Resumo Lei de Drogas 2015

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LEI DE DROGAS (11.343/06) 
 
 
1. Noções Gerais 
 
 
A Lei de Drogas não trata apenas da parte penal e parte processual. A lei 11.343/06 
também cuida da parte administrativa e de questões de segurança pública (questões de 
políticas públicas de prevenção ao uso e comércio de drogas). A lei trata do Fundo Nacional 
antidrogas, Secretarias Especial de Combate às Drogas, vale dizer, trata de organização 
administrativa e políticas públicas prevencionistas. 
A parte que nos interessa é a penal e a processual penal. 
 
2. Do crime de porte de drogas para uso pessoal (artigo 28 da lei 11.343/06) 
 
A lei antiga de drogas era a Lei 6368/76 – perdurou por 30 anos. Foi revogada em 
2006. 
A lei 11.343/06 abrandou o tratamento penal ao usuário e recrudesceu o tratamento 
penal para o traficante. 
O usuário pela lei anterior podia ser preso, com uma pena que variava de 1 a 3 
anos. Agora, com a nova redação da lei 11.343/06 não se permite mais pena privativa de 
liberdade (prisão-pena). 
A prisão-pena é aquela que decorre do trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória. 
As prisões que antecedem o trânsito em julgadas são prisões cautelares, 
processuais ou provisórias, que são: a) prisão preventiva; b) prisão temporário; c) prisão em 
flagrante (embora para alguns a prisão em flagrante seja conhecida como prisão 
precautelar). 
Para o usuário de drogas existem apenas 3 penas: 
 
 
 
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i) Pena de advertência (é uma novidade de pena trazida pela lei); 
ii) Prestação de serviços à comunidade – Obs.: No Código Penal 
a prestação de serviços é à comunidade ou à entidade pública, ao passo 
que na lei 11.343/06 a prestação de serviços é exclusivamente à 
comunidade. Obs.: a Lei de drogas direcionou a prestação de serviços à 
comunidade, dizendo no § 5º do artigo 28 que “será cumprida em 
programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, 
estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que 
se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da 
recuperação de usuários e dependentes de drogas”. Isso é para que o 
condenado perceba os efeitos maléficos das drogas. 
iii) Comparecimento a cursos e programas educativos 
relacionados aos efeitos das drogas. 
 
O prazo máximo das penas de prestação de serviços à comunidade e comparecimento a 
cursos e programas educativos relacionados aos efeitos das drogas se não for reincidente é 
de 5 meses. 
O fato de ser o usuário reincidente não irá gerar a prisão jamais, contudo elevará a 
pena máxima para 10 meses. 
 
Se qualquer das 3 penas for descumprida injustificadamente, o juiz poderá 
(dever-poder) substituir as penas por medidas sancionatórias, que são: i) admoestação 
verbal (uma espécie de advertência proferida verbalmente); ii) multa. 
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Luiz Flávio Gomes defende a ideia, a partir destas penas trazidas aos usuários, de 
que o artigo 28 da Lei de Drogas promoveu a descriminalização do porte de drogas para 
uso pessoal (entendimento minoritário). 
 
Descriminalizar = é dizer que deixou de ser crime, não significando que a conduta é 
lícita. 
Legalizar = é dizer que a conduta é lícita. 
Exemplo: adultério deixou de ser crime. Contudo, não deixou de ser um ilícito cível, 
pois o Código Civil coloca como um dos deveres do casamento: a fidelidade. 
 
No Uruguai o porte de drogas passou a ser legalizado, ou seja, é uma conduta 
lícita. 
Para Luiz Flávio Gomes o porte ilegal de drogas continua sendo um ilícito, mas 
deixou de ser crime. Para chegar a esta conclusão ele traz o artigo 1º da Lei de Introdução 
ao Código Penal (LICP) diz que crime é a infração penal a qual se comine em abstrato a 
pena de reclusão ou detenção e alternativa, cumulativa ou isoladamente a pena de multa. 
Ademais, acrescenta o mesmo artigo, que contravenção penal é a infração penal a qual se 
comine em abstrato prisão simples e alternativa, cumulativa ou isoladamente a pena de 
multa. Assim, parte da doutrina diz que este é o conceito legal de crime. Contudo, a maioria 
da doutrina rechaça esta ideia, pois neste conceito não se consegue dizer o que é o crime, 
só sendo possível identificar as consequências do crime. 
A lei adotou o critério dicotômico de infração penal, vale dizer, esta pode dividir-se 
em crime ou contravenção. 
Luiz Flávio Gomes, então, diz que já que no artigo 28 da Lei de Drogas não há 
pena de reclusão, de detenção e nem de prisão simples (e nem de multa como pena em 
sentido estrito) não seria, portanto, o porte de drogas para uso pessoal um crime, tendo 
havido a sua descriminalização. Pela existência de sanções no artigo 28 da referida lei, 
continua sendo uma conduta ilícita. Assim, Luiz Flávio Gomes entende tratar-se de uma 
infração penal sui generis (infração penal que não se amolda às consequências previstas 
no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal). 
O que entendeu o Supremo Tribunal Federal? Para o STF não houve 
descriminalização, mas sim a despenalização. A Lei de Introdução ao Código Penal é 
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materialmente uma lei ordinária (muito embora seja formalmente um Decreto-lei), e traz 
critérios para identificação de um crime. Na lei de drogas atual há uma lei ordinária posterior 
(de 2006) que traz outro critério para identificar um crime, não precisando submeter-se ao 
critério de outra lei ordinária (afinal tem mesma hierarquia). Aliás, o próprio crime de porte 
de drogas para uso pessoa encontra-se no capítulo dos “crimes e das penas”. Então, não 
houve descriminalização (continua sendo crime). O que houve foi a despenalização. 
A expressão empregada pelo STF (“despenalização”) é criticada pela doutrina, pois 
despenalizar é não existir mais pena, e penas existem (prestação de serviços à comunidade 
e comparecimento a programas educativos). O que houve na realidade foi a 
descarcerização (ou desprisionalização), pois não há mais o cárcere ou prisão para esta 
conduta criminosa. 
 
 
CONDUTA CRIMINOSA- Art. 28. “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, 
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas 
[...]”. 
Trata-se de um tipo pena plurinuclear, vale dizer, existem vários verbos: “adquirir”, 
“guardar”, “tiver em depósito”, “transportar” e “trouxer consigo”. 
 
