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Karen Araújo 2017.2 DIREITO ADMINISTRATIVO I – Luciano Chaves Karen Araújo 2017.2 o Bibliografia: - Curso de Direito Administrativo (Alexandre Santos de Aragão, editora Forense) - Manual de Direito Administrativo (José dos Santos Carvalho Filho, editora Atlas) - Curso de Direito Administrativo (Celso Antônio Bandeira de Mello, editora Malheiros) - Curso de Direito Administrativo (Dirley da Cunha Júnior, editora Juspodivum) - Curso de Direito Administrativo (Marçal Justen Filho, editora São Paulo) - Direito Administrativo (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, editora Atlas) DIREITO ADMINISTRATIVO Surgimento e evolução história do direito administrativo – Relacionamento com a organização do Estado: O direito administrativo está umbilicalmente ligado à organização do Estado, ele surge a partir do momento em que o Estado começa a se organizar, a se estruturar. A partir daí, começa a ter a ideia de que era preciso compreender esse fenômeno de organização estatal, entender a forma como o Estado estava começando a se estruturar, para desempenhar as atividades administrativas. O Estado começa a se organizar estruturalmente, a partir da obra de Maquiavel (“O príncipe”), sendo assim, esta obra é considerada o marco inicial, sendo a sociedade considerada uma sociedade política permanente. Surgimento anterior ao reconhecimento da disciplina: O D. Administrativo surge num momento pretérito do seu reconhecimento como disciplina. O direito administrativo surge lá atrás, mas, só é reconhecido como disciplina apenas a partir do século 18 (na França). Inexistência do D.A na Idade Média: (Séc. XV a XVIII). Não havia ambiente propício para o surgimento do direito administrativo, no período em que vigorou o absolutismo. Não tinha como se desenvolver uma ciência para tratar da administração do Estado, pois era um período ditatorial, tirânico, despótico, absolutamente autoritário. Nessa época, não se tinha a devida segurança jurídica para estudar nada, pois a lei era a vontade do monarca, era ele que um punha aos servos e aos vassalos as regras. “L’etat C’est Moi” O Estado sou eu. A vontade do monarca predominava, ele era o Estado, ele era a lei. Formação do Estado de Direito: O DIREITO ADMINISTRATIVO SE FORMA, SE CONSOLIDA, A PARTIR DO MOMENTO DA CRIAÇÃO DO ESTADO DE DIREITO. Estado de Direito, é o Estado que ao mesmo tempo que cria as regras, se submete às regras por ele criadas (Princípio da Legalidade, art. 5° CF). (diferente do estado absolutista, onde os monarcas criavam as regras, mas, as regras não valiam para eles) A partir da criação do Estado de direito, passa a existir uma segurança jurídica, pautada no princípio da legalidade, onde todos são iguais perante à lei. Esse modelo de Estado foi inaugurado a partir do século XVIII, principalmente a partir das revoluções francesas e pelo início do constitucionalismo. O direito constitucional tem a mesma raiz do direito administrativo. Para se ter segurança jurídica, precisou consolidar as regras em um só documento, surgindo aí a Constituição dos Estados. E com ela, o surgimento da administração pública. Surgimento com as revoluções: A Revolução Francesa foi muito importante para o direito administrativo, pois, ela conseguiu derrubar o regime absolutista (não tinha mais com o sustentar esse regime). Após a revolução francesa, temos a criação da constituição francesa. E em 1787, a criação da Constituição dos Estados Unidos (vigente até hoje), com a revolução americana. E-mail: lucianochaves@hotmail.com Provas: 1° 26/09 2° 21/11 Karen Araújo 2017.2 Teoria da separação dos poderes – Significou um impulso incisivo na consolidação do direito administrativo. Foi importantíssima, porque a partir dela o Estado começou a segregar funções e atribuí- las à órgãos, à poderes distintos (surgindo assim os poderes legislativo, executivo e judiciário). Com a separação dos poderes, ao poder executivo foi atribuída a função administrativa. As funções administrativas ganharam relevo, destaque, quando foram apartadas das outras funções do Estado. A função administrativa é o Estado como gestor. Passou a existir a necessidade constante e real de se compreender mais detalhadamente essas funções administrativas, precisando ser compreendidas separadas, detalhadas e sistematicamente. Funções administrativas = segurança, saúde, educação... tudo Possuem maior abrangência A separação dos poderes se tornou um princípio fundamental do Estado brasileiro. Também se tornou cláusula pétrea, possuindo uma segurança maior, pois é uma cláusula rígida, difícil de se quebrar, cláusulas pétreas são imunes às emendas constitucionais. Sendo assim, a separação dos poderes é imune às emendas, não se pode abolir a separação dos poderes. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 60: § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Forma tripartite: Idealizada primeiramente por Aristóteles (“A república), mas, essa teoria se consolida a partir da obra de Montesquieu (“O espírito da lei”) Legislativo + Executivo + Judiciário Teoria da separação dos poderes clássica: se o poder é centralizado, ele vai ser abusado, o detentor do poder vai abusar desse poder. Aquele que exerce o poder, precisa ter mecanismos para frear. (montesquieu) OBS: O ministério público não é um poder formalmente falando, mas materialmente é um poder pois possui autonomia política e administrativa. O MP não é subordinado hierarquicamente à ninguém, assim como os Tribunais de Contas (TC) e às Defensorias Públicas (DP), a partir da emenda constitucional 45 de 2005. Por isso, o MP é considerado um “quarto poder”, materialmente, pois ele tem autonomia política, financeira e administrativa. (ex: o banco central é considerado, materialmente, um ministério, mas formalmente é uma autarquia) Ministério Público = possui status de “quarto poder” por sua autonomia. Tribunal de Contas = “quinto poder” da república Defensoria Pública = “sexto poder” da república Essa teoria de separação dos poderes evoluiu e atualmente têm uma nova concepção. Já que o homem tente a abusar do poder, há a evolução da teoria clássica, surgindo assim o núcleo do princípio. O núcleo da teoria é o EQUILÍBRIO dos poderes. Colocando assim, um poder para fiscalizar o outro, o sistema de freios e contrapesos. EXEMPLO: Como se forma uma lei: iniciativa no legislativo, votação no legislativo, veto ou sanção do executivo. Se for considerada inconstitucional uma lei sancionada, o poder judiciário pode revogá-la. Observa-se assim, o sistema de freios e contrapesos. IDEIA FUNDAMENTAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES: Evitar a concentração e o seu exercício despótico, arbitrário. Nascimento francês da disciplina: a França foi o berço da revolução que derrubou o absolutismo. O direito administrativo nasce na França, pois, foi lá que se inaugurou o Estado de Direito. Na França existiu (existe até hoje), a figura da Jurisdição Administrativa, que é uma jurisdição paralela à jurisdição normal. Existindo duas jurisdições, a dos magistrados e a dos agentes administrativos. Sistemas Administrativos (mecanismos de controle dos atos) – São os regimes adotados pelo Estado para a correção de atos ilegais ou ilegítimos, praticados pelo poder público. Karen Araújo 2017.2 Regime Inglês (Jurisdição Una): Só existe uma única instância de poder com prerrogativas para decidir definitivamente sobre todas as questões, sobre o controle dos atos do poder público. Regime Francês (Jurisdição Duplice): modelo da jurisdiçãoadministrativa ou modelo contencioso. É um modelo de administração dúplice, dual. Foi responsável por trazer a origem francesa para a nossa disciplina. Necessariamente tem que ter duas instâncias de poder, com prerrogativas para decidir definitivamente sobre o controle dos atos do poder público (ambas as instâncias decidem definitivamente). Uma instância não se submete à outra. Possui uma jurisdição paralela e autônoma (capacidade de decidir definitivamente as questões que lhes são levadas) à jurisdição comum. Na França existe um conselho de estado francês, que exerce a jurisdição administrativa, para julgar as causas referentes ao Estado Francês. Os membros (conselheiros) são, geralmente, indicados pelo presidente. Houve uma diminuição das competências do conselho, que antigamente julgavam tudo referente ao Estado Francês, havendo atualmente uma migração de algumas dessas competências para a magistratura comum (ex: causas de direitos de personalidade, desapropriação, etc..) E existe também a jurisdição normal, dos magistrados. Modelo Brasileiro: O Estado brasileiro adota o modelo inglês, de Jurisdição Una. Pois, há uma jurisdição única onde a própria administração pública faz o controle administrativo, mas, a decisão definitiva se dá apenas pelo judiciário (pois as partes podem recorrer à decisão da administração, indo assim, para o judiciário). No Brasil Império, era adotado o modelo dúplice. O modelo de jurisdição una foi adotado desde a transformação do Brasil em república. Direito Fundamental à inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário: É a consagração constitucional, do sistema de jurisdição inglês (UNA). É um direito do cidadão, um direito fundamental de recorrer ao judiciário. (art. 5°, inciso 35 CF) É um direito de exercício INCONDICIONADO. Significa dizer que para buscar o judiciário, não precisa implementar nenhuma condição prévia. EXCEÇÕES: Existem exceções à essa incondicionalidade do exercício a esse direito fundamental, ou