serviriam, em termos mais
amplos, para resguardar a eficácia da atuação jurisdicional. De acordo com essa
concepção, a função cautelar visaria à proteção do resultado de um "processo principal",
ou, quando menos, a proteção da eficiência da atividade jurisdicional. Desta maneira, e
apenas mediatamente, tutelaria o direito que é objeto do processo principal - ou que parece
que virá a ser tutelado pelo processo principal.
A teoria do direito substancial de cautela contrapõe-se a essa formulação tradicional,
lançando basicamente as seguintes críticas: (i) Como explicar que a medida cautelar
protege o resultado do processo principal, quando esse vem a ter um resultado diverso e
incompatível com aquele suposto resultado que estava sendo protegido? (ii) Como explicar
aqueles casos em que o processo cautelar produz seus devidos resultados sem que sequer
seja necessário um processo principal (isso é comum nas medidas cautelares probatórias,
adiante examinadas)? Para os adeptos da teoria tradicional, teria havido, então, mera
providência administrativa.
Pela teoria do "direito substancial de cautela", a tutela cautelar tem por objeto um
interesse ou direito próprio da parte. Esse objeto é uma pretensão à segurança, que se
destina a resguardar uma situação reconhecida como digna de proteção pela ordem
jurídica, que pode ser um direito subjetivo, uma pretensão, uma ação ou uma exceção que
estejam sob ameaça de direito irreparável. Os adeptos dessa teoria defendem, então, que o
processo cautelar se destina a proteger não propriamente (ou precipuamente) o resultado
de um processo principal (ou a eficiência da atuação jurisdicional), mas, sim, a tutelar um
direito à segurança jurídica, vale dizer, um direito que todos têm de ver protegido outro
direito ou interesse que aparentemente possuem, quando esse último é posto em risco (essa é
a "situação cautelanda" ou "situação carente de tutela cautelar").
Assim, pela teoria do direito substancial de cautelar pode haver: (i) ações cautelares
desvinculadas de um processo principal (exemplo: a ação para prestação de caução de
dano iminente); e (ii) outras ações que se enquadram nos moldes tradicionalmente
traçados, que guardam relação com um direito que é objeto de outro processo (atual ou
futuro), dito "principal".
Essa teoria explica com clareza a diferença entre o objeto da tutela cautelar e o objeto
da eventual tutela dita "principal". Identifica-se, com precisão, um mérito para a tutela
cautelar (o fumus boni iuris e periculum in mora constituem os próprios aspectos essenciais
da configuração do direito à cautela). Explica-se como o autor que obteve a tutela cautelar
pode depois ser derrotado quanto à tutela "principal". Além disso, enfatiza-se o direito da
parte à proteção cautelar - sem que isso implique necessariamente negar a correlata
existência de um poder-dever (ou seja, uma função) do juiz. A ideia de que a medida
cautelar protege um direito da parte - e não apenas assegura o bom funcionamento da
jurisdição -, além de bem mais consentânea com a realidade jurídica, é a mais compatível
com o modelo constitucional do processo. É uma construção muito mais libertária e
garantística do que o discurso da tutela cautelar como "instrumento da jurisdição", com
indisfarçável vezo autoritário, explicável num momento de afirmação do caráter público
do processo, todavia, hoje, anacrônico.
Mas daí a afirmar-se que essa teoria serviria para estabelecer uma diferença essencial
entre tutela cautelar e tutela antecipada vai grande distância. A rigor, toda a crítica que se
formula à concepção tradicional de tutela cautelar é empregável, com as devidas
adaptações, também contra a ideia de que a antecipação de tutela seria simples técnica de
adiantamento da tutela principal, tendo ambas o mesmo objeto. Como justificar os casos
em que a tutela antecipada é concedida e, ao final, se constata que o autor, beneficiário da
antecipação, não tinha razão quanto à tutela principal? Ou como explicar as situações em
que a antecipação da tutela reveste-se de carga eficácia distinta da tutela principal, por
vezes mais intensa do que essa (p. ex., a urgência, em certas ocasiões, justifica que a
execução de uma tutela antecipada, em ação condenatória, faça-se por medidas atípicas
executivas e mandamentais)?
A rigor, também a tutela antecipada recai sobre um direito próprio, o direito à
proteção urgente ou, no caso da tutela da evidência, o direito à proteção da aparência.
Apenas assim há resposta para as perguntas ora postas, tal como no caso das cautelares.
Se esse direito é propriamente material ("substancial") ou processual é secundário (como
hoje, em muitos terrenos, é secundária - e mesmo posta em dúvida - a radical distinção
entre processual e material). Importante é que se trata de um direito autônomo.
Guardadas as devidas proporções, no que tange a esse enquadramento (e sua relatividade)
a questão é equiparável àquela atinente ao direito autônomo à prova (v. n. 19.1, acima).
Então, seja na tutela cautelar, seja na tutela antecipada, tem-se um direito autônomo à
proteção jurídica. E se volta ao ponto afirmado no item anterior: a diferença, meramente
gradual, está no conteúdo da providência.
Chegando-se a esse ponto, a ideia de que a antecipação de tutela seria simples "técnica"
está posta em cheque, se já não caiu por terra. De qualquer modo, o argumento
empregado para esse fim também é criticável. A noção de que no próprio "processo
cautelar" do CPC/1973 a "liminar" seria antecipatória da sentença final, primeiro, ampara-
se no diploma revogado. Depois, e mais que isso, baseia-se na mera literalidade do antigo
Código. A norma jurídica definida concretamente foi outra. Desde o início da vigência
daquele diploma, a "sentença cautelar" perdeu toda sua relevância nos casos em que a
liminar era concedida - como, aliás, desimportante se tornava todo o procedimento
cautelar: esse passou a desenvolver-se autonomamente apenas até a concessão liminar da
medida - sendo, depois disso, absorvido pelo procedimento do processo principal. A
sentença cautelar, nesses casos, era simples formalidade: um protocolar capítulo na
sentença "principal", ou reprodução desta. Logo, a verdadeira relação que se punha era
entre a liminar cautelar e a sentença principal, tal como também ocorria com a tutela
antecipada - e tal como ora se dá relativamente a ambas, tutela cautelar e tutela
antecipada.
Então, em ambos os casos há um objeto autônomo de tutela, inconfundível com o
objeto de proteção daeventual tutela dita "principal".
42.4.4. Decorrências práticas
Do ponto de vista prático, a eliminação da duplicidade de regimes evita armadilhas
para o jurisdicionado. Precisamente porque a diferença é de grau, e não verdadeiramente
de essências, inúmeras medidas encontram-se em uma "zona cinzenta", entre o terreno
inequivocamente destinado à tutela conservativa e aquele outro atribuído à antecipação.
Estabelece-se, em virtude disso, verdadeira "dúvida objetiva".
Pense-se nas medidas de urgência destinadas a manter suspensa a eficácia de um ato
jurídico, até a emissão de provimento que decida sobre sua validade (exemplo: a
suspensão de efeitos da deliberação tomada em assembleia geral societária; a sustação de
protesto; a suspensão de eficácia da sentença rescindenda etc.). Autorizada parcela da
doutrina vê nessas providências exemplos de tutela cautelar: a suspensão da eficácia do
ato serviria para conservar determinado estado fático-jurídico até a definição da tutela
final. Mas outros tantos doutrinadores, não menos respeitados, consideram tais medidas
antecipatórias. Elas estariam adiantando um efeito que só se teria com o provimento da
tutela final: um dos resultados práticos da anulação da assembleia geral seria o
impedimento de que ela produzisse efeitos; declarado inexistente o crédito representado
no título, esse não poderia ser protestado; a rescisão da sentença implicaria a
impossibilidade de executá-la - e assim por diante. 4
Tais divergências na doutrina evidenciam a inviabilidade prática de dois regimes
estanques. Aliás, a incerteza não é só doutrinária. Passa obviamente pela jurisprudência -
e chega aos próprios textos legais. O art. 969 do Código prevê que os efeitos da sentença
rescindenda excepcionalmente poderão ser suspensos por "tutela provisória". À exemplo
do que já ocorria no CPC/1973 (art. 489), a própria lei não ousa classificar a providência
em questão...