Sujeito ativo: crime comum (não demanda qualquer qualidade especial do agente). 
Sujeitos passivos: a) Direto (imediato ou eventual) é o titular do bem jurídico a 
que se lesiona, que neste caso é a coletividade (crime vago – quando for a coletividade); b) 
Indireto (mediato ou constante): Estado. 
 
Objetos:a) Objeto Jurídico (é o bem jurídico a que se pretende tutelar): saúde 
pública (todo crime possui bem jurídico, afinal os tipos penais são criados para proteção de 
bens jurídicos) ;b) Objeto material: é a droga (e a coisa sobre a qual recai a conduta 
criminosa). 
 
Quanto ao resultado jurídico, o crime pode ser de: i) dano (crime que se consuma 
quando o bem jurídico é lesionado. Ex.: homicídio, lesão corporal etc.); ii) crime de perigo (o 
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crime consuma-se sem que o bem jurídico seja lesionado; o crime consuma-se com a mera 
exposição do bem jurídico a perigo). O crime de perigo pode ser de perigo concreto (há 
exposição real do bem a perigo) ou de perigo abstrato (há uma presunção de perigo). 
 
 
O porte de drogas para uso pessoal é um crime de perigo abstrato. 
Há quem questione o crime de perigo abstrato por violar o princípio da lesividade ou 
ofensividade, pois só haveria crime se o bem jurídico fosse lesionado e se houvesse 
exposição real a perigo. Ademais,para esta corrente, o crime de perito abstrato viola o 
princípio da presunção de inocência. 
 
Núcleos: trata-se de crime plurinuclear (5 verbos). Ademais, trata-se de tipo penal 
misto alternativo, que ocorre quando há mais de uma conduta que se praticadas dentro de 
um mesmo contexto fático darão ensejo a apenas um crime (se praticados vários verbos em 
relação a mesma droga e em um mesmo contexto fático não há concurso de crimes – obs.: 
se houvesse a prova de que foram várias as drogas, há que se falar em continuidade 
delitiva). 
Análise do tipo do artigo 28 da lei 11.343/06 
Núcleos do tipo “adquirir”, “guardar”, “tiver em depósito”, 
“transportar” e “trouxer consigo” (tipo 
penal misto alternativo) 
Sujeito ativo Crime comum 
Sujeito passivo a) Direto (imediato ou eventual) é o 
titular do bem jurídico a que se lesiona, 
que neste caso é a coletividade (crime 
vago – quando for a coletividade); b) 
Indireto (mediato ou constante): Estado. 
Objeto jurídico Saúde pública 
Objeto material Droga (coisa sobre a qual recai a 
conduta criminosa) 
 
O “uso” da droga em si não é crime. O problema é que o sujeito não tem como usar 
a droga sem praticar um dos verbos previstos no artigo 28 da lei 11.343/06. 
O elemento subjetivo específico (= dolo específico) exige que a droga seja para 
consumo pessoal (objetivando este dolo específico de consumo pessoal). É isso que 
diferencia o artigo 28 da lei em comento do artigo 33 da mesma lei (que é o tráfico de 
drogas). No tráfico de drogas também há os verbos do crime do porte de drogas para uso 
pessoal, só que não há o dolo específico “para consumo pessoal”. 
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Elemento subjetivo específico (ou dolo específico) = é quando há uma finalidade 
especial no agir do agente (a conduta visa determinada finalidade). Obs.: o homicídio não 
tem essa finalidade especial de agir, pois a finalidade do homicídio não importa para a sua 
consumação, podendo servir para agravante, atenuante etc. Obs. II: o furto de uso não é 
crime, pois não tem o dolo específico de subtrair para si ou para outrem. 
Como saber se o sujeito é usuário? É pela quantidade da droga? 
Exemplo: no final de 2013 pegaram um sujeito em um helicóptero de uma empresa 
ligada a alguns políticos, e lá tinha aproximadamente 400 kg de cocaína. Não teria como 
alegar consumo pessoal. Neste caso a quantidade de drogas é decisiva. 
Exemplo 2: Pessoa indiciada como traficante com 3,9 gramas de crack é usuário ou 
traficante? Depende do caso concreto. Tudo que havia no processo contra o cidadão era o 
flagrante e a apreensão da droga. E ele afirmava ser usuário. Os policiais não afirmavam 
que ele era traficante, mas que estava em uma área em que era comércio de drogas (e este 
fato não quer dizer nada, pois usuários também frequentam esta área). Não havia grande 
quantidade de dinheiro, não havia campana de policiais, não havia testemunhas, não havia 
anotações de usuários, não teve interceptações telefônicas, não havia balança de precisão. 
O conjunto probatório pode demonstrar que um sujeito com uma pequeníssima quantidade 
de drogas era traficante. Quando o material probatório for insuficiente, deve-se resolver da 
seguinte forma: na dúvida a favor do réu (in dubio pro reo), vale dizer, deve responder 
somente como usuário, e não como traficante. 
A quantidade de drogas é a apenas um dos indicativos para se apurar se a pessoa 
é usuária ou traficante. 
Se a lei dissesse que com menos de 10 gramas não poderia ser tráfico, isso 
fomentaria o “micro tráfico”, pois os traficantes só andariam com no máximo 10 gramas em 
mãos. Por isso a lei não colocou a quantidade como critério absoluto. 
Art. 28. , § 2o , Lei 11.343/06: Para determinar se a droga destinava-se a consumo 
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e 
às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, 
bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 
ATENÇÃO: não se pode levar em conta só as circunstâncias sociais e só os 
antecedentes do agente, pois ai se estaria adotando o direito penal do autor, e não o direito 
penal do fato. Estar-se-ia punindo pelo que se é se fossem considerados só os 
antecedentes do agente e a conduta social. 
 
 
Art. 28, § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo 
pessoal, semeia, cultiva ou colheplantas destinadas à preparação de 
pequena quantidade de substânciaou produto capaz de causar 
dependência física ou psíquica. 
 