seja, existem..... OUVIR AÚDIO 45 MINUTOS. - Habeas Data: remédio constitucional, pelo qual o cidadão obtém informações que lhe são negados pela administração pública. Precisa ter sido negado (negativa administrativa), é uma condição. - As causas desportivas só podem ser judicializadas após esgotadas as instâncias da justiça desportiva. (TJD – Tribunal de Justiça Desportiva/ STJD – Superior Tribunal de Justiça Desportiva) Art. 217°, parágrafo 1° CF: Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados: § 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. A JURISDIÇÃO ÚNICA NÃO VEDA O CONTROLE PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO: Existe a jurisdição administrativa, porém, a decisão definitiva se dá através do poder judiciário, pois na jurisdição administrativa sempre cabe recurso e o último recurso é o julgamento pelo poder judiciário, tendo assim uma decisão definitiva. CONSEQUÊNCIAS DA JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA: A consequência é a desigualdade (na França os conselheiros eram indicados pelo presidente), pois na França, não tinha o sistema de freios e contrapesos, era o poder público controlando o poder público. Mas, isso evoluiu, passando a existir o sistema de freios e contrapesos. Data de nascimento do direito administrativo: Lei Francesa de 1800 (estabeleceu os regramentos da administração pública francesa) e no Brasil o Decreto Imperial 608/1851 – instalação obrigatória da cadeira CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: - NOVO - EM FORMAÇÃO - MUTÁVEL Karen Araújo 2017.2 Estado, Poder e Administração Pública – OBS: ler artigo: 500 anos do direito administrativo Associação dos três elementos: O Estado cumpre a sua finalidade (exerce suas funções) necessariamente utilizando seus poderes constitucionais, por meio da administração pública que é o instrumento estatal responsável por materializar atividades administrativas. Há, necessariamente, uma relação intrínseca entre esses elementos, que são necessários para o direito administrativo. ESTADO – Noção geral: É uma criação, uma ficção jurídica. Só existe porque o homem quis, num determinado momento, que ele existisse. O Estado é um fenômeno político decorrente da experiência de diversos povos no mundo. Essa concepção de Estado remonta à antiguidade (civitas romanas e polis gregas), que é a gênese dos Estados, tendo também como marco “O Príncipe” de Maquiavel, passando a se enxergar a partir daí como uma sociedade política permanente. Teorias justificadoras: Existem teorias que tentam justificar esse fenômeno político, justificar a existência do Estado, à exemplo da teoria religiosa, sociológica, econômica, etc. Definição de Estado: O Estado é um núcleo social politicamente ordenado e organizado, com um poder soberano exercido em um território, com um povo para o cumprimento de funções específicas. Elementos do Estado: Não tem como se falar em Estado, se faltar algum desses elementos. Para ser considerado Estado, é preciso haver a presença desses três elementos. - Território: é a base física, uma área geograficamente falando. - Povo: é o componente humano. É a sociedade. - Soberania: o governo soberano é aquele poder de autodeterminação que emana do próprio povo, poder de auto-organização. É se fazer reconhecer diante de outros estados, é o poder de se impor, de ser reconhecido como Estado. É o elemento condutor entre o povo e o Estado, é através da soberania que o Estado vai conseguir regrar a convivência daquele povo num determinado território. Forma de Estado no Brasil: A forma do Estado brasileiro é a forma federativa sui generis (uma forma singular, peculiar), por conta da existência dos municípios. Nossa forma federativa é atípica por ser multifacetada (forma federativa plural), pois temos União, Estados, Distrito Federal e municípios que possuem soberania (diferentes graus de soberania). A forma federativa divide o poder em núcleos. A forma de governo adotada pelo brasil é a república (vem do latim res publica –“governo do povo” o povo que detém o poder), o sistema de governo é presidencialista (as decisões mais relevantes são tomadas pelo chefe do estado, que é a figura do presidente, decisão monocrática) e seu sistema político é a democracia (estado democrático brasileiro). REPÚBLICA FEDERATIVA DEMOCRÁTICA. Forma centrípeta (agregação) e forma centrífuga (segregação): A forma federativa pode se originar de dois movimentos científicos, a forma centrípeta (de fora para dentro) e a forma centrífuga (de dentro para fora). As formas federativas se consolidam a partir de um ou de outro movimento desses. Os EUA se originaram a partir da forma centrípeta. Já no brasil, a forma federativa se originou a partir do movimento centrífugo. O movimento de agregação é de fora para dentro à exemplo dos Estados Unidos da América, as treze colônias que estavam independentes se uniram para formar os Estados Unidos. Já o movimento de segregação foi o caso do Brasil, que era um Estado unitário e precisava se tornar um Estado federado, as capitanias se tornaram província e ganharam autonomia. Consequência da diferença da forma de origem do Estado: A consequência da diferença da forma de origem do Estado é a de que aqueles Estados que se agregaram (centrípeta) possuem uma OBS: Forma de governo – República e monarquia Sistema de governo – Presidencialismo ou parlamentarismo Forma de Estado – Estado federalista ou unitário Sistema político – Democracia ou ditadura Karen Araújo 2017.2 maior tendência de manter a sua autonomia, assim, Estado decide sobre questões como a maconha,aborto, etc. Já nos Estados segregados (centrífuga), as decisões mais importantes são mantidas na mão do governo central, o que não permite que os Estados possuam tanta autonomia. Ou seja, os Estados na forma centrípeta, possuem uma maior autonomia que os Estados na forma centrífuga. Ex: os estados americanos possuem maior autonomia que os estados brasileiros. CLÁUSULA PÉTREA: A forma federativa brasileira também se constitui como cláusula pétrea. OBS: Cláusulas pétreas só não podem ser abolidas, mas podem ser modificadas. Ex: poderia existir uma EC extinguindo o DF e os munícipios, assim haveria apenas União e Estados (continuaria a ser uma federação). Foco nas funções essenciais do Estado: Para o Direito Administrativo o mais importante são as funções do Estado. Notadamente as funções executivas. PODER – Poderes do Estado: As funções do Estado, são exercidas pelos poderes. Foram criados poderes e atribuídos a cada um desses poderes, uma função. São os poderes constitucionais concebidos na teria tripartite (Aristóteles + Montesquieu). Poderes do Estado são elementos estruturais, não se confundem com poderes administrativos. OBS: Poderes do Estado é diferente de poderes administrativos – são instrumentos de trabalho utilizados pela administração pública (ex: poder de polícia (interferir na liberdade da disposição da propriedade privada), poder regulamentar (anatel), etc). Poder legislativo: função legislativa Poder judiciário: função judicial Poder executivo: função de administrar Fundões típicas e atípicas: a depender da prioridade e da predominância, haverá em cada um dos poderes funções típicas e atípicas. As típicas serão as funções principais, as predominantes de cada um desses poderes. De outro lado, as funções atípicas são as funções secundárias. Poder Executivo – Possui como função típica administrar, exercer as atividades administrativas para satisfazer as necessidades coletivas. Como funções atípicas pode-se citar como exemplo a questão das medidas provisórias, que seriam uma maneira de legislar, além disso exercer também funções do poder judiciário, por julgarem por exemplo, questões relacionadas ao trânsito, tributos, etc. Poder Legislativo – Possui como funções típica a legislação (criar normas) e fiscalização, realizada através das CPIs. Como função atípica, o julgar de maneira definitiva o Presidente da República nos crimes de responsabilidade e a sua própria organização e administração interna. Poder Judiciário— Foi concebido para dizer o direito, o judiciário existe para resolver as questões que lhe são trazidas, para resolver as questões que lhe forem levadas. Sendo assim, tem como função típica a função de julgar, função jurisdicional. O judiciário também exerce funções atípicas, porque ele é um poder autônomo independente, que precisa ser gerido (legislar e administrar). Restrição à função administrativa: O direito administrativo se restringe à função administrativa. Não estuda o poder executivo, estuda a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA. Não se pode vincular à disciplina ao poder executivo. Contornos da função administrativa (atividade do Estado para realizar seus fins, debaixo do ordenamento jurídico – Otto Mayer): O direito administrativo não se resume ao poder executivo, já que este também desempenha funções atípicas, como a legislação, e que não serão foco de estudo pelo Direito Administrativo. Assim, se resume em atividades administrativas = funções administrativas = funções executivas. Função administrativa e serviços públicos: Não se pode confundir função administrativa com serviços públicos, já que esta primeira é um conceito maior, que abarca o segundo. Função administrativa é gênero e serviços públicos é espécie. Tipos de funções administrativas: A) Serviços públicos (proporciona a sociedade utilidades e comodidades). Ex: saúde, educação, segurança. B) Poder de polícia administrativa (consistente na atividade de conter ou restringir o