Porém, mais do que uma questão de ordem prática, o impasse doutrinário (e
jurisprudencial, e legislativo...) tem em si mesmo relevo científico. Quando um importante
jurista afirma ser cautelar a medida que suspende deliberação assemblear, e outro,
igualmente consagrado, a considera tutela antecipada; quando um doutrinador reputa
conservativa a sustação de protesto, e outro toma-a por antecipatória, fica evidente que a
tutela cautelar e a tutela antecipatória urgente não têm como ser providências
essencialmente diversas. Não se está a falar de coisas distintas entre si como água e vinho.
A divergência entre processualistas tão argutos só se põe precisamente porque estão
tentando classificar objetos muito próximos entre si - situados em zona cinzenta, de
fronteira.
No CPC/1973, essas discussões não eram um simples capricho teórico. Como vigoravam
regimes distintos para a tutela cautelar e a tutela antecipada, muitas vezes, a parte via-se
prejudicada por haver requerido a medida pela via que o juiz reputa incorreta.
O regime único estabelecido no CPC/2015 se não elimina, torna irrelevante parte dessas
disputas.
42.5. Os limites da unidade de regime das medidas urgentes
A previsão de estabilização de medida antecedente irrecorrida, na versão original do
projeto do Código, seria aplicável tanto à tutela antecipada quanto à tutela cautelar
concedidas em caráter preparatório. Na Câmara dos Deputados, passou-se a prever que
apenas a tutela antecipada preparatória seria apta a estabilizar-se.
A possibilidade de estabilização da tutela antecipada antecedente faz dela uma
hipótese de tutela provisória significativamente distinta das demais. Porém, essa
bipartição de regime jurídico não se presta a reforçar o discurso da dicotomia "cautelar x
antecipatório". Não é o que se tem. Considerando-se a disciplina jurídico-positiva, a
contraposição que se estabelece é entre tutela antecipada antecedente, de um lado, e, do
outro, todas as demais modalidades de tutela provisória (tutela antecipada incidental,
tutela cautelar incidental, tutela cautelar antecedente e tutela da evidência).
A razão de se limitar a estabilização à tutela antecipada é facilmente identificável: não
há sentido em se manter por tempo indeterminado uma providência meramente
conservativa, que é o que se tem com a tutela cautelar. Mas os inconvenientes dessa
distinção de regimes também são óbvios: haverá o recrudescimento das disputas
classificatórias entre tutela cautelar e tutela antecipada, com o propósito de se afastar ou
obter a estabilização.
Na tentativa de diminuir tais disputas, o parágrafo único do art. 305 do CPC/2015 prevê
que o juiz, ao considerar que uma tutela pleiteada em caráter antecedente como "cautelar"
tem natureza antecipatória, deverá determinar seu processamento em conformidade com
as regras do art. 303 do CPC/2015 (que poderão conduzir à estabilização). O CPC/2015, a
exemplo do que fazia o CPC/1973 no art. 273, § 7.º, disse menos do que devia, pois tal
controle deve ocorrer também na hipótese inversa: ao deparar-se com um pedido de
tutela antecipada antecedente que a rigor tem natureza cautelar, o juiz deverá também
corrigir o processamento da medida, de modo a excluir-lhe a possibilidade de
estabilização.
Mas há ainda problemas a resolver. Não havendo tal controle prévio pelo juiz, o pedido
de tutela urgente antecedente processado pela via incorreta submeter-se-á aos efeitos
jurídicos dessa via? Havendo o controle prévio pelo juiz, o entendimento por ele adotado é
passível de posterior rediscussão (inclusive e especialmente se já tiver havido a
estabilização)?
42.6. Normas gerais da tutela provisória
Há um conjunto de diretrizes que se aplicam a todas as modalidades de tutela
provisória - seja ela de urgência ou evidência, cautelar ou antecipatória, incidental ou
antecedente.
42.6.1. Momento de concessão
Como já indicado, a tutela urgente cautelar ou antecipatória pode ser pleiteada e
concedida mesmo antes da formulação do pedido de tutela principal, inclusive
liminarmente, inaudita altera parte (i.e., mesmo antes de citar-se o réu e ele ter a
oportunidade de defesa). Não se previu procedimento de tutela da evidência em caráter
antecedente.
No curso do processo principal (modalidade incidental), a tutela urgente pode ser
concedida inaudita altera parte. Se for o caso, o juiz pode determinar a realização de uma
audiência de justificação prévia (art. 300, § 2.º, do CPC/2015) - ato que se pratica ainda
antes da contestação do réu e que tem por objetivo unicamente aferir a presença dos
pressupostos para a concessão da tutela provisória. A tutela da evidência, nas hipóteses
dos incs. II e III do art. 311 do CPC/2015, também pode ser concedida liminarmente (art.
311, parágrafo único, do CPC/2015 - v. n. 42.10, adiante).
Qualquer modalidade de tutela provisória pode ser concedida depois da contestação e
a todo tempo. Até na própria sentença pode haver seu deferimento - o que equivale, no
plano prático, a uma decisão judicial no sentido de que a apelação não seja recebida no
efeito suspensivo, passando a sentença a produzir, desde logo, efeitos provisórios.
Estando presentes os seus pressupostos, a tutela provisória pode ser concedida no
Tribunal, se já tiver sido proferida a sentença de primeiro grau de jurisdição, e até mesmo
nos Tribunais superiores, em fase de recurso especial ou extraordinário.
42.6.2. Modalidades processuais que comportam tutela provisória
A lei não distingue os tipos de processo e as formas de tutela em relação às quais a
tutela provisória pode ser concedida. Em princípio, ela é cabível em toda espécie de
atuação jurisdicional cognitiva. Ela pode estar instrumentalmente ligada a um pedido
principal de natureza condenatória, constitutiva, declaratória, mandamental ou executiva
lato sensu. Mesmo quando o pedido principal é precipuamente declaratório, é concebível
o emprego da tutela provisória, inclusive a antecipada. A antecipação nesse caso pode
recair sobre efeitos práticosque adviriam da declaração ou mesmo sobre alguns aspectos
dessa própria eficácia.
Mais ainda, mesmo no processo executivo de título extrajudicial ou no cumprimento de
sentença é viável a antecipação de tutela, desde que preenchidos todos os requisitos.
Nos procedimentos especiais, em princípio, cabe também a tutela provisória.
Como visto, na própria ação rescisória é possível a concessão de tutela urgente (art. 969
do CPC/2015 - n. 41.7.2, acima).
A tutela provisória urgente pode também ser concedida nas ações possessórias, quando
o autor não faz jus à liminar prevista no procedimento especial dessas ações, porque a
ofensa à posse data de mais de "ano e dia" (art. 558 do CPC/2015). Nesse caso, embora não
se possa aplicar o art. 563 do CPC/2015, é aplicável o regime do art. 300 e ss. do CPC/2015. A
diferença reside em que, na hipótese do art. 563 do CPC/2015, basta ao autor provar sua
posse anterior e a ofensa, para que obtenha a liminar ali prevista (que, a rigor, é uma
hipótese específica de antecipação de tutela). Já se a ofensa data de mais de ano e dia,
precisarão ser cumpridos os requisitos do art. 300 do CPC/2015, para que se antecipe a
tutela. Estar-se-á utilizando, então, o poder geral de tutela urgente.