 
 
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A lei 11.343/06 não definiu o que é droga. 
Norma penal em branco é uma norma penal incriminadora, pois define a conduta 
criminosa e comina a respectiva sanção penal. Obs.: uma norma pode ser não 
incriminadora, que são as normas permissivas, a exemplo das excludentes da ilicitude. 
Existem dois preceitos: i) preceito primário: define-se a conduta; ii) preceito 
secundário: comina a sanção penal. 
Norma penal em branco é aquela cujo preceito primário é incompleto, vale dizer, a 
definição da conduta criminosa depende de um complemento. Por isso Biding utiliza a 
expressão: “norma penal em branco é um corpo errante em busca de uma alma”. 
Existe também a norma penal em branco inversa ou às avessas, que é aquela em 
que a sanção penal (preceito secundário) é incompleta. Exemplo: lei de genocídio. 
A norma penal em branco pode ser: 
i) Homogênea: é aquela cujo preceito é complementado por uma 
lei. Esta pode dividir-se em: a) homovitelina: se for a mesma lei – exemplo: 
funcionário público tem previsão no próprio Código Penal, artigo 327 do CP; 
b) heteróloga (ou heterovitelina) – exemplo: artigo 236 do CP – ocultação 
dolosa de impedimento ao casamento. O complemento é dado por outra lei: 
Código Civil. 
ii) Heterogênea: O complemento é dado por ato infralegal. Quem 
define drogas é a Portaria da ANVISA. Há quem questione a 
constitucionalidade da norma penal em branco heterogênea, pois a conduta 
é definida pelo ato infralegal, violando o princípio da legalidade. Contudo, a 
doutrina majoritária entende que não viola o princípio da legalidade, pois 
esta exige a descrição das condutas criminosas, e a lei já traz as condutas 
criminosas, e o que na verdade a portaria traz é um complemento para a 
definição da conduta. 
A prescrição ocorre em 2 anos. 
Para o usuário a multa não é pena, mas sim uma sanção para o 
descumprimento das penas. 
Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do 
art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em 
quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a 
cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) 
vezes o valor do maior salário mínimo. 
Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 
6o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas. 
 
3. Artigo 33, § 3º da lei 11.343/06 – Usuário para consumo em conjunto 
 
O usuário para consumo em conjunto pode ser preso (pela lei antiga ele era um 
traficante convencional). 
Artigo 33, § 3°. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de 
seu relacionamento, para juntos a consumirem:Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 
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(um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem 
prejuízo das penas previstas no art. 28. 
Essa norma foi mais favorável, pois pela lei antiga era responsabilizado como 
traficante. 
Não é elemento deste tipo penal o intuito lucrativo. 
Aquele que fornece a droga gratuitamente é traficante convencional (artigo 33, 
caput da lei 11.343/06). Exemplo: pessoa que não quer mais usardrogas, mas ao invés de 
jogar fora, ele entrega a um amigo, fornecendo a droga gratuitamente. Neste caso não se 
enquadra a figura do Artigo 33, § 3°, pois ele não consome em conjunto. Na realidade ele 
incide no crime de tráfico de drogas. 
É uma infração de menor potencial ofensivo. Muito provavelmente caberá transação 
penal (crimes com pena até 2 anos), suspensão condicional do processo (crimes com pena 
mínima até 1 ano, que é o caso), substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos (artigo 44 do CP diz que cabe pena restritiva de direitos nos crimes dolosos quando 
a pena não ultrapassa 4 anos). Assim, a probabilidade de ele ser preso é mínima. 
Ao contrário do que muita gente imagina, não existe no tráfico tradicionalo intuito 
lucrativo, muito embora o fornecer gratuitamente possa ter intuito lucrativo (por exemplo: 
fornecer para ver se o usuário gosta). Então, fornecer gratuitamente (ainda que não tenha 
intuito lucrativo) é tráfico convencional – aplicando-se a ele o artigo 33, caput e não o artigo 
33, § 3°. 
Lembrem que para o usuário do artigo 28 há uma prescrição de 2 anos. Para os 
demais crimes aplica-se o artigo 109 do CP. Assim, no caso do artigo 33, § 3°, como a pena 
máxima é de 1 ano, a prescrição em abstrato ocorre em 4 anos. 
As multas na lei de drogas são bem pesadas, a exemplo da multa do artigo 33, § 
3°, que tem uma pena de multa de 700 a 1.500 dias-multa. Só para entendermos o como é 
exasperada essa pena de multa, no Código Penal o limite de dia-multa é de 360. Primeiro o 
juiz fixa a quantidade de dias multa de acordo com a reprovabilidade da conduta, daí o juiz 
vai dizer o quanto vale cada dia-multa, que entra a questão da capacidade econômica do 
criminoso. Pelo Código Penal o valor do dia-multa varia de 1/30 do salário mínimo a 5 
salários mínimos. 
 
ATENÇÃO 
 
Lei 6.368/76 Lei 10.409/02 Lei 11.343/06 
Esta lei tratava dos crimes 
e do procedimento 
especial. 
Crimes – (FHC vetou este 
capítulo) 
Procedimento especial * 
Crimes e procedimento 
especial. 
Com a vigência desta lei, 
ambas as leis anteriores 
foram revogadas. 
 
*Os aplicadores tinha que utilizar ambas as leis. A 6368 era usada quanto ao direito material 
(crimes e penas) e a lei 10409 era usada em relação ao procedimento. 
 
 
 
 
 
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 Principais características da lei 11.343: 
 
Lei 6.368 Lei 11.343 
Faz uso da expressão “Substância 
entorpecente”. 
Faz uso da expressão “Droga” (Seguindo 
orientação da OMS) 
 
 Permanece com a presença de normas 
penais em branco. 
A expressão droga tem a sua definição na 
portaria 344/98. 
Trata-se de uma norma penal em branco 
heterogênea ou em sentido estrito. 
 
 O que ocorre se uma substância que era considerada pela portaria como droga deixa 
de constar como tal? 
Atenção!!! Excluindo-se da lista determinada substância, configurar-se-á a abolitio criminis, 
extinguindo-se a punibilidade do agente, ainda que o processo esteja em fase de execução. 
 
 A lei 11.343 também incrementou a pena de multa. 
 Quando ainda na vigência da lei 6363, prevalecia que os delitos eram de crimes de 
perigo abstrato. Com a lei 11343, entende a maioria que os delitos continuam sendo de 
perigo abstrato (o perigo advindo da conduta é absolutamente presumido por lei). 
 