exercício das liberdades, e o uso, o gozo, e a disposição da propriedade particular, visando adequá-las aos interesses públicos e ao bem- estar social). Ex: atuação da transalvador. C) Atividades de fomento (incentivo à iniciativa privada). Ex: Hospital Irmã Dulce. Karen Araújo 2017.2 D) Atividade de intervenção (compreender a atuação direta do Estado no domínio econômico). Ex: através dos bancos – Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil. E) Atividade de regulação ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Conceituação Genérica: A administração pública é a face do Estado que atua no desempenho das funções administrativas. É um instrumento estatal responsável por materializar as atividades administrativas. Em suma, é a máquina que vai fazer o Estado funcionar. Exprime mais de um sentido: Sentido objetivo, material ou funcional: É o conjunto de atividades ou funções de caráter essencialmente administrativo. A administração pública vista nesse sentido leva em conta o objeto, a matéria, a função desempenhada. Está restrito ao conteúdo da administração pública. Sentido subjetivo, formal ou orgânico: Por esse sentido pode-se conceituar a administração pública como um conjunto de pessoas físicas e jurídicas, órgãos e agentes públicos que irão formar o aparelhamento orgânico do Estado ou a sua estrutura formal. Conjugação dos dois sentidos: Administração pública como um conjunto de pessoas ou entidades jurídicas, de órgãos públicos e de agentes que estão, por lei, incumbidos do dever-poder de exercer a função ou atividade administrativa. Grafia maiúscula e minúscula: A depender da ótica utilizada, deve-se observar as regras gramaticais. Tendo que grafar a expressão “administração pública” em letras maiúsculas ou minúsculas, a depender do sentido. No sentido objetivo, é administração pública com as iniciais minúsculas. No sentido subjetivo, é Administração Pública, com as iniciais maiúsculas. EVOLUÇÃO DO MODELO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Administração Pública Patrimonialista, patriarcal ou paternalista: Surgimento na idade média – O primeiro modelo de administração pública que se tem notícia foi o patriarcal, que surgiu na idade média, onde as pessoas que geriam a coisa pública faziam como se privada fosse. Há uma confusão entre o público e o privado. Típicas dos Estados pré-capitalistas – Esse modelo é típico dos estados pré-capitalistas, aqui estamos antes do capitalismo ter se consolidado no mundo ocidental. É o modelo compatível com os Estados absolutistas. Chegou ao fim no séc. XIX – Chegou ao fim no início do século XIX, por ter se tornado incompatível com o capitalismo e com os valores democráticos de Direito. Características – A administração é do Estado, mas não é pública; o estado era propriedade do rei; não visa ao interesse público; predomínio de práticas clientelistas e de nepotismo. Sem maiores preocupações com a eficiência na prestação dos serviços público aos seus cidadãos Com o tempo, se percebeu que deveria haver uma profissionalização da função pública, passando a vigorar o modelo da administração pública burocrática. Administração Pública Burocrática: É uma administração racional. O serviço público e o interesse público – Aqui, o serviço público passa a se identificar com o interesse público. Surgimento na segunda metade do século XIX Forma de combater os males da AP patrimonialista – No momento em que se traz a razão, rompe-se com os males da administração pública patrimonialista (como o nepotismo, por exemplo). Princípios básicos – Profissionalização, organização em carreira, hierarquia funcional, impessoalidade, formalismo. Neste ponto é válido destacar o formalismo, que foi uma característica muito marcante desse modelo pois foi justamente a exacerbação dessa característica, já que o atendimento ao público passou a ser muito engessado,o que tornou a máquina pública ineficiente. O formalismo trouxe para a sociedade, segurança jurídica. Karen Araújo 2017.2 O gestor público tornou a máquina pública essencialmente e exageradamente formalista, ritualista, passando a existir muitas regras e pouca produtividade. Pois quando se estabelece uma série de procedimentos, passa a focar tanto neles, que se esquece as finalidades principais dos atos administrativos. Chegando num momento que se passa a enxergar a burocracia como uma coisa nociva, pois a forma valia mais que o resultado. E a forma não pode prevalecer sobre o resultado, o resultado é o mais importante. Os mecanismos de controle nesse tipo de administração – Começam a existir, e eram mecanismos prévios e eminentemente formais voltados apenas para a administração pública. Ou seja, os atos de gestão pública começaram a ser controlados. Sem maiores preocupações com a eficiência na prestação de serviços públicos aos seus clientes: o cidadão – O gestor burocrático queria apenas cumprir à regra. Não se preocupava com qualidade e sim com quantidade. Não havia foco no cidadão, no melhor serviço ao cliente. Sendo a deixa para uma nova mudança de modelo, para à Administração Pública Gerencial. Administração Pública Gerencial: Há uma mudança de paradigma. A administração pública passa a se preocupar com os resultados, a síntese desse modelo é a busca na qualidade da prestação dos serviços. No Brasil, esse modelo chega no final do século XX, apartir dos anos 80. Algumas características dos modelos não são totalmente superadas ao passar para um novo modelo. Como por exemplo, a burocracia, as mazelas da administração pública paternalista (nepotismo, clientelismo). Surgimento na segunda metade do século XX – O modelo gerencial surge justamente para combater ao formalismo, caracterizando-se pela busca de qualidade, de eficiência. Nessa época já estávamos num Estado social, motivo pelo qual esse tipo de gestão prima pela busca da eficiência. Pressupostos – Decorrente da expansão das funções do Estado e da globalização da economia mundial. A expansão das funções do Estado, esse inchaço do Estado foi um dos pressupostos da adoção de uma administração pública gerencial, que visava a qualidade e eficácia das atividades administrativas. O fenômeno da globalização aqui se tornou visível e nessa fase se percebeu que os outros modelos da Administração Pública também já falavam em um serviço de qualidade. Objetivos (reduzir custos e aumentar a qualidade dos serviços) – Além do objetivo de reduzir o formalismo, essa administração buscou reduzir os custos e aumentar a qualidade dos serviços. Características principais – As características principais seriam a criação de uma cultura gerencial das organizações e a preocupação com os resultados. O foco passa a ser no resultado dos atos administrativos, e não no procedimento deles. Diferença fundamental entre os dois últimos modelos: Diferença entre o burocrata e o gerencial. A diferença básica reside em dois aspectos: flexibilização quanto aos procedimentos e forma de controle da administração pública. O modelo burocrático começou a realizar controles prévios à administração pública, voltados para a própria administração pública, um controle à priori. Controle voltado ao gestor público, interno. Há aqui um excesso de formalismo, um rigor, o foco era a forma, a regra. Não há flexibilização dos procedimentos. No modelo gerencial, que prima pela qualidade, passa a existir um controle sobre à qualidade, um sobre os resultados dos atos administrativos, sendo um controle à posteriori. Controle voltado ao cidadão, externo. Há aqui um foco no resultado, há uma flexibilização dos procedimentos para se chegar a um melhor resultado. Ineficácia dos modelos puramente gerenciais: O grande problema da ineficácia do modelo puramente gerencial, é ser um modelo preso, hermético, não chama para o âmbito da gestão pública a iniciativa privada. É um modelo que não se abre, é fechado. Passando assim a não atender pelos anseios da sociedade, não cumprindo as suas funções. Se torna ineficaz. Pois as necessidades sociais são complexas e quando se tem uma administração centralizada (puramente gerencial) esta vai se tornar insuficiente. Karen Araújo 2017.2 Variedade de interesses privados x Estado centralizado: O modelo puramente gerencial é um modelo centralizado, tornando o Estado centralizado, sendo assim insuficiente para atender às necessidades da sociedade, se torna um modelo ineficaz. A consensualidade substituindo a hierarquia: O Estado não pode ser o protagonista isolado, ele precisa inserir atores nesse processo de gestão pública. O Estado precisa da participação das entidades privadas, não havendo mais uma hierarquia e sim uma consensualidade. Para que o cidadão também ajude a gerir aquilo que é dele. Há um diálogo entre administração e administrado. O NOVO MODELO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Societal, consensual (gerencial aberto, gerencial plural...). Conceituação do Direito Administrativo e seu Objeto – Os critérios para definição do Direito Administrativo: O primeiro critério adotado para definir o Direito Administrativo foi o critério do serviço público. CRITÉRIO DO SERVIÇO PÚBLICO: Essa Escola colocava o Direito como disciplina que trataria dos serviços públicos. Contudo, esse critério não prosperou, porque não se pode definir a disciplina apenas sobre uma das suas atividades. CRITÉRIO DO PODER EXECUTIVO: O critério do Poder Executivo também não prosperou porque o Poder Executivo exerce outras atividades que não são típicas dele, à exemplo da função legislativa. Então, o Direito Administrativo não estuda as medidas