42.6.3. Competência
Quando requerida incidentalmente, a tutela provisória é de competência do juízo
perante o qual já tramita o processo. Ou seja, tal juízo estará prevento para a ação
urgente. Quando for pleiteada em caráter antecedente, deve ser dirigida ao juízo que seria
competente para o pedido principal (art. 299 do CPC/2015). Esse, por sua, vez, quando vier
a ser formulado, será apresentado ao juízo em que já estiver tramitando a medida urgente
(que será, portanto, o juízo prevento).
Em casos de extrema urgência, pode a medida ser requerida perante qualquer juízo,
passando-se por cima, se necessário for, até de regras de competência absoluta. Em casos
assim, é claro, não se dará a prevenção. Ademais, posteriormente, se e quando
encaminhado o processo ao juízo competente, caberá a esse ratificar ou não a medida
urgente antes concedida.
Em face do art. 299, parágrafo único, do CPC/2015, a competência para a tutela
provisória pleiteada depois de proferida a sentença é do Tribunal. No entanto, diante da
extrema urgência da situação, enquanto o processo principal ainda não tiver subido ao
segundo grau, deve-se excepcionalmente admitir que se peça a medida cautelar ainda ao
juiz de primeira instância.
Por outro lado, o próprio art. 299, parágrafo único, do CPC/2015, ressalva a
possibilidade de regras especiais estabelecerem outras definições de competência. Assim,
depois de julgado o recurso ou a ação originária pelo Tribunal, caso caiba recurso especial
ou extraordinário, o pedido de tutela provisória deve ser dirigido: "(I) ao Tribunal
superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão
do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para
julgá-lo; (II) ao relator, se já distribuído o recurso; (III) ao Presidente ou ao Vice-Presidente
do Tribunal recorrido, no período compreen dido entre a interposição do recurso e a
publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido
sobrestado, nos termos do art. 1.037" (art. 1.029, § 5.º, do CPC/2015, na redação dada pela
Lei 13.256/2016). Essa previsão normativa coincide com as diretrizes que o Supremo
Tribunal Federal havia anteriormente estabelecido nos enunciados de Súmulas 634 e 635.
42.6.4. Impossibilidade de concessão de ofício - Legitimação
A concessão da tutela provisória, em princípio, depende de pedido da parte interessada
(arts. 295, 303, 305 do CPC/2015 etc.). Como já indicado, tal pedido constitui uma demanda
da parte, uma ação - compreendida essa como um requerimento de tutela jurisdicional.
Não bastassem as regras que direta ou indiretamente aludem à necessidade de pedido
do interessado, a tutela provisória normalmente não pode ser concedida de ofício porque
se impõe à parte que dela se beneficia um risco. A parte beneficiada pela providência
provisória terá de responder objetivamente pelos danos causados ao adversário, se
posteriormente a medida for cassada, reformada ou revogada (art. 302 do CPC/2015 - v. n.
46.6.12, abaixo). Então, cabe à parte a escolha quanto a assumir esse risco.
No CPC/1973, essa era também a clara diretriz para a tutela antecipada. Mas, para a
tutela cautelar, o art. 797 daquele diploma consagrava a possibilidade excepcional da
adoção de medidas cautelares de ofício, em outros casos além daqueles em que já
houvesse regra expressa a respeito. Não existe dispositivo equivalente a esse no CPC/2015.
Então, mesmo a tutela cautelar, em regra, não pode ser concedida de ofício. O juiz apenas
poderá determinar uma medida acautelatória sem pedido do interessado nos casos em
que houver explícita autorização legal. A doutrina apresenta como exemplos nesse sentido
os arts. 923 (providências cautelares na execução suspensa) e 864 do CPC/2015(seguro
obrigatório de navios ou aeronaves penhorados, para que o juiz autorize que eles voltem a
operar).
Assim, em princípio, o pedido de tutela provisória cabe ao autor (da demanda
principal). Autor é quem formula a pretensão, quem traça os limites e determina os
contornos da lide. Mas lembremos de que autor, no processo, é além daquele que
apresenta a petição inicial, o denunciante (em relação ao denunciado), o reconvinte, o que
apresenta ação declaratória incidental de falsidade, o assistente litisconsorcial do autor
etc. O assistente simples e o Ministério Público (na mera condição de fiscal da lei) podem
também formular pedido de tutela provisória, mas, tratando-se de tutela antecipada, a
antecipação dos efeitos da sentença beneficiará o autor, que requereu a tutela principal
que se está antecipando, e não diretamente a eles, assistente e MP.
O réu, em regra, nada pede senão a improcedência do pedido de tutela formulado pelo
autor (v. vol. 1, n. 12.2). Então, normalmente, não lhe cabe pleitear antecipação de tutela.
Apenas nas ações dúplices (i.e., aquelas que podem igualmente propiciar tutela
jurisdicional para o autor ou para o réu, como a consignação em pagamento ou a ação de
exigir contas - v. vol. 4, cap. 3), o réu pode pedir que se antecipe tutela. Fora dessa
hipótese, é pouco comum que se ponha concretamente uma situação em que o réu tenha
interesse jurídico para pedir alguma modalidade de tutela antecipada (poder-se-ia cogitar
da alienação antecipada de bens, na execução - v. vol. 3, cap. 9).
A tutela cautelar submete-se a similares parâmetros. No entanto, como sua função
precípua não é a de adiantar a tutela final, podem conceber-se, ainda que também
excepcionalmente, mais situações em que haja interesse processual do réu em pedir
medida cautelar (por exemplo, para a preservação de uma prova).
42.6.5. Reversibilidade
A tutela provisória deve ser reversível, isto é, as suas consequências de fato devem ser
reversíveis, no plano empírico. Deve ser possível o retorno ao status quo ante. A lei
estabelece explicitamente essa exigência para a tutela de urgência antecipada (art. 300, §
3.º, do CPC/2015). Essa é também uma condição para a tutela cautelar: nessa hipótese, a lei
apenas não a indica expressamente porque pressupõe que, por ser conservativa, a tutela
cautelar nem sequer poderia tender à irreversibilidade. Mas o risco se põe (por exemplo, o
sequestro "conservativo" de um produto ou bem que precisaria ser utilizado em um
evento específico, poderia produzir resultados irreversíveis...) - e o limite também. De
resto, não há motivos para não se aplicar o limite da reversibilidade à tutela (antecipada)
da evidência. Ela também é provisória e instrumental - e, por isso, também deve ser
reversível.
A reversibilidade que exige a lei pode ser in natura, o que é sempre preferível. O que se
deseja é que seja possível a volta ao statusquo ante, que haja reposição do estado das
coisas tal quais essas existiam antes da providência. Mas também pode ser considerado
reversível a tutela provisória toda vez que puder haver indenização e que essa seja capaz
de efetivamente compensar o dano sofrido.
Sabe-se, porém, que isso nem sempre ocorre. Há danos que, rigorosamente, não são
substituíveis por pecúnia. Pense-se, por exemplo, na destruição de um imóvel urbano. A
indenização pode se prestar a custear a reconstrução de outro equivalente. Isso não
ocorreria, se se tratasse de imóvel cuja construção datasse de 1900.
Só em casos como estes, e em mais graves, é que se considera que o dano seria
irreversível a ponto de evitar a concessão da medida.
Ainda assim, em certos casos, cabe aplicar a proporcionalidade (v. vol. 1, n. 3.24), pela
qual devem ser ponderados os bens jurídicos postos em risco de cada lado, caso se
conceda ou não a medida. Isso poderá conduzir à conclusão de que, ainda que esteja em
questão um interesse rigorosamente não indenizável, deve conceder-se a antecipação.