 
 • Crimes de perigo abstrato e os Tribunais Superiores 
 
 Até 2005, os Tribunais Superiores admitiam delitos de perigo abstrato. 
 Depois de 2005, o STF inaugurou entendimento de que crime de perigo abstrato 
viola o princípio da ofensividade. Assim decidiu ao julgar o delito de porte de arma 
desmuniciada. 
 No ano de 2007, o STF admitiu crime de perigo abstrato em casos excepcionais 
como, por exemplo, a lei de drogas. 
 Recentemente, no ano de 2011, o STF admitiu crime de perigo abstrato no caso de 
embriaguez ao volante. 
 No ano de 2012, o STF, no HC 96759 (julgado no dia 28 de fevereiro de 2012), 
julgou que o porte ilegal de arma é de perigo abstrato. 
 Vemos que o posicionamento do STF esta resgatando entendimentos que já haviam 
sido rechaçados pela corte. Isso se dá em razão da renovação de sua composição. 
 
 
 2. Artigo 28 da Lei antidrogas – Porte de droga para uso próprio 
 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar 
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar será submetido às seguintes penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso 
educativo. 
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu 
consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas 
à preparação de pequena quantidade de substância ou produto 
capaz de causar dependência física ou psíquica. 
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§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo 
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da 
substância apreendida, ao local e às condições em que se 
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem 
como à conduta e aos antecedentes do agente. 
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo 
serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II 
e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo 
de 10 (dez) meses. 
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em 
programas comunitários, entidades educacionais ou 
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos 
ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, 
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da 
recuperação de usuários e dependentes de drogas. 
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a 
que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que 
injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-
lo, sucessivamente a: 
I - admoestação verbal; 
II - multa. 
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à 
disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de 
saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento 
especializado. 
 
 2.1 Natureza jurídica do artigo 28 
 
 1ª corrente: é crime. Um dos fundamentos é o de que o artigo 28 está inserido no 
capítulo III intitulado “dos crimes e das penas”. Logo, só pode ser crime. Não só isso, 
argumenta-se também que tanto é crime que o §4º do artigo 28 faz referência à reincidência, 
que é um instituto próprio de crime. Ademais, fala o artigo 30 em prescrição, que também 
seria um instituto próprio de crime. E, por fim, afirmam que se trata de crime com astreintes. 
ESTA É A POSIÇÃO ADOTADA PELO STF. 
 2ª corrente: entende que se trata de infração penal sui generis. Não se trata nem de 
crime e nem de contravenção penal. O crime é punido com reclusão e com detenção. A 
contravenção é punida com prisão simples. E o artigo 28 não é punido nem com um e nem 
com outro. Assim diz a lei de introdução ao CP. Um outro fundamento é o de que o fato de 
estar inserido no capítulo “dos crimes e das penas” não significa que é crime, pois outras 
hipóteses indicam que o capítulo nem sempre espelha seu verdadeiro conteúdo (Exemplo: 
DL 201/67 – fala em crimes, mas na verdade trata-se de infração político-administrativa). 
Falam também que a expressão reincidência foi utilizada no sentido popular, com o 
significado de repetição do ato. Outrossim, a prescrição não é instituto exclusivo de crime, 
vez que temos prescrição de falta disciplinar, ilícito civil, contravenção penal. Por fim, o 
artigo 48, §2º da lei determina que o usuário seja levado ao juiz, e não à delegacia. Ou seja, 
não se trata de criminoso. ESTA SEGUNDA CORRENTE É ADOTADA POR LFG. 
 3ª corrente: entende que é fato atípico. Trata-se de infração não penal. Isto porque a 
lei, ao invés de punir,prefere falar em medidas educativas. Ademais, o não cumprimento 
das medidas não gera consequência penal. Outro argumento está calcado no princípio da 
intervenção mínima. E, por último, a saúdo individual é um bem jurídico disponível. 
 
 
 2.2 Bem jurídico tutelado pelo artigo 28 
 
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 É a saúde pública colocada em perigo pelo comportamento do agente. 
 Não se pune o porte da droga, para uso próprio, em função da proteção à saúde do 
agente (a autolesão não é punida), mas em razão do mal potencial que pode gerar à 
coletividade. 
 
 2.3 Sujeito ativo 
 
 Crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa. 
 
 2.4 Sujeito Passivo 
 
 Coletividade. Sociedade em geral. 
 2.5 Conduta 
 
Atenção!!! Não se pune o agente se for surpreendido usando drogas, sem possibilidade de 
se encontrar a droga em seu poder. 
 É imprescindível que o agente aja sem autorização ou em descordo com 
determinação legal ou regulamentar. 
 
 2.6 Tipo subjetivo 
 
 Pune-se o dolo + finalidade especial (fim de consumo próprio). 
 
 2.7 Consumação 
 
 O delito se consuma com a prática dos núcleos previstos no tipo. 
 A tentativa, apesar de admitida pela doutrina, é muito difícil de ocorrer na prática 
(pode ocorrer no tentar adquirir). 
 
Atenção!!! É imprescindível o exame pericial da substância. 
 
 2.8 Consequências para o usuário 
 
 Este delito jamais gerará a possibilidade de imposição de pena privativa de 
liberdade. 
 Nucci rotula o artigo 28 como sendo um crime “de ínfimo potencial ofensivo”, pois, 
mesmo sendo inviável, no caso concreto, a transação penal, ainda que reincidente o agente 
e com maus antecedentes, jamais será aplicada pena privativa de liberdade. (Seguiu-se a 
recomendação da Convenção de Viena para o tratamento e prevenção ao tráfico) 
 
 2.9 Prescrição 
 
 
Lei 12.234/10 
Antes Depois 
Artigo 28 da lei de drogas falava que a 
prescrição se dava em 2 anos, já que o CP 
tratava como 2 anos o menor prazo 
possível, na forma do então artigo 109, VI. 
O código penal, no seu artigo 109, viu 
alterado o seu prazo mínimo prescricional 
de 2 para 3 anos. 
Como fica então a prescrição do artigo 28 
da lei de drogas? Será que foi também 
alterado? 
A prescrição CONTINUA em 2 anos. 
Aplicação do princípio da especialidade. 
A lei 12234 alterou o CP e não a lei de 
drogas. 
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 O princípio da insignificância pode ser aplicado? Encontraremos julgados 
admitindo a aplicação, mas não é o que prevalece. 
 