provisórias, por exemplo. Critério das relações jurídicas CRITÉRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS: onde o Direito Administrativo seria aquele ramo que estudaria a relação jurídica entre a Administração e os seus administrados. Esse critério é incompleto, pois o direito administrativo não regula as relações jurídicas internas, dentro do âmbito da administração pública. CRITÉRIO TEOLÓGICO: É aquele que leva em conta a finalidade, onde o direito administrativo é entendido como um conjunto de princípios jurídicos que regulam as atividades concretas do Estado para realização dos seus fins. Esse critério não prosperou porque não é um critério preciso, é amplo demais. CRITÉRIO NEGATIVO OU RESIDUAL: Por esse critério o Direito Administrativo é conceituado de maneira residual, remanescente. Ou seja, define-se o Direito Administrativo não pelo que é e sim pelo que não é. O Direito Administrativo aqui, é um ramo de Direito que irá regular as finalidades do Estado que não sejam legislativas e judiciárias. Esse critério não prosperou porque não é aconselhável âmbito da ciência definir algo de forma negativa. CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Por meio desse critério, o Direito Administrativo foi criado, idealizado para compreender, estudar e regular a Administração Pública. Conceito de Hely Lopes Meirelles: conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Conceito de Carvalho Filho: conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir. DIREITO NÃO CODIFICADO: O direito Administrativo é encontrado na constituição e nas leis esparsas. A existência de um código facilitaria, porque estabeleceria uma maior segurança jurídica, uma relação mais estável e facilita o próprio controle da Administração Pública. Contudo, a codificação dificulta a questão da distribuição das competências, além da diversidade de temas que se tem dentro dasatividades administrativas. Além disso, as transformações sociais se dão num processo bem mais rápido do que as transformações legislativas, motivo pelo qual é mais interessante que não haja a codificação. OBJETO: O objeto do Direito Administrativo é a Administração Pública. Amputação do âmbito real da atividade administrativa: Não se pode considerar a integralidade de tudo que se compreende sobre atividade administrativa, ou seja, o Direito Administrativo não vai cuidar integralmente de todas atividades administrativas. Exemplo: Atividade de planejamento ambiental, atividade de planejamento urbanístico. Karen Araújo 2017.2 Alcance do termo atividade administrativa: As atividades administrativas não são realizadas apenas pelo Poder Executivo, podendo ser também desempenhadas de maneira atípica pelo Poder Judiciário e Legislativo. A Função de Governo exercida pela AP não constitui objeto estudo do Direito Administrativo: O direito Administrativo não estuda as funções de governo, porque se tratam de funções políticas, que estão relacionadas com a superior gestão da vida política do Estado. Então, o Direito Administrativo existe para estudar as funções tipicamente administrativas, apesar de as funções políticas também serem desempenhadas pelo Poder Executivo. Fontes do Direito Administrativo – Definição: O local onde encontramos o Direito Administrativo. Fontes vem do latim "fons", que significa nascedouro, fontes do direito administrativo, portanto, é o nascedouro do direito administrativo. LEI (fonte primária do DA): A fonte primária do direito administrativo está na Constituição na legislação específica em leis esparsas. OBS: O direito administrativo não é codificado. Lei 9433. Lei baiana sobre direito administrativo - PESQUISAR. DOUTRINA (fonte secundária): Quando as lacunas não são preenchidas com a fonte primárias, as fontes secundárias são utilizadas. São estudos, é o conjunto de ideias aplicado ao ramo do direito, e esse conjunto teórico de ideias é emanado dos grandes estudiosos da disciplina. E esse conjunto de ideias irá influenciar nas leis e julgamentos. JURISPRUDÊNCIA (fonte secundária): É o conjunto de decisões reiteradas no mesmo sentido. Uma decisão judicial isolada não pode ser chamada de jurisprudência, é necessário que haja decisões reiteradas. Todavia nada impede que numa próxima decisão judicial uma outra isolada seja utilizada. A jurisprudência não tem efeito vinculante. Mas existem exceções a esta regra: As súmulas vinculantes elas participam da jurisprudência e tem efeito vinculante e Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADIn), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). COSTUMES (fonte secundária): São práticas contínuas e habituais, ou seja, são comportamentos contínuos da administração pública. Pelo motivo do direito administrativo ser norteado pela legalidade o costume perde a sua força, mas ainda assim é uma fonte do direito administrativo. O costume que pode influenciar do direito administrativo é OBS: O cheque pré-datado é um mero acordo verbal, costume. Se o cheque datar dia 30/03 e o desconto acontecer antes é totalmente possível. TRATADOS E ACORDOS INTERNACIONAIS (fonte secundária) Superação da dicotomia Direito Público e Direito Privado – A grande dicotomia do Direito; Direito Público e Direito Privado: O direito público se refere ao conjunto das normas jurídicas de natureza pública, compreendendo tanto o conjunto de normas jurídicas que regulam a relação entre o particular e o Estado, como o conjunto de normas jurídicas que regulam as atividades, as funções e organizações de poderes do Estado e dos seus servidores. O Direito Privado se refere ao conjunto de todas as normas jurídicas de natureza privada, especificamente toda norma jurídica que disciplina a relação entre os particulares. Por se tratar de um conceito classificatório em relação ao conteúdo da norma jurídica, distingue-se das normas jurídicas de natureza pública. Essa dicotomia foi superada e esta ideia não corresponde, portanto, à realidade. Os motivos desta separação foram a pluralidade da sociedade, já que o poder público é incapaz de atender os anseios da sociedade, além da constitucionalização dos ramos do Direito. O jardim e a praça; Karen Araújo 2017.2 PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO Teoria Geral dos Princípios no Pós-Positivismo – O Direito Positivo como ordem coativa da conduta humana: Apesar e ainda adotarmos o texto positivado, fala-se que estamos numa era em que o Direito enxerga como norma os princípios, denominada, portanto, de pós – positivismo. As normas jurídicas formam um sistema: Na medida em que essas normas escalonadas e hierarquizadas se relacionam entre si, haverá a formação de um sistema. O sistema jurídico consiste na reunião de diversas formas normativas; O papel do princípio jurídico nesse sistema normativo: Os princípios são a pedra angular do sistema normativo, são a base de todo sistema normativo. Refletem a ideologia do sistema normativo. Tridimensionalidade funcional dos princípios: - Primeira função do princípio: é a de consagrar valores importantes para sociedade; - Segunda função do princípio: é a de orientação em relação a exata maneira de compreender, interpretar e aplicar o sistema normativo; - Terceira função do princípio: é a de servirem como fonte supletiva do Direito. Atualmente, fala-se na banalização dos princípios, tendo como expoente dessa ideia a Teoria da Katchanga. (Exemplo: Embate entre princípio da vedação ao retrocesso reserva do possível) OBS: pesquisar sobre a Teoria da Katchanga (princípio como carta coringa). Regime Jurídico Administrativo – Conceito: É o arsenal normativo principiológico que conforma toda a Administração Pública. Conjunto de normas e princípios que irão reger o direito administrativo. O Direito Administrativo está assentado em dois princípios mestres: princípio da supremacia do interesse público sobre os interesses privados que representa as prerrogativas de atuação do direito administrativo, ou seja, os poderes do direito administrativo. É a força do Direito administrativo, do poder; E o princípio da indisponibilidade do interesse público que representa o polo do dever, das limitações do direito administrativo. Bipolaridade do Direito Administrativo: A bipolaridade representa o binômio: poder e dever. Apesar de serem os princípios basilares, não são mais importantes do que os demais. Afinal, não há hierarquia entre princípios, e se houver, deve se utilizar a técnica da ponderação. O princípio da supremacia dos interesses públicos sobre os interesses privados: Representa as prerrogativas essenciais de administração pública. Trata-se de um princípio que outorga poderes à Administração Pública. CONCEITO: pressuposto de uma ordem social estável em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO: A doutrina italiana costuma dividir interesse primário e interesse secundário. O interesse público primário é o da coletividade. Já o interesse público secundário é o interesse da máquina estatal. O interesse e público primário é o que tem supremacia perante os interesses privados. A VERTICALIDADE NA RELAÇÃO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO E OS PARTICULARES: A administração pública encontra-se numa posição privilegiada perante terceiros, e o interesse público vale mais do que interesse privado. EXEMPLOS DE PRERROGATIVAS DE AUTORIDADE: a) Possibilidade que tem a administração pública de intervir nas propriedades privadas; b) O Estado pode rever seus próprios atos. Ou seja, a Administração Pública pode se arrepender. Esse é o princípio da autotutela,o que está expresso em duas súmulas do STF; Karen Araújo 2017.2 c) A administração pública pode executar diretamente seus atos administrativos. Exemplo: Reboque; d) Pode alterar/rescindir unilateralmente seus contratos administrativos. As cláusulas contratuais são impostas e não discutidas; e) A administração pública usufrui de privilégios processuais. Exemplo: Prazo. Os prazos da Fazenda Pública são maiores, já que se relacionam ao interesse público; f) Usufruir de juízo privativo, vale dizer, qualquer ação contra o Estado tem uma vara específica que é a vara da Fazenda pública; g) Desfrutar de um processo de execução específico. Exemplo: Pode entrar com uma ação. Mas não se pode sequestrar bens públicos. A prefeitura então irá pagar a partir dos precatórios. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: Existe uma relativização desse princípio, o que quer dizer que deve se analisar o caso concreto. Pode ser que haja um interesse privado que seja mais importante do que o interesse público. Não existe uma supremacia do interesse público à priori, devendo-se analisar o caso concreto. O princípio da indisponibilidade do interesse público: Existe uma outra face da Administração pública, que é a dos seus deveres, sujeições. Nesse sentido, o princípio que mais expressa esse dever é o princípio da indisponibilidade do interesse público. NOÇÃO GERAL: Os sujeitos da Administração Pública possuem um dever de zelar, de atender sempre a administração pública. Portanto, não cabe ao sujeito da administração pública dispor do interesse público. LIMITAÇÕES, RESTRIÇÕES E SUJEIÇÕES A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; DECISÃO DO STF: 1ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 21.06.20002, p. 796: “[...] os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização”. PRINCÍPIOS EXPRESSOS (LIMPE) – Esses princípios são expressos por estarem positivados na constituição de 88 e não são apenas uma sugestão, uma recomendação aos agentes públicos. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: É a base do Estado de Direito, ou seja, o Estado está submetido ao ordenamento jurídico. Decorrência da Indisponibilidade do Interesse Público; Base do Estado de Direito; Administrar é executar a lei de ofício (Seabra Fagundes). Lição de Hely: Hely disse que enquanto que para iniciativa privada é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na administração pública só é permitido fazer aquilo que a lei autoriza. - Leis orçamentárias Nova leitura do princípio da legalidade: O princípio da legalidade deve ser interpretado de maneira ampla, não vinculando apenas o gestor público à lei, mas sim ao Direito como um todo. Restrições excepcionais ao princípio da legalidade: Celso Antônio Bandeira de Melo entende que há algumas restrições ao princípio da legalidade, que seriam as medidas provisórias, estado de defesa e estado de sítio. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE: Por esse princípio, se exige que os atos da Administração Pública sejam sempre realizados para atender a todos os administrados e não a determinados membros. Exige uma atuação impessoal daqueles que exercem as atividades administrativas. Os atos administrativos são do órgão não do agente: A atuação impessoal da AP é um imperativo que funciona como uma Via de Mão Dupla. Se a atuação da administração for pessoal, deve-se basear essa atuação no princípio da igualdade. Os administrados devem ter consciência de que as atividades são realizadas pela pessoa jurídica e não pela pessoa física, devem saber diferenciar o órgão público do agente público. Previsão Constitucional e Legal; Aproximação com o princípio da Igualdade: As atividades legislativas não precisam respeitar o princípio da impessoalidade, ou seja, um senador, deputado, podem atuar apenas para atender a interesses Karen Araújo 2017.2 pessoais. Já a atividade administrativa não, aproximando –se muito ao princípio da igualdade (igualdade material – tratar os desiguais de forma desigual). Aplicação prática do princípio da impessoalidade: Concursos públicos, licitações. PRINCÍPIO DA MORALIDADE: É o princípio que impõe que o administrador não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes na sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Ineditismo da CF: O art. 37 da CF se referiu a esse princípio expressamente, sendo que o intuito do constituinte com isso foi exatamente coibir essa imoralidade no âmbito da administração. Embora o conteúdo da moralidade seja diverso do da legalidade, o fato é que aquele está normalmente associado a este. Em algumas ocasiões, a imoralidade consistirá na ofensa direta à lei e aí violará, o princípio da legalidade. Em outras, residirá no tratamento discriminatório, positivo ou negativo, dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará tampem o princípio da impessoalidade, requisito, em última análise, da legalidade da conduta administrativa. Quando a imoralidade consiste em atos de improbidade, que, como regra, causam prejuízos ao erário, o diploma regulador é a Lei nº 8429/92 que prevê as hipóteses configuradoras da falta de probidade na Administração, bem como estabelece sanções aplicáveis a agentes públicos e a terceiros. Outros instrumentos relevantes de tutela jurisdicional neste sentido seriam a ação popular e ação civil pública. - Antes se enquadrava a imoralidade ao desvio de poder - Se entendia a moral administrativa como algo interno à administração - Muitos autores entendem que a imoralidade se reduz a ilegalidade quanto aos fins - Desvio de poder passou a ser visto posteriormente como uma hipótese de ilegalidade para que ele pudesse passar pelo controle judicial - A imoralidade administrativa acarreta na invalidade do ato Moralidade Administrativa X Moralidade Comum; Origem na antiguidade romana; Precursor da teoria na modernidade: No Brasil, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho foi quem primeiro defendeu, em 1974, a moralidade administrativa como um princípio de observância obrigatória. Aplicação também aos administrados; Caráter imperativo. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: É um princípio expresso da Administração Pública e por ele se exige que a Administração Pública seja transparente. Princípio da visibilidade e transparência com relação aos seus comportamentos públicos. Finalidade precípua: É dar conhecimento público dos comportamentos administrativos. Qualquer administrador público serve publicamente a um interesse coletivo, da coletividade. A ratio essendi é dar conhecimento público. Funções: 1 - Representar o início da produção dos efeitos externos dos atos administrativos: O contrato administrativo só será eficaz se se tornar público 2 - Oportuniza o início da contagem dos prazos: A partir da publicação há o prazo para a defesa. Exemplo: na vistoria da vigilância sanitária, onde a administração pública mostra os resultados da inspeção e o dono do estabelecimento tem o prazo para recorrer. Prerrogativa da contagem de prazos. 3 - Viabilizar o controle dos atos praticados pelo Poder Público: A publicidade não se restringe a publicação oficial, a publicação oficial via de regra é pelo diário oficial. Exceções ao princípio: 1. Artigo 5º, X: inviolabilidade a intimidade, a vida privada e a imagem das pessoas. 2. Artigo 5º, XXXIII: Garantia do direito à informação, ressalvadas aquelas que sejam imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. 3. Artigo 5º, LX: A lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Os processos administrativos disciplinares, de antemão não são divulgadosjá que o nome e o direito a intimidade do servidor devem ser preservados. Há o segredo de justiça, lembrar disso. Karen Araújo 2017.2 Artigo XXXVII da CF/88. Publicidade X Propaganda: O princípio da publicidade utilizado como campanha eleitoral em certos casos concretos é ilícito. Exemplo: nome de programas sociais com o nome do candidato, ainda que indiretamente como no caso do governador Mão Santa que fazia alusão ao seu nome em programas sociais, como: Água Santa, Sopa na Mão e Água Santa. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA: Eficiência X Eficácia X Efetividade: Eficiência é fazer bem feito aquilo que se está fazendo, a ênfase da eficiência é nos meios e nos procedimentos, utilizando-os da melhor maneira possível explicita a eficiência. Eficácia é fazer aquilo que deve ser feito, ser eficaz é quando se consegue alcançar resultados, cumprindo metas e objetivos. Efetividade é fazer bem aquilo que se está fazendo e alcançar o resultado com a maior satisfação dos beneficiários daqueles que serão beneficiados diretamente com os seus comportamentos. O princípio deveria se chamar Princípio da Efetividade, mas o legislador não pensou nisso. Status constitucional com a emenda 19/98 Conceito: Aquele que busca da administração pública resultados práticos de produtividade e economicidade, com a consequente redução de desperdícios. Rapidez, perfeição e Rendimento: Não há eficiência quando não há rentabilidade. Utilização de recursos caros para obter o resultado desejado. Duplo aspecto: 1. Em relação ao modo de atuação da AP – Modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados no desempenho da função ou atividade administrativa. 2. Em relação ao modo de atuação do agente público – O princípio da eficiência pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível das suas funções, para lograr os melhores resultados. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE: Limita a atuação e a discricionariedade dos Poderes Públicos e proíbe os excessos: Objetivam impor limitação à discricionariedade administrativa. A discricionariedade deve ser teleológica. O princípio da razoabilidade exige o princípio da proporcionalidade. - Adequação entre meios e fins Origem dos princípios: Muitos doutrinadores não conseguem distinguir o princípio da proporcionalidade do princípio da razoabilidade e, no STF, não há uma distinção entre ambas as coisas, sendo, portanto, utilizados de forma alternada e tendo o mesmo significado. Contudo, quanto à origem, a discussão sobre a proporcionalidade se origina na Alemanha e na Suíça, enquanto que a sobre razoabilidade surge em decisões nos EUA. A tríplice exigência (ou subprincípios): 1 - Adequação (ou Utilidade) – As medidas adotadas devem estar aptas a atingir o fim almejado. 2 - Necessidade (ou exigibilidade) - Entre os atos e meios adequados devem ser adotados aqueles que causem menos limitações/sacrifícios aos direitos dos administrados. 3 - Proporcionalidade em sentido estrito – Deve haver um equilíbrio entre o motivo que ensejou a atuação da administração pública e a providência por ela tomada. A proporcionalidade está intimamente associada à ideia de ponderação e ao realizar essa tarefa o intérprete necessariamente observa três etapas: (i) adequabilidade/idoneidade (a medida encontrada é apta para resolver o problema? Atende a solução a que se propõe?); (ii) necessidade (além da solução encontrada há outra menos restritiva, onerosa e grave que também solucione o problema? A solução encontrada é a menos impactante?); e (iii) proporcionalidade em sentido estrito (a ponderação feita foi pertinente? A solução encontrada é admissível pelo ordenamento? É proporcional?). Nessa última etapa a decisão é subjetiva e o autor dessa técnica, Alexy, diz que para evitar essa subjetividade, é preciso que se analisem as decisões a luz das possibilidades argumentativas. A razoabilidade seria aquilo que não foge a um padrão de normalidade, isto é, a razoabilidade é a existência de um padrão que atende as expectativas da sociedade. Trata-se de uma espécie de BOM Karen Araújo 2017.2 SENSO. Por sua vez, a proporcionalidade seria a adequação para consecução dessas finalidades dos meios usados. Ideia de fungibilidade dos dois princípios Derivam do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIII da CF): Estão relacionados com a dimensão material do devido processo legal, de acordo com a qual as decisões devem ser justas, razoáveis. Positivação dos princípios: Estabelece uma pauta de natureza axiológica – Justiça, equidade, bom senso, prudência. Aplicação aos casos concretos ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO ESTADO Administração Pública Direta e Indireta – Vivemos num modelo de Estado regulador e a administração pública se encontra num modelo descentralizado atualmente. A estrutura administrativa nada mais é do que a forma que o Estado acha melhor para se estruturar internamente para desempenhar as suas funções. A administração pública brasileira está dividida em direta e indireta e quem primeiro trouxe essa dicotomia foi o Decreto-lei de 200/67. Essa dicotomia continua ainda vigente atualmente. Administração pública direta ocorre quando o Estado opta por desempenhar as atividades administrativas diretamente, de maneira centralizada. Já a administração pública indireta ocorre quando o Estado opta por exercer as atividades administrativas indiretamente, de forma descentralizada, através de entidades jurídicas. Órgãos Públicos e Entidades Jurídicas – Os órgãos públicos integram a administração pública direta, são entes despersonalizados, não possuem personalidade jurídica própria. Esses órgãos são os ministérios, as procuradorias, as câmaras, etc. São, portanto, extensões do próprio Estado. Processando alguns destes órgãos estará atingindo o Estado e não a pessoa que no caso concreto tinha poder de atuação. Já as entidades jurídicas integram a Administração Pública Indireta e diferentemente dos órgãos públicos elas possuem personalidade jurídica própria, podem demandar e demandarem em juízo. Elas representam e atuam em nome do Estado e assumem as responsabilidades e podem ter natureza de Direito Público (autarquias e fundações públicas) ou de Direito privado (sociedades de economia mista e empresas públicas). Descentralização X Desconcentração – Ambas se constituem como técnicas de distribuição de competência. A DESCENTRALIZAÇÃO é quando o Estado opta por desempenhar a atividade administrativa de maneira indireta, isto é, se dá de maneira externa. Aqui, o Estado cria uma entidade ou transfere a ela a prerrogativa de exercer determinadas atividades administrativas, presumindo-se então, a existência de duas entidades jurídicas distintas: a União e outra entidade. A administração pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice está situado o Chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar. Então, na DESCONCENTRAÇÃO essa distribuição de competência se dá de forma interna, aqui não existem duas pessoas jurídicas, existe apenas uma, onde existirá internamente uma distribuição de competências. Trata-se de uma técnica de desafogar o Estado. Exemplo: SESAB (órgão). DIRES são diretorias regionais da saúde, sendo assim as secretarias se desconcentraram e então as DIRES estão em quase todos os municípios representando a Secretaria da Saúde (SESAB). (Este caso é na Bahia). Formas de Descentralização – A doutrina aponta que essa distribuição externa de competências pode ocorrerdas seguintes formas: a) Territorial: O Estado cria uma entidade dentro de um território para exercer poderes gerais, com capacidade administrativa genérica. Essa é uma possibilidade, mas não é uma realidade, pois não temos território atualmente. Karen Araújo 2017.2 b) Por colaboração: O Estado não cria a entidade, mas delega uma determinada prerrogativa para exercer uma atividade administrativa. Essa colaboração será formalizada por contratos de concessão ou de permissão. Ex: Coelba, empresas de transporte. Então, é feita por um contrato ou ato unilateral, pelo qual se atribui a determinada pessoa de Direito Privado a execução de serviço público, conservando o Poder Público a sua titularidade. c) Por serviço ou funcional: Essa descentralização se dá quando Estado cria uma entidade para exercer um serviço, uma função. Ex: Banco Central, Petrobras. A descentralização aqui é feita por lei, onde é criada uma pessoa jurídica pública, à qual será atribuída a titularidade e execução do serviço, colocando –a sob tutela do Poder Público. Administração Direta (órgãos públicos) Conceito de órgãos públicos: é um centro de competências despersonalizado e instituído por lei para desempenho de funções estatais, por meio de agente públicos. Via de regra, os órgãos não podem demandar nem sem demandados em juízo. Ex: Se uma secretaria violar direito, causar dano, o endereçamento da ação será ao Estado. Excepcionalmente, em caso de conflito de competência, o STF tem aceitado que os órgãos possam demandar ou serem demandados em juízo. Administração Indireta – é constituída por um conjunto de entidades dotadas de personalidade jurídica, responsáveis pelo exercício, em caráter especializado e descentralizado, de certos serviços públicos). Composição da API (Decreto-lei 200/67, art. 4º): As entidades criadas possuem personalidade jurídica própria , distinta do ente que as criou, podendo ser de Direito Público ou de Direito Privado. a) autarquias: Regime de Direito Público b) fundações públicas: Regime de Direito Público c) empresas públicas: Regime de Direito Privado d) sociedade de economia mista: Regime de Direito Privado e) associações públicas (Lei Federal n.º 11.107/2005: normas gerais para contratação de consórcios públicos para realização de objetivos de interesse comum. As associações são, portanto, formadas pelos consórcios públicos e têm natureza de direito público) Quando o Estado cria essas entidades e delega a elas determinado exercício de função pública, essa entidade irá se vincular a determinado órgão. Por exemplo, quando Banco Central foi criado estava vinculado ao Ministério da Fazenda. Contudo, vale dizer que essa vinculação não significa subordinação. Não existe hierarquia entre órgãos e entidades, o Banco Central, por exemplo, não está subordinado ao Ministério da Fazenda. O que há aqui é um controle administrativo, um controle de finalidade. Já o INSS está vinculado ao Ministério da Previdência. Trata-se apena de uma supervisão ministerial. Autarquias Definição: pessoas jurídicas dotadas de personalidade de direito público, criadas por lei para exercer, em caráter especializado e com prerrogativas públicas, atividades típicas referentes à prestação de certos serviços público. Desempenham atividades essenciais para a Administração Pública, relacionadas a saúde, educação, transporte, etc. Elas exercem e recebem as mesmas prerrogativas e benefícios da Fazenda Pública. Características: a) criada sempre por lei específica (Art. 37, XIX, CF): Publicada a lei, a autarquia estará criada. Quando se fala em “lei específica” é porque a lei deve ser única e exclusiva para tratar disso, uma lei que tenha como único objeto a criação daquela dada autarquia. Neste sentido, fala-se no princípio da simetria, a partir do qual entende-se que as autarquias também só podem ser extintas por lei. b) autonomia administrativa: possuem autonomia administrativa que engloba a técnica e a financeira. As autarquias têm a prerrogativa de auto- administrar a respeito das matérias específicas que lhes foram