Assim, ainda que se trate de imóvel de valor histórico, se, ao que tudo indica, está
ameaçando ruir e representa perigo a pessoas, deve-se sacrificar um direito provável em
detrimento de um direito improvável, e conceder a medida, apesar de inexistir
reversibilidade no plano empírico.
42.6.6. Mutabilidade e revogabilidade
A provisoriedade das medidas aqui examinadas deriva de que elas são destinadas a
durar apenas o tempo necessário para tutelar uma situação de emergência ou até que
sobrevenha o pronunciamento principal, a que estão instrumentalmente ligadas. Cessam
sua eficácia tão logo desapareça a urgência em razão da qual foram concedidas ou na
medida em que se desfaça a plausibilidade do direito antes configurada.
O art. 296 do CPC/2015 alude à possibilidade de que a decisão concessiva da tutela
provisória seja alterada ou revogada pelo juiz, a qualquer tempo, em decisão
fundamentada (art. 298 do CPC/2015). Ainda que sem equivalente regra expressa, a
hipótese inversa também é admissível. O indeferimento da tutela provisória também pode
ser revisto pelo próprio órgão prolator da decisão anterior.
Mas a modificação ou alteração da tutela provisória, assim como a concessão daquela
antes denegada, só pode ter lugar se a situação de fato subjacente ao processo também se
alterar e fizer com que, por exemplo, desapareçam os pressupostos da manutenção da
medida concedida, ou surjam os pressupostos que determinem a sua concessão. Assim, e a
rigor, não se pode dizer que a decisão é propriamente alterada, nessa hipótese. O que se
tem é a prolação de outra decisão, para outra situação. Alterados os fatos e (ou) o quadro
instrutório em que se tenha embasado a decisão anteriormente proferida, outra deverá
ser prolatada em seu lugar.
Não é possível a alteração da decisão concessiva ou denegatória da tutela provisória
apenas porque o juiz mudou de ideia (ressalvada a possibilidade de juízo de retratação em
agravo de instrumento eventualmente interposto). Nesse sentido, opera preclusão
consumativa dos poderes do juiz (vol. 1, n. 31.3), ao deferir ou indeferir a tutela
provisória. É necessária a alteração dos fatos e (ou) do quadro probatório para que outra
decisão a respeito do tema possa ser proferida.
Em suma, a parte final do art. 296 do CPC/2015, não significa permissão para que o juiz
altere sua decisão, de acordo e em consonância com a variação de sua opinião, sem
provocação (técnica) da parte. Esse dispositivo significa apenas a permissão de que o juiz
inverta ou modifique a sua decisão em função das alterações que podem ter lugar no
plano dos fatos (externos ou internos ao processo), adequando, assim, a sua decisão à
existência e à subsistência dos pressupostos que terão autorizado a concessão da medida.
Fora dessa hipótese, a alteração da decisão antecipadora da tutela só pode ocorrer quando,
mediante a interposição de agravo, o juiz exerça o juízo de retratação.
42.6.7. Fundamentação da decisão
A decisão que defere, indefere, modifica ou revoga tutela provisória deve ser
fundamentada. Não bastassem as regras gerais dos art. 93, IX, da CF/1988, e dos arts. 11 e
489, §§ 1.º e 2.º, do CPC/2015, tal determinação é reiterada no art. 298 do Código. O realce
dado à necessidade fundamentação deve-se à relevância e gravidade da decisão sobre a
tutela provisória. Sua concessão pode gerar efeitos gravosos à parte contra quem ela é
deferida - no mais das vezes, sem que se tenha ainda dado a essa parte a oportunidade de
integral exercício do contraditório e da ampla defesa. Mas sua denegação, nos casos em
que seria necessária, também pode ser causadora de graves danos. Por isso, enfatiza-se a
necessidade da fundamentação.
Para definir se a medida é cabível no caso concreto, o juiz invariavelmente terá de
ponderar princípios jurídicos conflitantes (v. n. 42.1 e 42.6.5, acima). Para tanto, o juiz
deverá observar especialmente a regra do art. 489, § 2.º, do CPC/2015: "No caso de colisão
entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada,
enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas
fáticas que fundamentam a conclusão".
42.6.8. Impugnabilidade
A decisão que concede a tutela provisória liminarmente ou no curso do processo, em
primeiro grau de jurisdição, é interlocutória (art. 203, § 2.º, do CPC/2015). Esse é um dos
casos em que a decisão interlocutória é objeto de agravo de instrumento (art. 1.015, I, do
CPC/2015). O mesmo se aplica às decisões que, no curso do processo em primeiro grau,
indeferem, revogam ou modificam a tutela provisória.
Se a tutela provisória é concedida, denegada, revogada ou modificada na sentença,
cabe apelação, tanto quanto contra os demais capítulos decisórios contidos nesse
pronunciamento (art. 1.009, caput e § 3.º, do CPC/2015). A apelação contra esse capítulo
sentencial não tem efeito suspensivo (art. 1.012, § 1.º, V, do CPC/2015).
A decisão sobre tutela provisória emitida pelo relator do recurso ou da ação originária
comporta agravo interno (art. 1.021 do CPC/2015).
Quando órgão colegiado do Tribunal, em acórdão, pronuncia-se sobre a tutela
provisória, em tese, cabe recurso especial ou extraordinário, conforme seus específicos
pressupostos. O Supremo Tribunal Federal editou enunciado de Súmula 735, no sentido de
que "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar".
"Medida liminar", nesse enunciado, tem o sentido de tutela provisória. Tal orientação
funda-se no argumento de que na decisão sobre a tutela provisória não haveria um
pronunciamento definitivo sobre as questões jurídicas ali enfrentadas. A precariedade e
provisoriedade do juízo então emitido seriam incompatíveis com a exigência de
esgotamento das vias ordinárias, típica dos recursos extraordinários lato sensu. No
entanto: (i) há casos em que a decisão concessiva ou denegatória da medida urgente
veicula já um peremptório juízo acerca da questão de fundo; e (ii) a decisão sobre tutela
provisória também envolve juízos acerca de normas relativas à forma, modo e condições
de concessão da medida urgente. Relativamente a tais aspectos, a decisão nada tem de
provisória - e há de ser controlável por recurso extraordinário quando configurada a
específica hipótese de cabimento.
42.6.9. Execução
A decisão concessiva da tutela provisória é desde logo passível de efetivação prática. A
lei determina que se apliquem no que couberem, as regras sobre execução provisória (art.
297, parágrafo único, do CPC/2015). Mas essa previsão de aplicação subsidiária deve ser
corretamente compreendida. Não significa que a efetivação da tutela antecipada irá
submeter-se a um processo executivo ou mesmo ao cumprimento de sentença.
Pelo contrário, no mais das vezes, na medida em que a urgência da situação e as
peculiaridades do bem jurídico assim o exijam, o provimento antecipatórioterá força
mandamental e (ou) executiva. Isso significa que ele será efetivado no próprio processo
em que proferido, através de medidas atípicas de substituição da conduta da parte contra
a qual se antecipou a tutela (eficácia executiva) ou de ordens contra essa mesma parte
(eficácia mandamental). O art. 297, caput, do CPC/2015, explicita que "o juiz poderá
determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória".
Nessa linha, a remissão à execução provisória presta-se a destacar que não é definitivo
o resultado prático estabelecido pela tutela antecipada. As providências concretas
efetivadas com base na decisão antecipatória poderão vir a ser desfeitas, se o provimento
final do processo for contrário à parte que obtivera a tutela antecipada.
42.6.10. Cessação de eficácia
A tutela provisória cessa sua eficácia quando:
(i) concedida em caráter antecedente, o autor deixa de propor a demanda principal no
prazo devido (arts. 303, § 2.º, e 309, I, do CPC/2015).