3. Artigo 33 – Tráfico de Drogas 
 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, 
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, 
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, 
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que 
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento 
de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: 
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, 
expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, 
traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico 
destinado à preparação de drogas; 
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas 
que se constituam em matéria-prima para a preparação de 
drogas; 
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a 
propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou 
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, 
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. 
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de 
droga: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 
(cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a 
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento 
de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem 
prejuízo das penas previstas no art. 28. 
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as 
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, 
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que 
o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique 
às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
(Vide Resolução nº 5, de 2012) 
 
 3.1 Bem jurídico tutelado. 
 
 Tutela-se a saúde pública (tutela imediata ou principal). 
 E tutela-se a saúde das pessoas que integram a sociedade (tutela mediata). 
 
 
 3.2 Sujeito ativo 
 
13 
 
 Trata-se de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa. 
Cuidado!!! O núcleo ‘prescrever’ somente pode ser praticado por médico ou dentista. 
 
 3.3 Sujeito passivo 
 
 É a sociedade, podendo com ela concorrer criança, adolescente ou incapaz. 
 
PERGUNTA-SE: Qual o crime pratica o agente que fornece drogas para crianças e 
adolescentes? Atenção – conflito aparente entre o artigo 33 da lei de drogas e o artigo 243 
do ECA. 
 
Artigo 33 da lei de drogas. Artigo 243 do ECA 
Objeto material: Drogas. Objeto Material: produtos causadores de 
dependência (não relacionados na portaria 
344/98). Ex.: Cola de sapateiro. 
 
 3.4 Conduta 
 
 Pune-se 18 núcleos. 
 Estamos diante de um delito plurinuclear ou de ação múltipla. 
 Mesmo que o agente pratique, no mesmo contexto fático e sucessivamente mais de 
uma ação típica, por força do princípio da alternatividade, responderá por crime único. 
 O juiz considerará a quantidade de núcleos quando da fixação da pena base. 
Atenção! Faltando proximidade comportamental entre as várias condutas haverá concurso 
de crimes. Ex.: Eu estou vendendo maconha e tenho em depósito em casa cocaína. 
 
 Fornecer droga, gratuitamente, para consumo compartilhado. 
 
Lei 6368 Lei 11343 
1ª corrente: é tráfico (antigo artigo 12) 
2ª corrente: é tráfico, porém deixa de ser 
equiparado a hediondo (o agente não visa 
lucro). 
3ª corrente: caso é de porte para uso (antigo 
artigo 16). 
Ou é o artigo 33 caput ou é o artigo 33, §3º. 
a. Tem que oferecer droga 
eventualmente para ser o §3º. Se for 
habitualmente vai para o caput. 
b. O agente tem que agir sem o objetivo 
de lucro. É o elemento subjetivo 
negativo do tipo. Havendo finalidade 
de lucro (tanto direto, quanto indireto) 
vai para o 33 caput. 
c. A pessoa de seu relacionamento. Se 
não for pessoa de seu 
relacionamento cai no caput. 
d. Para juntos a consumirem. É o 
elemento subjetivo positivo. 
 
TEM QUE CONSTAR DA PEÇA ACUSATÓRIA A INDICAÇÃO DE QUE O AGENTE AGIU 
SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU 
REGULAMENTAR. 
De acordo com Vicente Grecco Filho, equivale à ausência de autorização o seu desvio, 
ainda que regularmente concedida. 
 
 De acordo com posição pacífica dos Tribunais Superiores, a dificuldade de 
subsistência não justifica apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente 
perigoso, não se reconhecendo o estado de necessidade no crime de tráfico. 
 
 
14 
 
 3.5 Tipo subjetivo 
 
 Dolo. 
 
 3.6 Consumação e Tentativa. 
 
 Consuma-se com a prática dos núcleos. 
Cuidado!!! Alguns núcleos indicam crime permanente. Ex.: Guardar, manter em depósito) 
 
Súmula 711 do STF – a lei penal mais grave se aplica ao crime ... 
 
PERGUNTA-SE: Admite-se tentativa? 
 1ª corrente: a multiplicidade de condutas incriminadas inviabiliza a tentativa. 
 2ª corrente: é possível a tentativa (tentar adquirir, tentar remeter). Esta foi a corrente 
considerada correta na prova da Polícia Federal.O laudo químico toxicológico é imprescindível. 
 
 3.7 Concurso de crimes 
 
 É possível o concurso de tráfico de drogas e outros crimes. 
 Ex.¹: Tráfico + Receptação. Traficante que na venda da droga recebe em pagamento 
coisa que sabe ser produto de crime. 
 Ex.²: Tráfico + furto. 
 
PERGUNTA-SE: É possível o concurso de tráfico como sonegação fiscal? 
 A 1ª T do STF, no HC 94240 / SP, por maioria de votos, decidiu pela possibilidade do 
princípio do non olet, isto é, a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude 
de atividade ilícita. (artigo 118 do CTN). 
 Obs.: O Min. Marco Aurélio defendeu a tese de que o recolhimento de tributo 
pressupõe atividade legítima. 
 
 Questão prática: imaginemos que Caio e Tício traficam drogas. Caio traz consigo e 
vende. Tício vigia. João e Antônio, policiais, se passam por consumidores e prendem caio 
durante a venda. Caio delata Tício, também preso. 
 - Está certo dizer que Caio e Tício vendiam droga? Não! A venda, como foi 
provocada pelos policiais, tornou-se crime impossível e por isso ninguém pode ser por ela 
denunciada. 
 - Tício também não trazia droga consigo e assim não praticou o verbo nuclear 
“trazer consigo“. O certo é que Caio, agindo em conluio com Tício, trazia consigo. Tício 
concorreu de qualquer modo. 
 
 
 4. Artigo 33, §1º da lei 11.343/06 
 
 4.1 Inciso I 
 
 Artigo 33, caput Artigo 33, §1º, I 
Tem como objeto material ‘drogas’. 
 
Tem como objeto material ‘matéria prima’, 
‘insumo’ ou ‘produto destinado à preparação 
da droga’. 
Atenção! Compreende não só as 
substâncias destinadas exclusivamente à 
preparação da droga (éter sulfúrico e 
acetona, por exemplo). 
15 
 
 
 De acordo com a maioria, este crime também depende de exame pericial. 
 