destinadas pela pessoa pública política que lhes deu vida. Além disso, a autonomia administrativa também engloba a autonomia financeira, que compreende ao fato da autarquia arrecadar sua própria receita que será gerida e aplicada de maneira autônoma. Essa autonomia administrativa é diferente de autonomia política, que é... c) personalidade jurídica própria: Possui personalidade jurídica própria de Direito Público. Por conta disso são capazes de responder pelos seus próprios comportamentos. As autarquias, por conta de Karen Araújo 2017.2 adotarem um regime jurídico de Direito público, também possuem prerrogativas como imunidade processual, imunidade tributária. d) Regime Jurídico – O regime jurídico aplicado às autarquias é o mesmo dos órgãos, é um regime institucional, estatutário. Ou seja, há um estatuto específico. São titulares de cargos efetivos, providos mediante concurso público e sujeitos ao mesmo regime jurídico dos servidores públicos vinculados à administração direta da entidade estatal. e) Patrimônio Próprio: Necessário à consecução dos seus fins. Seus bens são considerados bens públicos. Exemplos de Autarquias: O INSS é uma autarquia federal, o INCRA, o BANCO CENTRAL, o IBAMA, as Universidades Federais e Estaduais, o DETRAN é autarquia estadual, o IPAC também. Fundações Públicas é um patrimônio público personalizado e afetado a um determinado fim. Desse modo, se quem afetou o patrimônio foi o ente estatal, a fundação será pública. Em essência, fundação necessariamente se constitui através de um patrimônio. Natureza Jurídica: Via de regra, possuem personalidade de Direito Público. Por isso até, que boa parte da doutrina chama essas fundações de autárquicas, porque elas se assemelham bastante as autarquias. De algum tempo para cá se reconheceu que as fundações públicas podiam ter caráter de Direito privado. Ex: Fundação Luiz Eduardo Magalhães. As fundações públicas de Direito Privado vão se assemelhar mais as empresas públicas e sociedades de economia mista, enquanto que as fundações públicas de Direito Público estão mais relacionadas as autarquias. As fundações públicas de Direito Privado são pessoas jurídicas de Direito Privado, também integrante da Administração pública indireta, e criadas pelo Estado para o exercício de determinada atividade, consistente num patrimônio público personalizado e regido por normas de Direito Privado, igualmente afetado ao atendimento de um fim público. Diferenças entre fundações e autarquias: Celso Antônio Bandeira de Mello diz que a diferença básica entre as autarquias e fundações reside no substrato básico sobre o qual se assentam estas entidades. Isso porque as fundações públicas possuem como essência o patrimônio, enquanto que a essência das autarquias são as pessoas. Não existe nenhuma fundação sem patrimônio prévio, mas pode ser que seja criada uma autarquia sem que necessariamente tenha sido reservada um patrimônio para ela. Além disso, a lei específica autoriza a criação da fundação. Portanto, a lei especifica não é suficiente para criar a fundação, visto que ela apenas autoriza. Para criar a fundação o Estado terá que registrar o estatuto, além de uma série de procedimentos. Exemplos de Fundações: Fundação cultural do Estado da Bahia, Fundação Gregório de Matos, IBGE. Empresas Públicas Conceito: São entidades jurídicas dotadas de personalidade de direito privado, com patrimônio próprio e participação única do Poder Público no seu capital, criada, na forma da lei, para explorar atividades econômicas ou prestar serviços públicos. As empresas públicas também são entidades com personalidade própria, mas essa personalidade própria é de Direito Privado,o que faz toda a diferença para o regime jurídico que será aplicado. Da mesma forma, terão um patrimônio próprio que também será público. E sua criação se dá da mesma maneira que se cria uma fundação. A doutrina divide as empresas públicas em dois tipo: (i) as prestadoras de serviço público (Ex: correios) e (ii) as exploradoras de atividades econômicas (Ex: Caixa Econômica Federal). Regime Jurídico: O regime jurídico aplicável aqui não é o estatutário, e sim celetista (CLT – Consolidação das leis trabalhistas). Principais características: São admitidas qualquer forma jurídica de sociedade civil ou comercial (ex: pode criar uma empresa e estabelecer que vai ser uma sociedade anônima, ou uma sociedade de participação, uma sociedade limitada); Não gozam de privilégios fiscais não extensivos ao setor (diferentemente das autarquias, já que estas possuem os privilégios da Fazenda Pública. Ex: Caixa Econômica Federal não pode gozar dos mesmos privilégios do Banco Karen Araújo 2017.2 Central, por exemplo. Mas se for um privilégio que o Itaú e o Bradesco possuem, a Caixa também irá ter); Sujeitam-se a licitação (embora possuam personalidade de direito privado, elas pertencem à administração pública, e por isso, precisam se submeter às regras de licitação) e concurso público. Elas não irão ter os privilégios da Fazenda Pública. Exemplos de Empresas Públicas: Caixa Econômica Federal, EBCT (Empresa brasileira de correios e telégrafos). Sociedades de Economia Mista Conceito: São entidades jurídicas dotadas de personalidade de direito privado, com patrimônio próprio, criada, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, ao Poder Público). A sociedade de economia mista também é formada na forma da lei, ela não é criada pela lei. A alei autoriza a criação e depois haverá todos os trâmites necessários pós-lei para criação possuem também patrimônio próprio. O regime jurídico aplicável aqui também é um regime celetista. Diferenças entre EP e SEM: Forma de organização, composição de capital e foro competente – art. 109, I, CF. Só existe sociedade de economia mista criadas na forma de sociedade anônima. Embora se assemelhem às empresas públicas (o regime é o mesmo – celetista; não possuem privilégios; se submetem à licitação e aos concursos públicos), existem algumas diferenças: Quanto à forma de organização: As empresas públicas podem ser criadas por qualquer forma admitida pelo direito civil ou comercial. Já as SEM só podem ser criadas na forma de sociedade anônima. Toda SEM necessariamente será uma S.A. Nem toda S.A é uma SEM, já que ela pode ser também uma empresa pública. O estado pode optar a forma em que a empresa pública será criada, e essa liberdade não existe nas SEM. Quanto à composição de capital: O capital de uma empresa pública é composto exclusivamente pelo capital público. Já nas SEM há um patrimônio misto, isto é, há capital público e privado (DEVE ser misto, mas as proporções podem variar. Porém as ações com direito a voto devem pertencer em sua maioria, ao Poder Público (o que faz com que a gestão da empresa seja pública). Quanto ao foro competente (art 109, I da Constituição): Mesmo sendo uma SEM federal, quem vai processar e julgar as causas é a justiça comum (já que as SEM não estão elencadas no artigo). Exemplos de SEM: Banco do Brasil; Petrobrás; Banco do Nordeste. PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS Poder Administrativo – conceito e modalidades: Notas Prévias: O Direito Administrativo é bipolar, pois ao mesmo tempo que tem prerrogativas, possui deveres também. A administração pública é um aparelho estatal, que desempenha a gestão do interesse público. Existe para isso, para promover o bem-estar social, exercendo uma série de funções administrativas que não se referem somente aos serviços públicos. Para atender as suas missões, a Administração pública deve cumprir uma série de tarefas, e para que consiga isso lhe são disponibilizados determinados meios e instrumentos. Conceito: Tratam-se dos instrumentos de trabalho da Administração Pública (instrumentos ou meios através dos quais os sujeitos da AP exercem as atividades administrativas). Poderes do Estado X Poderes Administrativos: Poderes do Estado são os elementos estruturais do Estado – Executivo, Legislativo, Judiciário. A defensoria pública, o ministério público e os tribunais de contas são órgãos que não integram nenhum desses três poderes estatais, sendo autônomos e independentes. Já os poderes administrativos são poderes Karen Araújo 2017.2 instrumentais, são elementos do Estado, são instrumentos de trabalho que o Estado tem ao seu dispor. Inerentes e Irrenunciáveis: São inerentes porque já nascem com a própria função pública. São irrenunciáveis porque não são facultativos. O exercício dos poderes é obrigatório. Tipologia (modalidades): - A depender da liberdade de atuação: vinculado e discricionário - Com relação à capacidade de organização: Poder Hierárquico - Com relação à possibilidade de apuração e punição: Poder Disciplinar - Com relação à capacidade de regulamentar as atividades internas e explicar o conteúdo das leis: Poder Normativo/ Regulamentar. Ex: Prefeito de cidade pode baixar portaria estabelecendo, horário de carga e descarga. - Condicionar ou restringir o exercício das liberdades e a propriedade privada: Poder de Polícia. É um poder tão relevante que a doutrina chega a apontar como uma atividade administrativa. Ex: SUCOM, IBAMA, ANVISA, ANATEL. Poder Vinculado (regrado): É aquele que a lei confere à AP para a prática de ato de sua competência, determinando, desde logo, todos os seus elementos e requisitos). Todo ato administrativo tem os seus elementos- competência, forma, finalidade, motivo, objeto – nos atos vinculados não sobra margem de liberdade de escolha para a AP atuar, o que ela tem que fazer é cumprir o que está na lei. Ex: As licenças administrativas (carteira de motorista). Poder autônomo (Polêmica de Di Pietro) – Por conta disso, há uma certa polêmica se o poder vinculado é de fato um poder ou apenas uma sujeição, uma limitação, um dever. Isso porque, já que não cabe escolha da administração pública, não haveria poder. Contudo, este pensamento representa minoria na doutrina. Poder Discricionário: É a faculdade de que dispõe a AP para escolher uma entre as várias soluções juridicamente possíveis) – É aquele que dá margem de escolha a Administração Pública. Ex: Atos de autorização (motorista de táxi, barraquinhas). Discricionariedade X Arbitrariedade: A liberdade que tem a administração não pode levá-la ao abuso, embora haja uma liberdade não pode haver arbitrariedade. Possibilidade de controle judicial: (não há discricionariedade absoluta) Não há dúvidas de que se pode hoje controlar atos discricionários, é como se fosse uma “liberdade vigiada”, passível de controle por parte do Poder Judiciário. ;Poder Hierárquico: Relaciona-se com a organização administrativa – Essa organização administrativa, por sua vez, se baseia em dois pressupostos básicos: a distribuição de competência e a hierarquia. No âmbito da administração pública, via de regra, a lei vai estabelecer quais são as atribuições dos órgãos, dos cargos, dos agentes, etc. Para que haja harmonia entre cargos de determinados órgãos, a lei vai estabelecer relações de subordinação. Isso é a manifestação do poder hierárquico, por esta razão, ele é considerado uma técnica de organização administrativa. Poder hierárquico é aquele que confere à AP a capacidade de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno. (i) Ordenar: capacidade de distribuir e escalonar as funções administrativas entre seus órgãose agentes, estabelecendo relação de subordinação (essa relação de subordinação gera o dever de obediência. Tem intimidade com o poder disciplinar) (ii) Coordenar: capacidade de proporcionar entrosamento e harmonia entre os órgãos. (iii) Controlar: capacidade de acompanhar o rendimento e a conduta de cada agente público. (iv) Corrigir: capacidade de revisar os atos dos agentes inferiores. Existem duas outras prerrogativas que se relacionam ao poder hierárquico, quais sejam as de delega e avocar funções. - Delegação de funções ou competências: o agente público pode, com base no PH, delegar funções a outros agentes do mesmo Poder. - Delegação na Lei de Processo Administrativo: Lei Federal 9784/99 (disciplinou regras relacionadas à delegação de funções entre órgãos de mesma hierarquia funcional – art. 12). A partir da leitura dessa lei, pode-se identificar quatro elementos relacionados a delegação de competências: vedações, obrigatoriedade do aceite, responsabilidades e forma. Karen Araújo 2017.2 (i) Vedação: Só pode haver delegação de competência dentro de um mesmo poder, sendo, portanto, vedada a delegação de competência de um poder ao outro. Além disso, uma segunda vedação é a de que não pode haver delegação total de funções. O agente público não pode esvaziar completamente as suas funções delegando a um outro agente público. (ii) Obrigatoriedade do aceite: Pode haver delegação entre agentes de mesma hierarquia, desde que haja a obrigatoriedade do aceite, diferentemente do que ocorre quando há subordinação hierárquica. Ex: Um secretário não pode obstar uma delegação de competência realizada pelo governador. (iii) Responsabilidades: Nas atribuições de competência, via a de regra a responsabilidade é do delegado, desde que se trate de uma delegação lícita. (iv) Forma: Essa delegação de competência é um ato formal, podendo se dar através de um decreto, portaria, ou qualquer outro ato que se revista de formalidade. Casos em que não se permite a delegação – Estão no art. 13 da Lei de Processo Administrativo. Não se pode delegar competências para edição de atos de caráter normativo; decisão de recursos administrativos ( o agente público que tenha competência para decidir sobre recursos administrativos não pode delegar essa competência); matérias de competência exclusiva do agente público. Existe uma lei baiana de processo administrativo, que é a lei estadual 12.209/11 e essa lei também traz os casos em que não se permite a delegação de competência e acrescenta mais um caso, que é a vedação para delegar uma competência que já tenha sido delegada. Ou seja, não pode haver a delegação da delegação. Avocação de funções (Tb com base no PH, os agentes superiores podem avocar funções, ou seja, chamar para si funções atribuídas a um subordinado. Art. 15). Existem duas diferenças básicas entre delegação e avocação. A primeira é que a delegação de competência se dá de maneira genérica, ou seja, a delegação de competência é algo comum no âmbito da administração pública. Já a avocação é o contrário, se constituindo como uma medida excepcional no âmbito da administração pública. As funções só serão avocadas se houver uma justificação, uma motivação. A segunda diferença é que a delegação de competência pode ocorrer entre agentes públicos de mesmo nível hierárquico ou não, enquanto que a avocação de competências se dá necessariamente apenas se houver uma relação de subordinação. Não há Poder Hierárquico da Adm. Direta para a Indireta Poder Disciplinar: É a atribuição de que dispõe a AP de apurar as infrações administrativas e punir seus agentes públicos responsáveis e as demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Em síntese, é o poder que tem a administração pública de apurar e punir. Esse poder não recai apenas sob os agentes públicos, podendo recair também sob qualquer cidadão. As formas básicas de punição: advertência, suspensão, demissão, cassação da aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão e função de confiança – art. 127 da Lei Federal n.º 8.112/90. Para aplicação de qualquer forma de punição é preciso uma apuração prévia e essa apuração se dá dentro de um processo administrativo. Não existe mais o fenômeno da “verdade sabida”, ou seja, mesmo que a fraude seja explícita, é preciso que seja instaurado um processo e seja apurado. Não existe a aplicação direta da penalidade, mesmo nos casos de “verdade sabida”. As penas devem ser proporcionais. Ao exercer o poder disciplinar surge o dever de uma apuração e punição. Portanto, o descumprimento desse dever se refere a uma infração penal (art. 320° CP). DEVER DE APURAÇÃO E DE PUNIÇÃO Poder Normativo ou Regulamentar: Distinção – Para alguns, o poder regulamentar é uma espécie de poder normativo. A expressão “Poder Normativo” é mais ampla. É aquele que confere à AP a possibilidade explicar, esclarecer, explicitar as leis ou disciplinar matéria que não se sujeita à iniciativa de lei. A lei só estabelece a base. Os procedimentos são explicados por meio dos decretos normativos. Ex: Horário de carga e descarga. Karen Araújo 2017.2 Poder Normativo X Princípio da Legalidade: O poder normativo deve ser sempre adotado em harmonia com o princípio da legalidade. Qualquer ato de caráter normativo não pode criar direito ou estabelecer obrigação, que não tenha na lei. Decretos autônomos (art. 84, VI da CF): É um dos atos de caráter normativo. Esses decretos são assim denominados porque possuem uma prerrogativa especial. No âmbito federal, um cargo criado por lei federal poderá ser extinto por decreto. Poder de Polícia: PP é a atividade que dispõe sobre os limites da liberdade e sobre o uso, gozo e disposição da propriedade, objetivando condicioná-los ao interesse público. Na maior parte dos Estados europeus a nomenclatura desse poder é “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”. Positivação do Poder de Polícia: Existe uma definição legal para poder de polícia (Art. 78- CTN) Poder de Polícia adtministrativa X Polícia de segurança pública: A nomenclatura utilizada pelo Direito brasileiro pode nos levar a esse equívoco. A polícia de segurança pública está relacionada a manutenção da ordem pública (polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia civil polícia militar, guarda municipal). Já o poder de polícia diz respeito à faculdade de a administração pública impor limites ao exercício das liberdades privadas. Fundamento do Poder de Polícia: Supremacia geral da administração pública sob os administrados. Finalidade do PP: Prevenir ou obstar atividades nocivas ou contrárias ao interesse público. Existe uma dupla finalidade – preventiva e repressiva Manifestação do PP: (i) Atos normativos ou gerais: a AP expede atos gerais e abstratos restringindo o exercício da liberdade e o uso/gozo/disposição da propriedade. (ii) Atos concretos ou individuais: injunções que a AP faz sobre a liberdade de um indivíduo ou sobre uma propried7ade específica. (iii) Atos de fiscalização: são manifestações que previnem possíveis danos que podem decorrer da ação dos administrados. (iv) Atributos do PP: Os atributos do podelr de polícia são os mesmos atributos dos atos administrativos, que são: presunção de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade. (v) Delegação do PP a particulares: O exercício do poder de polícia é indelegável, porque o poder de polícia é uma atividade típica do Estado. A doutrina aponta uma exceção, dizendo os capitães de navios e os comandantes de aeronaves, porque de certa forma eles podem, de certa forma restringir as liberdades de alguém. Ex: Restringir uso de uma arma, de um equipamento eletrônico. OBS: As atividades matérias prévias e sucessivas não podem se confundir com o exercício do poder de polícia. Ex: Colocação de placas,
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