Como já se viu antes, esse prazo é diferente conforme a tutela urgente seja
antecipatória ou cautelar. O tema é retomado adiante (n. 42.8.5 e n. 42.9.5).
Além disso, o ônus de formulação de demanda principal desaparece, no procedimento
de tutela antecipada antecedente, quando o réu deixa de recorrer da decisão concessiva da
medida. Nesse caso, se o prazo para a formulação do pedido principal ainda não havia
decorrido, deixa de existir tal ônus. Caso contrário, se esse prazo já estava exaurido sem o
cumprimento do ônus pelo autor antes mesmo do fim do prazo para o réu recorrer da
tutela provisória, cessa a eficácia dessa, sem que o réu precise desincumbir-se de seu ônus;
(ii) uma vez concedida, não for efetivada no prazo de trinta dias (art. 309, II, do
CPC/2015). Essa regra foi explicitada apenas para a tutela cautelar antecedente, mas
aplica-se a todas as demais modalidades de tutela provisória (tutela da evidência; tutela
antecipada incidental e antecedente; tutela cautelar incidental). Não há razões para
diferenciação nesse caso.
Mas a cessação de eficácia apenas é aplicável quando a ausência de efetivação da
medida puder ser imputada ao autor. Se ele adota as providências que lhe cabiam e, ainda
assim, não se efetiva a medida, ele não pode ser prejudicado por isso;
(iii) a sentença relativa à pretensão principal, seja ela de mérito ou não, for
desfavorável ao requerente da tutela provisória (art. 309, III, do CPC/2015). Inclui-se aqui a
hipótese em que o juiz reconhece haver prescrição ou decadência relativamente ao objeto
do pedido principal (art. 302, IV, do CPC/2015). Já se o julgamento da pretensão principal
for favorável ao autor da cautelar, no mais das vezes permanecerá vigorando a medida
cautelar, a fim de assegurar a eficácia da própria execução da sentença no processo
principal.
O resultado desfavorável relativamente à pretensão principal pode ocorrer no próprio
processo em que se requereu a tutela provisória - seja porque essa foi obtida em caráter
antecedente e depois foi formulado o pedido principal; seja porque, ainda na fase
processual da tutela antecedente, o juiz reconheceu haver prescrição ou decadência em
relação ao objeto do pedido principal; seja ainda porque ela foi obtida em caráter
incidental. Mas o resultado desfavorável ao requerente da tutela provisória pode ainda
ocorrer em outro processo, na hipótese em que a tutela antecipada antecedente
estabilizou-se. Mesmo quando há estabilização, ainda é possível que qualquer das partes
proponha, no prazo de dois anos, demanda relativa ao objeto da tutela principal (art. 304,
§§ 2.º e 5.º, do CPC/2015). Se, em tal ação, o julgamento de mérito for desfavorável àquele
que havia obtido a tutela antecipada, ou se for reconhecido um vício processual que
também a atingiria (por exemplo, coisa julgada, ilegitimidade ativa...), cessa a eficácia da
medida urgente (art. 304, §§ 3.º e 6.º, do CPC/2015).
(iv) por qualquer razão, o processo for extinto ainda na fase da tutela urgente
antecedente, antes da ocorrência de qualquer dos eventos acima indicados.
Por outro lado, se o processo for suspenso, em princípio, nem por isso cessará a eficácia
da tutela provisória (art. 296, parágrafo único, do CPC/2015).
42.6.11. Proibição de repetição - Inatingibilidade do pedido principal
Cessada a eficácia da medida, a demanda de tutela provisória não pode ser reproposta.
Apenas se admitirá novo pedido com outro fundamento (art. 309, parágrafo único, do
CPC/2015). Eis outra regra que, conquanto explicitada apenas para a tutela cautelar
antecedente, aplica-se a todas as modalidades de tutela provisória.
Há quem sustente tratar-se de coisa julgada, e o "novo fundamento" em questão
haveria de ser uma nova causa de pedir. Compara-se tal regra com a do art. 505, I, do
CPC/2015, que alude à "modificação no estado de fato ou de direito". Na hipótese do art.
505, I, do CPC/2015, o que se tem é, mesmo, uma nova causa de pedir. Todavia, a expressão
"novo fundamento" parece ter maior abrangência. Diz respeito não apenas a nova causa
de pedir. Atinge inclusive novos elementos instrutórios, antes não apresentados, mas
atinentes aos mesmos fatos (e sem que tenha havido mudança das regras jurídicas).
Abrange inclusive novos argumentos e alegações.
Mas a autorização da repropositura em vista de novos elementos instrutórios (jurídicos
e fáticos) só faz sentido quando a extinção anterior houver ocorrido por insuficiência de
tais elementos.
Então, nos casos em que a rejeição do pedido de tutela provisória se der por falta de
elementos instrutórios, é viável nova formulação do mesmo pedido (sem necessidade de
nova causa de pedir): bastam novos subsídios instrutórios (provas, argumentos etc.). Nos
demais casos, há o veto do art. 309, parágrafo único, do CPC/2015, que é mais amplo até do
que a coisa julgada, pois atinge inclusive hipóteses em que a cessação da eficácia da tutela
provisória não se deu por rejeição do pedido cautelar no seu mérito (exemplo: falta de
propositura da ação principal no prazo devido) - veto esse que, de todo modo, não atingirá
outro pedido cautelar fundado em nova causa de pedir.
No mais, o efeito do art. 309, parágrafo único, do CPC/2015, não atinge a pretensão
principal. Como a cognição relativamente a ela é apenas superficial, não cabe cogitar de
coisa julgada (v. n. 40.1.4). A rejeição da tutela provisória apenas obsta a propositura da
ação principal quando o juiz acolher alegação de decadência ou prescrição do direito ou
pretensão principais, respectivamente (art. 310 do CPC/2015). Essas questões podem ser
conhecidas com suficiente profundidade para que se forme a coisa julgada material.
42.6.12. Responsabilidade objetiva
Cessada a eficácia da tutela provisória, o requerente tem responsabilidade objetiva
relativamente aos danos causados ao requerido, caso não tenha o direito que desde o
início afirmou ter (art. 302 do CPC/2015). Mais uma vez, trata-se de regra aplicável a todas
as espécies de tutela provisória, ainda que expressamente inserida na disciplina da tutela
provisória urgente.
Responsabilidade objetiva é aquela que se verifica independentemente de haver culpa
ou dolo, sendo necessário exclusivamente nexo causal entre fato e prejuízo. Então, o
requerente da tutela provisória assume o risco de ressarcir, ao adversário, todos os
prejuízos produzidos pela concessão e a execução da providência urgente, quando essa
vier a ser extinta por um ato ou omissão imputável ao autor da medida ou por se
constatar que ele não tem o direito antes reputado plausível. E, para tanto, é irrelevante
que o requerente da medida tenha agido de boa ou má-fé, com ou sem dolo ou culpa.
Aliás, se tiver havido litigância de má-fé responderá também, cumulativamente, pelas
penalidades imputáveis a tal conduta (conforme explicita a parte inicial do art. 302 do
CPC/2015).
Nos termos do parágrafo único do art. 302 do CPC/2015,"a indenização será liquidada
nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível". Isso significa que
não se faz necessária uma ação própria para a obtenção do ressarcimento. Mais do que
isso, é desnecessário qualquer requerimento do réu da demanda de tutela provisória para
obter tal condenação em seu favor - e a imposição da responsabilidade em exame também
independe de expressa determinação do juiz. Para que se estabeleça o dever de indenizar,
basta não haver mais recurso contra a decisão (de primeiro ou segundo grau,
interlocutória ou final) que casse, reforme ou revogue a tutela provisória, implícita ou
explicitamente. A condenação do requerente ao pagamento dessa indenização é um efeito
anexo, automático, da própria decisão que implique a cessação de eficácia da medida.