PERGUNTA-SE: Esta matéria prima já tem que possuir o efeito farmacológico? De acordo 
com Vicente Grecco Filho, não há necessidade de que as matérias primas tenham os efeitos 
farmacológicos das drogas a serem produzidas. 
 
 Prevalece ser dispensável a vontade de querer empregar a matéria prima na 
produção de drogas, bastando conhecimento de sua capacidade para tanto. 
 
 
 4.2 Inciso II 
 
Artigo 33, §1º inciso I Artigo 33, §1º inciso II 
Tem como objeto material ‘matéria prima’, 
‘insumo’ ou ‘produto destinado à preparação 
da droga’. 
Tem como objeto material ‘sementes ou 
plantas’ que se constituam matéria prima. 
A relação desde inciso com o inciso I é de 
especialidade. Ele tratou de forma separada 
uma matéria prima especial, ficando para o 
inciso I as outras matérias primas que não 
constituam sementes. 
 
 É dispensável a planta apresentar o princípio ativo. 
 
 
 
 
PERGUNTA-SE: Qual o crime caracteriza o plantio para uso próprio? 
 
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06 
1ª corrente: responde por tráfico. A lei na 
época não diferenciava se o plantar era para 
uso próprio ou não. 
2ª corrente: porte para uso. Analogia in 
bonam partem. 
3ª corrente: não pode ser tráfico porque não 
tem finalidade de comércio. E não pode ser 
porte para uso. Então deve ser considerado 
com fato atípico. 
Hoje pode configurar o artigo 33, §1º, II ou o 
artigo 28, §1º (desde que seja pequena 
quantidade para uso próprio – se for média 
ou grande quantidade, ainda que para uso 
próprio, a hipótese é de tráfico – artigo 33, 
§1º II). 
 
 Atenção para o artigo 32, §4º da Lei 11.343/06. Há a previsão da expropriação 
sanção – artigo 243 da CF. 
 De acordo com o STF, a expropriação de gleba a que se refere o artigo 243 da CF 
há de abranger toda a propriedade e não apenas a área efetivamente cultivada. 
Atenção! Esta questão, hoje, é objeto de repercussão geral no Supremo. 
 Mas e se se tratar de um bem de família? 
 Expropriação sanção X bem de família 
 De acordo com a maioria, é legítima a expropriação sanção de bem considerado de 
família pertencente ao traficante, punição compatível com as exceções previstas na lei 
8.009/90 (ninguém pode se valer de garantias constitucionais para a prática de crimes). 
 
 
 4.3 Inciso III 
 
16 
 
 Cuidado! Não caracteriza o artigo 33, §1º, III, consentir que outrem se utilize do 
imóvel para o uso de drogas. (nesse caso, responderá pelo artigo 33, §2º) 
 Este inciso dispensa a finalidade de lucro. 
 
 
 5. Artigo 33, §2º da Lei 11.343/06 
 
 5.1 Sujeito ativo 
 
Qualquer pessoa. Trata-se de um crime comum. 
 
 5.2 Sujeito passivo 
 
 A sociedade, bem como a pessoa induzida, instigada ou auxiliada. 
 
 5.3 Conduta criminosa 
 
 Induzir – fazer nascer a ideia. 
 Instigar – reforçar ideia já existente. 
 Auxiliar - prestar assistência material. 
Atenção! O incentivo genérico, dirigido à pessoas incertas e indeterminadas não caracteriza 
o crime do artigo 33, §2º, da lei 11.343/06, mas pode, conforme o caso, configurar apologia 
ao crime. 
 
 A marcha da maconha tem o objetivo de sensibilizar o legislador para descriminalizar 
o uso de drogas. Não se trata de uma apologia ao crime. Por isso a marcha da maconha 
não pode ser considerada como crime. 
 
 5.4 Consumação 
 
 Momento consumativo: 
 1ª corrente: trata-se de crime material, consumando-se quando a pessoa incentivada 
faz uso efetivo da droga. Entendimento adotado por Vicente Grecco Filho. 
 2ª corrente: trata-se de crime forma, bastando o incentivo, dispensando efetivo uso. 
Corrente adotada por LFG. 
 
 
 7. Artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 
 
 Traz uma hipótese de diminuição de pena e por isso já foi etiquetado pela doutrina 
de tráfico privilegiado. 
 Este parágrafo somente incide na figura prevista no caput e na prevista no §1º. 
 
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste 
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a 
dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de 
direitos, desde que o agente seja primário, de bons 
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas 
nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 
5, de 2012) 
 
7.1 Requisitos: Agentes primários; de bons antecedentes; não se dedique às atividades 
criminosas; nem integre organização criminosa. 
 TRATA-SE DE REQUISITOS CUMULATIVOS. Por isso, na falta de um, o 
privilégio não poderá ser aplicado. Assim, por exemplo, se o agente foi denunciado e 
17 
 
condenado também pela prática do delito de associação para o tráfico, ele já não mais fará 
jus à concessão do privilégio. 
 
Obs.: Prevalece que, se preenchidos os requisitos para a aplicação do parágrafo 4º, o juiz 
não poderá deixar de aplicá-lo. Trata-se de um poder dever. 
 
 7.2 Quantum da diminuição 
 
 De 1/6 a 2/3. 
 A doutrina sugere que a redução considere a quantidade e o tipo de droga. Quanto 
mais droga e mais potente o psicotrópico, menor deverá ser a redução. 
 
Obs.: A segunda Turma do STF, no HC 107.857 do DF (23 de agosto de 2011), reafirmou 
orientação no sentido de que a quantidade de substância ilegal apreendida deve ser 
sopesada na primeira fase da individualização da pena, nos termos do artigo 42 da lei de 
drogas, sendo impróprio invocá-la por ocasião do fato de redução previsto no artigo 33, §4º, 
sob pena de bis in idem. 
 
 Seguindo este entendimento do Supremo, ao juiz somente será permitida a 
consideração da quantidade de droga. 
 
Obs.: A vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi 
julgada inconstitucional pelo STF. HC 97.256. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06 
Traficante primário + bons antecedentes... Traficante primário + portador de bons 
antecedentes... 
Artigo 12 
Pena de 3 a 15 anos 
Circunstâncias judiciais favoráveis 
Em regra o agente sofreria uma pena de 03 
anos. 
Artigo 33 
Pena de 05 a 15 anos 
Porém, o fato de ser primário e portador de 
bons antecedentes lhe dá direito a uma 
diminuição que pode variar de 1/6a 2/3. Ou 
seja, ela pode ficar até um 1 ano e 8 meses. 
Vemos então que a lei é mais favorável. 
Mas será que esta diminuição de pena é 
retroativa? Ela pode ser aplicada para fatos 
pretéritos? 
 
 1ª corrente: o privilégio deve retroagir para alcançar os fatos 
pretéritos, observando, contudo, pena mínima de 1 ano e 8 meses. STJ 
 2ª corrente: o privilégio deve retroagir para alcançar os fatos 
pretéritos, dispensado saldo mínimo. STJ 
18 
 
 3ª corrente: o privilégio não pode retroagir para alcançar fatos 
pretéritos, pois esta operação significaria combinação de leis, vedada de acordo com a 
maioria. ESTA É A CORRENTE QUE PREVALECE NO STF. 
 
Obs.: O tráfico privilegiado continua equiparado à hediondo, devendo o magistrado fixar 
regime inicial fechado para o cumprimento da pena. 
 
 
 8. Artigo 34 da Lei 11.343/06 
 
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, 
distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou 
fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, 
instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, 
preparação, produção ou transformação de drogas, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar: Elemento normativo 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 
1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. 
 O artigo 33 pune o tráfico de drogas ou de matéria prima. 
 Já o artigo 34 pune o tráfico de maquinários/aparelhos/instrumentos/ou qualquer 
objeto destinado à fabricação da droga. 
 Vemos que do artigo 33 para o artigo 34 muda-se o objeto material. 
 
 O artigo 34 é considerado pela doutrina como subsidiário, ou seja, praticando o 
agente, no mesmo contexto fático, tráfico de drogas e de maquinário, deve responder 
somente pelo artigo 33, ficando o artigo 34 absorvido. 
 Portanto, por exemplo, se o agente é pego com grande quantidade de maconha que 
era destinada à venda e também com maquinário para fabricação de cocaína, aí não há 
relação de antefacto impunível e o agente poderá responder por ambos os crimes. 
 Não existem aparelhos de destinação exclusiva a essa finalidade. Qualquer 
instrumento ordinariamente usado em laboratório químico pode vir a ser utilizado na 
produção de drogas. 
 
Cuidado! Lâmina de barbear não se destina à fabricação de drogas, mas sim separar droga 
pronta para o uso, não configurando o artigo 34 da Lei. 
 O crime estudado é punido a título de dolo. 
 
 8.1 Consumação 
 
Consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, independente da 
efetiva produção da droga. 
 Cuidado! Algumas modalidades são permanentes. Por ex.: Transportar, possuir, 
guardar. 
 
 De acordo com a maioria, admite tentativa. 
 
 8.2 Agente primário e portador de bons antecedentes e etc. 
 
Artigo 33 Artigo 34 
§ 4º Redução de pena que variará de 1/6 a 
2/3. 
Pena de 05 a 15 anos. 
Se a pena mínima for reduzida no seu 
máximo, poderá a pena ficar em 1 ano e 08 
Não há previsão de redução de pena, logo: 
Pena: 03 a 10 anos 
 
19 
 
meses. 
 O curioso é que a conduta de traficar, que é certamente mais grave do que a de ter 
maquinário para produção de droga, pode chegar a uma pena mais baixa do que a do delito 
do artigo 34. Sendo assim, há doutrina que entende ser possível a aplicação do §4º do 
artigo 33 ao artigo 34 numa verdadeira analogia in bonam partem. 
 
 9. Artigo 35 da Lei 11.343/06 
 
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de 
praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos 
nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 
700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. 
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo 
incorre quem se associa para a prática reiterada do crime 
definido no art. 36 desta Lei. 
 
 Trata-se da associação criminosa, que no CP corresponde à quadrilha ou bando. 
 
A Lei nº 12.850/13 modificou o art. 288 do Código Penal em alguns aspectos. 
Inicialmente, o nomen iuris passou de quadrilha ou bando para associação 
criminosa. 
Além disso, alterou-se o número mínimo de agentes que devem se associar para 
caracterizar o crime, isso para diferenciá-lo da organização criminosa, agora definida e 
tipificada nos artigos 1º e 2º da Lei nº 12.850/13, e que exige o número mínimo de quatro 
agentes. 
Houve, também, mudança no parágrafo único, que antes dobrava a pena do crime 
quando sua prática envolvia agentes armados. Atualmente, a associação criminosa terá a 
pena aumentada até a metade se os agentes estiverem armados ou se houver a 
participação de criança ou adolescente. 
20 
 
O crime se configura pela associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, 
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da lei em 
comento. Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime de 
financiamento ao tráfico. 
 
OBJETO JURÍDICO: A objetividade jurídica da associação criminosa é a saúde pública. 
 
SUJEITO ATIVO: Crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. 
 
SUJEITO PASSIVO: Coletividade. 
 
CONSUMAÇÃO: Trata-se de crime formal, hipótese em que momento consumativo dá-se com a 
formação da associação para o fim de cometer tráfico, independentemente da eventual prática 
dos crimes pretendidos pelo bando, exigindo-se, contudo, que a associação seja estável e 
permanente. 
 
CONCURSO DE CRIMES: Importante destacar que, se além da associação criminosa, vierem a 
ser praticados quaisquer desses crimes, haverá concurso material de delitos. 
 
ATENÇÃO: No que tange à associação para financiamento do tráfico, somente se admite a 
tipificação se a prática for reiterada, o que não se exige para os demais delitos previstos no art. 
35 da L. 11.343/06. 
 
IMPORTANTE: O crime de associação para o tráfico não é equiparado a hediondo, uma vez que 
não está expressamente previsto no rol do artigo 2º da Lei 8.072/90” (STJ, HC 123.945/RJ,). 
Esta interpretação, aliás, sempre prevaleceu, inclusive no STF, mesmo antes da atual Lei de 
Drogas (STF, HC 79.998-1-RJ e HC 115724 RJ)”. 
 
Por fim, destaque-se que a doutrina afirma que inimputáveis podem ser computados para o fim 
de caracterizar o quantitativo exigido pela norma, desde que haja discernimento em relação às 
condutas desenvolvidas. Por exemplo, uma criança de 3 anos não entra no quantitativo. 
 