Mais complexa é a questão da responsabilidade objetiva naqueles casos, excepcionais,
em que a tutela urgente houver sido decretada de ofício (v. n. 42.6.4).
Parte da doutrina entende que, sendo a responsabilidade objetiva, é irrelevante que o
beneficiário da medida a tenha pleiteado ou não. A finalidade da regra é assegurar o
ressarcimento do adversário, prejudicado pela cautelar.
No entanto, pode-se contra-argumentar que a responsabilidade objetiva apenas se
justifica como um risco assumido por quem requer a tutela provisória. Se a parte optou
por pleiteá-la, cabe-lhe responder objetivamente, pouco importando se agiu de boa ou má-
fé. Ou seja, a responsabilidade objetiva independe de culpa, mas não dispensa a
imputabilidade do resultado danoso ao sujeito (nexo de causalidade). Já quando a medida
tiver sido deferida pelo juiz, não houve a assunção de tal risco.
Diante disso, são cogitáveis duas hipóteses, não excludentes: (i) o prejudicado pela
medida deve ser ressarcido pelo Estado (que também responde objetivamente); (ii) se o
beneficiário da medida, mesmo não a requerendo, teve com ela um ganho econômico,
responde, na proporção de seu ganho, perante o prejudicado ou regressivamente perante
o Estado (não por força do art. 302 do CPC/2015, mas com base na regra que veda o
enriquecimento sem causa).
42.7. Normas gerais da tutela urgente
Há um conjunto de diretrizes aplicáveis a todas as modalidades de tutela urgente
(antecipada ou cautelar e, em ambas as hipóteses, antecedente ou incidental).
42.7.1. Pressupostos
A concessão da tutela urgente subordina-se aos requisitos da probabilidade do direito e
do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, do CPC/2015).
Tradicionalmente esses dois pressupostos são designados pela doutrina por expressões
latinas: fumus boni iuris ("aparência do bom direito") e periculum in mora (perigo na
demora), respectivamente .
42.7.1. 1. Probabilidade do direito
A rigor, todo julgamento funda-se em plausibilidade. Todo juízo é de verossimilhança,
pois uma verdade absoluta é humanamente inatingível. Mas no dispositivo em questão, o
termo "probabilidade" está empregado para designar um grau de convicção menor do que
o suposto para o julgamento final.
A plausibilidade do direito é o juízo possível de se extrair da cognição sumária, não
exauriente, superficial (cap. 2, acima). Quem decide com base em fumus boni iuris não tem
necessariamente conhecimento pleno e total dos fatos nem soluções jurídicas aplicáveis ao
caso e, portanto, ainda não precisa ter formado plena convicção quanto a qual seja o
direito aplicável. Justamente por isso é que, por ocasião do exame do pedido de tutela
provisória, em princípio nada se decide acerca do direito da parte. Decide-se: se A tiver o
direito que alega ter (o que é provável), deve-se conceder a medida pleiteada, sob pena do
risco de, não sendo ela concedida, o processo principal não poder ser eficaz (porque, por
exemplo, o devedor não terá mais bens para satisfazer o crédito).
O juízo de probabilidade dos aspectos fáticos da alegação do autor pode fundar-se em
prova de qualquer espécie. Não há limitação à prova documental (diferentemente do que
se passa, por expressa disposição, no processo monitório ou na tutela de evidência
fundada no art. 311, II a IV, do CPC/2015). Evidentemente, na medida em que o
procedimento avança, novas provas vão sendo incorporadas ao processo - o que tende a
facilitar a formação do juízo sobre os fatos. Lembre-se que a tutela antecipada pode ser
deferida em todas as fases do processo (v. acima). Mas mesmo antes da fase instrutória, é
concebível que o autor, além de apresentar prova documental, traga prova de outra
espécie (por exemplo, prova pericial ou oral produzida antecipadamente ou trazida de
empréstimo de outro processo entre as mesmas partes: nesse caso, a prova será retratada
sob a forma documental, mas mantém algo do seu valor originário; ou, ainda, pode
apresentar laudos técnicos feitos particularmente, que, por sua unilateralidade, valem
menos do que a prova pericial judicial, mas podem servir para o juízo provisório
almejado). É viável inclusive a produção de prova oral, dentro do próprio processo, na sua
fase inicial, mediante procedimento simplificado de justificação prévia (art. 300, § 2.º, do
CPC/2015 - n. 42.6.1, acima). Do mesmo modo, é admissível uma inspeção judicial em
caráter urgente.
Na atividade de cognição sumária que então desenvolve, o juiz haverá de tomar em
conta inclusive as máximas da experiência aplicáveis ao caso concreto e a maior ou menor
dificuldade de produção probatória tendo em vista também as circunstâncias concretas.
A formação de juízo de verossimilhança favorável ao autor depende não apenas da
razoável probabilidade de existirem os fatos por ele invocados, mas também da
plausibilidade de que o direito, as normas jurídicas, amparem-no tal como ele pretende.
Afirma-se que o "direito o juiz conhece" ( iura novit curia) - o que é correto no sentido
de que a instrução jurídica, a definição das normas aplicáveis, deve ser feita inclusive de
ofício, com o juiz não se vinculando àquelas invocadas pelas partes. Mas isso não significa
que o juiz, de pronto e automaticamente, tenha a resposta imediata para todas as questões
estritamente jurídicas. Isso não corresponde à realidade. Mesmo as questões alheias à
controvérsia fática precisam muitas vezes ser avaliadas e meditadas pelo juiz no curso do
processo. Então, mesmo em relação às questões jurídicas, pode-se falar em um "juízo
provisório".
42.7.1. 2. Perigo na demora ou perigo de danos irreparáveis ou de difícil
reparação
O segundo requisito é o do periculum in mora (perigo na demora ou perigo de danos
irreparáveis ou de difícil reparação). É significativo da circunstância de que ou a medida é
concedida quando pleiteada ou, depois, de nada mais adiantará a sua concessão. O risco
da demora é o risco da ineficácia. Retorne-se ao exemplo antes dado: o suposto devedor
está se desfazendo de todo o seu patrimônio, de modo que, de nada adiantará o autor,
pretenso credor, ser vitorioso na ação de cobrança dali a dois ou três anos, pois, se nada
for feito agora, a futura execução fracassará, por não haver mais bens para responder pela
possível dívida.
Cabe avaliar em que medida é onerosa, lesiva, ao autor a demora para obter apenas no
final do processo o resultado perseguido (perigo na demora) ou em que medida a
realizabilidade concreta do possível direito da parte corre riscos, de modo que se façam
necessárias medidas que resguardem a viabilidade prática daquele resultado futuro
(perigo de danos irreparáveis ou de difícil reparação).
A simples possibilidade de futuro ressarcimento pecuniário, em prol do autor, não
afasta, por si só, a caracterização do "dano irreparável ou de difícil reparação". Cumpre
considerar a utilidade específica do bem de vida pretendido: direitos sem conteúdo
patrimonial (direitos personalíssimos), ou em que esse conteúdo não constitui a utilidade
principal almejada pelo seu titular, não serão adequadamente reparados no futuro
mediante simples ressarcimento(exemplo: o autor pede tutela urgente que impeça a
prática de ato que poderá violar gravemente seu direito à intimidade).
Nesse sentido, no âmbito dos deveres e obrigações não monetários (fazer, não fazer e
entrega de coisa), há norma explícita consagrando a absoluta preferência pelo resultado
específico e relegando a conversão em perdas e danos à excepcionalidade (art. 499 do
CPC/2015). Desaparecendo a posterior utilidade da prestação específica, ter-se-á frustrado
essa diretriz. Isso é particularmente grave na esfera dos deveres de não fazer (por
exemplo, o dever de não divulgar um segredo industrial: uma vez violado, não há retorno,
pois se já não é mais segredo, não tornará a sê-lo) e dos deveres de fazer com momento
específico para ser cumprido (por exemplo, se uma empresa foi contratada para prestar
um serviço específico em uma festa, em determinada data, hora e local, de nada adiantará
o cumprimento tardio dessa obrigação). O art. 499 do CPC/2015, de todo, não faz mais do
que explicitar um dos aspectos da garantia fundamental da tutela jurisdicional (delineado
na célebre máxima de que "o processo deve dar a quem tem direito tudo aquilo e
exatamente aquilo a que tem direito").
Por essa razão, no âmbito da tutela preventiva (i.e., aquela que opera antes da violação
do direito, a fim de impedi-la), o perigo na demora não deve ser avaliado a partir da
perspectiva de que ocorram propriamente danos. Verificado, mediante indícios, o fundado
receio de que a violação possa ocorrer, estará cumprido o requisito. Será despiciendo
cogitar dos danos que derivariam da violação, uma vez que a própria violação já implicará
sacrifício para o titular do direito (art. 497, parágrafo único, do CPC/2015). É evidente,
também, que, na medida em que os possíveis danos já se anunciem claramente, reforçar-
se-á mais ainda o requisito do perigo na demora. Mas isso é dispensável para o
preenchimento desse pressuposto.
Nas ações em que se busca o próprio ressarcimento de um dano já ocorrido, o perigo
na demora deve ser avaliado tendo em conta a necessidade que a parte tem de receber a
prestação supostamente devida. Por exemplo, considere-se a hipótese em que o
ressarcimento é imprescindível para custear a manutenção ou subsistência de bens
jurídicos relevantes (direito a alimentos; preservação de um imóvel com relevante valor
histórico etc.).
42.7.1. 3. Ausência de gradação abstrata entre os requisitos para a tutela
42.7.1. 3. Ausência de gradação abstrata entre os requisitos para a tutela
urgente
É frequente a afirmação de que a tutela antecipada se submeteria sempre a requisitos
mais rigorosos do que a tutela cautelar, sob a premissa de que ela seria sempre mais
gravosa para o réu do que a medida acautelatória.
É correta a ideia de que quanto mais grave for a medida, mais intensos devem ser o
perigo de danos à plausibilidade do direito (v. item seguinte). Mas a premissa não é
verdadeira. Tanto a medida conservativa quanto a antecipatória podem revestir-se de
especial gravidade para o réu. A diferença entre as duas não está no grau de sacrifício que
impõem ao requerido, mas no tipo de providência que outorgam ao seu beneficiário.
Assim, inúmeras providências cautelares estritamente conservativas são tão ou mais
gravosas e drásticas do que as providências de antecipação de tutela (exemplo: o
sequestro dos bens constitutivos da garantia real vinculada à cédula de crédito rural,
quando estes correspondem à totalidade ou à grande parte da produção do devedor).
42.7.1. 4. Balanceamento
O fumus boni iuris deverá ser balanceado, ponderado, com o periculum in mora, de
modo que, diante de situações em que há risco de danos mais graves, o juiz poderá
contentar-se com um menor grau de verossimilhança - e vice-versa.
Mas deve-se acrescentar mais um fator a essa ponderação: a consideração do gravame
que a concessão de medida gerará para a parte adversária - e tudo isso envolve a
consideração da essencialidade dos bens jurídicos envolvidos, especialmente à luz dos
valores constitucionais.
Mais uma vez, trata-se de considerar o critério da proporcionalidade (vol. 1, n. 3.24).
42.7.2. Caução
Conforme o art. 300, § 1.º, do CPC/2015, o juiz pode condicionar a concessão da medida
urgente a uma prestação de caução pelo autor. A caução pode ser real (oferta de um bem
em garantia) ou fidejussória (garantia pessoal, fiança).
A caução do autor desempenha o papel de contracautela. Ou seja, o autor oferta a
caução como uma garantia para o ressarcimento de eventuais danos acarretados pela
medida cautelar, na hipótese de essa vir a ser revogada ou extinta. Então, ela também tem
caráter cautelar.
Mas nem toda concessão de medida urgente fica necessariamente condicionada à
prestação de caução pelo autor. Caberá ao juiz considerar as circunstâncias concretas: os
riscos de geração de danos graves com a concessão da medida; os bens jurídicos que serão
protegidos pela medida, em cotejo com a possibilidade de o autor prestar caução (sua
capacidade econômica) etc. Novamente, trata-se de sopesar os princípios jurídicos
concretamente envolvidos.
O próprio art. 300, § 1.º, do CPC/2015, dispensa a prestação de caução pela parte que,
por não ter condição econômica (hipossuficiência econômica), não possa prestá-la.
A decisão sobre o tema deve ser fundamentada (art. 93, IX, da CF/1988; arts. 11 e 489, §§
1.º e 2.º, do CPC/2015). Como se trata de uma decisão sobre tutela provisória, ela é
agravável (art. 1.015, I, do CPC/2015).
42.7.3. Modalidades de tutela urgente
As medidas urgentes podem servir para:
(i) adiantar uma produção probatória, em relação ao seu momento processual
oportuno (exemplo: produção antecipada de provas, exibição de documentos,
justificação...);
(ii) resguardar a possibilidade de concreta realização do provimento final, mediante a
conservação de bens ou de um estado jurídico (exemplo: sequestro, arresto, atentado,
arrolamento...);
(iii) determinar contracautela a fim de evitar danos que possam advir de outro
provimento sumário e provisório (caução - n. 42.7.2, acima);
(iv) antecipar total ou parcialmente os efeitos do provimento final, a fim de evitar
danos irreparáveis a uma das partes.
As três primeiras hipóteses são cautelares. A quarta é antecipatória.
O primeiro grupo de medidas, acima, das cautelares probatórias, hoje é objeto de
disciplina própria na parte do Código dedicada às provas. Elas são pleiteadas e obtidas
mediante ações que podem ter outras finalidades além da acautelatória (v. cap. 19, acima).
O segundo grupo constitui a hipótese mais relevante, em termos práticos, de medidas
cautelares. No CPC/1973, muitas dessas medidas (todas as citadas exemplificativamente
acima) eram objeto de ações cautelares especiais (medidas cautelares "típicas"). O
CPC/2015 aboliu as cautelares típicas. Mas o art. 301 do CPC/2015 alude, a título
exemplificativo, à várias dessas medidas: "A tutela de urgência de natureza cautelar pode
ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto
contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito". O
Código não define essas medidas. Mas elas devem ser compreendidas à luz da tradição
jurídica brasileira. Ou seja, cabe considerar a definição funcional que elas tinham no
Código anterior, para assim conferir-se um sentido útil à atual disposição normativa.
Assim, o arresto tem por usual finalidade assegurar o sucesso de futura execução por
quantia certa, em hipóteses em que há motivo plausível para se temer uma dilapidação de
patrimônio por parte do suposto devedor. A medida consiste na apreensão de bens
penhoráveis do possível devedor, para que eles fiquem desde logo afetados ao
procedimento executivo que provavelmente ocorrerá no futuro.
O sequestro normalmente se presta a garantir futura tutela para entrega de coisa,
fundada em direito real ou obrigacional. Por isso mesmo, o objetosobre o qual a medida
recai é um bem determinado ou determinável (ou, quando menos, frutos ou rendimentos
de determinado bem).
O arrolamento de bens é medida que se aproxima, de algum modo, do sequestro. Mas a
principal diferença está na circunstância de que, no arrolamento, não há a exata
especificação do bem ou bens que se pretende que sejam conservados, pois a medida
alcança todos os bens que integram determinada universalidade. Assim, antes que haja a
constrição, é necessária a descrição minuciosa, pelo depositário, de todos os itens que
integram o patrimônio do réu. Outro traço diferenciador reside em que, no sequestro, a
única intenção do autor é conservar a coisa e, no arrolamento, além de conservar, existe a
intenção de conhecer com precisão todos os bens.
O protesto contra alienação de bens presta-se à formulação de uma advertência no
sentido de que, no entender do notificante, se determinados bens forem alienados, tal
negócio jurídico será inválido ou ineficaz. Tal comunicação é dirigida não apenas para
aquele que pode vir a alienar os bens. Serve também para advertir terceiros, potenciais
adquirentes do bem. Se de antemão já se conhecem esses terceiros ou alguns deles, em
princípio, caberá intimá-los pessoalmente. Porém, no mais das vezes, ignoram-se quem
sejam os possíveis adquirentes do bem - hipótese em que se lançará mão da publicação de
editais. Até esse ponto, tem-se simples medida de jurisdição voluntária: uma modalidade
especial de notificação. Mas se tornou comum que o requerente peça também ao juiz a
averbação de tal protesto na matrícula do bem, no registro imobiliário. Nessa hipótese, a
medida deixa de ter caráter de mero procedimento de jurisdição voluntária. Assume a
feição de uma verdadeira medida cautelar - e, como tal, seguirá as normas aqui estudadas:
caberá ao juiz aferir a presença dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris,
instaurar-se contraditório e assim por diante.
42.8. Tutela cautelar antecedente
Como indicado, se a parte necessita de proteção urgente, mas ainda não pode ou não
quer desde logo formular sua pretensão principal, ela pode promover uma demanda
cautelar preparatória (art. 305 e ss. do CPC/2015).
42.8.1. Petição inicial
Na petição inicial, além de observar os requisitos gerais dessa peça (art. 319 do
CPC/2015 - cap. 4, acima), a parte tem o ônus de descrever sumariamente o direito que se
busca assegurar ( fumus boni iuris) e o periculum in mora (art. 305, caput, do CPC/2015). A
inicial de medida cautelar pode ser protocolada por via eletrônica, observados os
requisitos da Lei 11.419/2006 (especialmente arts. 2.º, 10 e 11) e a regulamentação de tal
Lei pelos Tribunais (v. vol. 1, n. 26.4).
Sendo uma ação cautelar preparatória, deve se fazer a indicação das linhas gerais da
futura pretensão principal ("a lide e seus fundamentos" - art. 305, caput, do CPC/2015).
A inicial veiculará também o requerimento de concessão da medida cautelar.
42.8.2. Concessão liminar ou mediante justificação prévia
Se preenchidos os pressupostos, a providência cautelar pode ser deferida
liminarmente. Mas o juiz pode reputar necessária, ainda antes da citação do réu, a
instauração de audiência de justificação (art. 300, § 2.º, do CPC/2015). Como já indicado,
trata-se de audiência unilateral, em que só o autor e suas testemunhas são ouvidos, no
caso de a prova documental não ter sido suficiente para convencer o juiz do fumus do
autor.
Se for indeferido o pedido de tutela cautelar nesse momento, o processo prosseguirá -
sendo ainda possível a concessão da medida posteriormente.
42.8.3. Fungibilidade
Como também já destacado (n. 42.5), se o juiz reputar tratar-se de caso de tutela
antecipada antecedente, cabe-lhe as regras relativas a essa. Em princípio, é desnecessária
qualquer determinação de emenda da inicial, pois ela já conterá os elementos suficientes
para ser processada. De todo modo, na excepcional hipótese de se fazer necessária alguma
emenda, deverá ser dada essa oportunidade ao requerente (art. 321 do CPC/2015).
Mas o juiz não deverá aguardar a realização da emenda: presentes os pressupostos
para a concessão da medida urgente, ela deve ser prontamente deferida, deixando-se para
depois as adaptações formais.
42.8.4. Defesa do réu e rumos do procedimento
Citado, o réu tem o prazo de cinco dias para defender-se do pedido de tutela cautelar
(art. 306 do CPC/2015). O termo inicial e o modo de contagem seguem as regras gerais (vol.
1, cap. 30, e, neste vol., n. 8.4).
O réu pode apresentar contestação. Em regra, não se admite a reconvenção no
processo cautelar, em função da possibilidade de que seja prestada contracautela, sob
forma de caução, como acima se mencionou.
Pode haver revelia, com a presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial (art.
307 do CPC/2015). No entanto, esse efeito incidirá apenas no âmbito da pretensão cautelar.
Ou seja, não fará com que esses fatos sejam presumidos verdadeiros também
relativamente à pretensão principal.
Havendo contestação, em tese, é possível que o juiz estabeleça uma instrução
probatória específica para o processo cautelar, inclusive com designação de audiência de
instrução e julgamento - observando-se o procedimento comum (art. 307, parágrafo único,
do CPC/2015).
Todavia, na prática, esse desenvolvimento procedimental autônomo da tutela
antecedente tende a ocorrer apenas quando inicialmente não deferida a medida urgente.
Se tiver sido deferida a tutela cautelar, de duas uma: (i) ou o autor deixa de desincumbir-
se do ônus de formular a demanda principal, e a medida urgente cessa a eficácia (art. 309,
I, do CPC/2015 - n. 42.6.10, acima), extinguindo-se em seguida o processo (Súmula 482 do
Superior Tribunal de Justiça); (ii) ou o autor formula, tempestivamente, o pedido principal,
e se ingressa na fase procedimental relativa a tal pretensão (cognitiva ou executiva), com
todos os atos instrutórios passando a ser praticados dentro deste procedimento.
42.8.5. Ônus de formulação do pedido principal
Efetivada a medida, começa a correr o prazo decadencial de trinta dias para que a
pretensão principal seja formulada (art. 308 do CPC/2015). Se, todavia, se tratar daquelas
medidas de cuja efetivação o autor não fica automaticamente ciente, como, por exemplo, o
sequestro de um bem que se encontra em outra comarca, o autor haverá de ser de tal ato
cientificado, para que tenha início a contagem daquele prazo.
Escoado este prazo sem que a ação tenha sido proposta, cessa a eficácia da providência
concedida (art. 309, I, do CPC/2015 - n. 42.6.10, acima), e o processo é extinto, como já
indicado.
Esse prazo só se aplica às medidas constritivas de direitos (isso é, cautelares que
implicam uma limitação jurídica duradoura ao réu ou ao seu patrimônio) e só nos casos
em que a ação principal possa ser intentada dentro destes 30 dias. Por exemplo, considera-
se que a medida de produção antecipada de provas, mesmo quando revestida de caráter
cautelar (n. 19.2.2, acima), não é constritiva de direitos do réu. Por isso não se aplica, ao
autor, de tal ação cautelar, o ônus de promover a ação principal em trinta dias contados
da efetivação de medida. Também não tem sido aplicada tal exigência quando se trata de
ações de família.
42.8.6. Formulação e processamento do pedido principal
Como também já se expôs, o pedido principal não ensejará a constituição de um novo
processo. Ele é formulado no mesmo processo que já se havia instaurado com o pedido
cautelar. Nem mesmo autuação apartada haverá e não se exigirá novo recolhimento de
custas (art. 308, caput, do CPC/2015).
O pedido principal deverá conter todos os elementos constitutivos da ação, com a
descrição da causa de pedir e perfeita explicitação do pedido. O autor não fica adstrito aos
fundamentos que apresentou ao formular o pedido cautelar. A descrição da "lide e seu
fundamento" antes apresentada destinava-se