 
 
 
 10. Artigo 36 da lei 11.343/06 
 
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes 
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: 
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 
1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. 
 
 10.1 Sujeito ativo: Crime comum – qualquer pessoa. 
 
Cuidado!!! Se associada de forma estável e permanente com outra, além do artigo 36, 
pratica o artigo 35, parágrafo único. 
 
 10.2 Sujeito passivo: Estado + Coletividade. 
 
 10.3 Conduta 
 
 Pune: a. financiar: Sustentar os gastos. 
 b. custear: prover as despesas. 
 
Importante: é imprescindível a relevância do sustento. 
 
21 
 
 10.4 Tipo subjetivo: 
 
Este crime é punido somente a título de dolo. 
 
 10.5 Consumação: 
 
 O delito se consuma com o abastecimento do tráfico. Ex.: entrega de dinheiro, de 
bens e etc. 
 
PERGUNTA-SE: Exige habitualidade? De acordo com a maioria, dispensa habitualidade. 
Guilherme de Souza Nucci. 
 Para Rogério Sanches, que capitania corrente minoritária, o delito é sim habitual (a 
caracterização do delito depende de reiteração de atos). Seus fundamentos são: 
 1º) O sentido dos núcleos do tipo (você quando financia alguma coisa ou 
custeia alguma coisa, você não faz através de apenas um ato, mas sim por meio de uma 
reiteração). 
 2º) Artigo 40, inciso VII,da Lei 11.343/06. 
 
Artigo 36 Artigo 40, inciso VII 
Financiamento habitual Financiamento ocasional 
 
 3º) O terceiro argumento compara o artigo 35, caput, com o artigo 35, 
parágrafo único. 
 
 
Artigo 35, caput Artigo 35, parágrafo único 
“Reiteradamente ou não”. 
(artigo 33 e artigo 34) fala em 
reiteradamente ou não porque estes crimes 
dispensam a reiteração. 
“Reiterada” 
(Artigo 36) 
Exige reiteração. 
 
 
 
 11. Artigo 37 da Lei 11.343/06 
 
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização 
ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes 
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 
300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. 
 
 Este artigo está punindo o informante ocasional. 
 
 11.1 Sujeito Ativo 
 
 Trata-se de um crime comum. 
Atenção! Se o colaborador for funcionário público, prevalecendo-se da sua função, incide o 
aumento do artigo 40, inciso II. 
 
 11.2 Sujeito Passivo 
 
 É a coletividade. 
 
 11.3 Conduta 
 
22 
 
 Colaborar como informante. 
 
Obs.¹: Se a colaboração for financeira, pode caracterizar o artigo 36 da Lei. 
Obs.²: Apesar de não expresso no dispositivo, a conduta do informante colaborador 
necessariamente precisa ser eventual. (Se sua missão é alertar associação, na verdade 
trata-se de mais um associado – que também responde pelo artigo 35). 
 
 11.4 Tipo subjetivo: Dolo. 
 
 11.5 Consumação: Consuma-se com a prática de qualquer ato indicativo da 
colaboração. 
A tentativa é admitida na forma escrita – carta interceptada. 
 
12. Artigo 38 da Lei 11.343/06 
 
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem 
que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses 
excessivas ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar: 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e 
pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. 
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho 
Federal da categoria profissional a que pertença o agente. 
 
Obs.¹: Trata-se do único delito culposo previsto na lei de drogas. 
Obs.²: É infração de menor potencial ofensivo – admite transação penal e suspensão 
condicional do processo. 
 
 12.1 Sujeito ativo 
 
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06 
Médico, dentista, farmacêutico ou 
profissional de enfermagem. 
Obs.: Não abrangia veterinário. Vez que, 
segundo Greco, veterinário não deve 
prescrever drogas para seres humanos. 
Não fala mais em médico, dentista... 
Conclusão: Somente profissionais 
autorizados à prescrever ou ministrar 
drogas. 
De acordo com Vicente Greco Filho, o atual 
texto ampliou o tipo, abrangendo, agora, 
veterinário ou nutricionista. 
Rogério Sanches continua entendendo que 
o veterinário não está incluído. 
 
 12.2 Sujeito Passivo: Coletividade é o sujeito passivo primário. 
 Sujeito passivo secundário é a pessoa que eventualmente 
recebe a dose irregular. 
 
 12.3 Conduta: Negligência profissional seja na prescrição de drogas (receitar 
drogas), seja na aplicação da droga (ministrar droga). 
 
 Formas de Negligência: 
 
 1ª) Prescrever ou ministrar drogas sem que delas necessite o paciente. 
 2ª) Fazê-lo em doses excessivas (a droga certa na dose errada). 
 3ª) Fazê-lo em desacordo com determinação legal ou regulamentar (ex.: 
Droga errada) 
 
23 
 
 12.4 Tipo subjetivo: Culpa 
 
“É doloso o procedimento do médico que, conhecendo a qualidade da droga, a fornece, 
gratuitamente, a menor, que não era seu cliente e sem receituário”. 
 
 
 
 
 
 12.5 Consumação 
 
Prescrever Ministrar 
Consuma-se com a entrega da receita, 
dispensando o efetivo uso da droga 
prescrita. 
Estamos diante de um crime culposo 
excepcionalmente não material. 
Consuma-se no momento da aplicação. 
Obs.: Se o paciente sofre dano à vida ou 
saúde, há concurso formal de crimes. 
 
 
 
 13. Artigo 39 da Lei 11.343/06 
 
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de 
drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da 
apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou 
proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de 
liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 
(quatrocentos) dias-multa. 
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas 
cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) 
anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se 
o veículo referido no caput deste artigo for de transporte 
coletivo de passageiros. 
 
 13.1 Sujeito ativo 
 
 Trata-se de crime comum – isto é, qualquer pessoa. 
 
 13.2 Sujeito passivo 
 
 Temos um sujeito passivo imediato e um sujeito passivo mediato. 
 - O sujeito passivo imediato é a coletividade. 
 - O sujeito passivo mediato é o eventual indivíduo colocado em perigo. 
 
 13.3 Conduta 
 
 Conduzir embarcação ou aeronave, sob influência de drogas. 
Obs.¹: Não abrange veículo automotor. Artigo 306 do CTB. 
Obs.²: É imprescindível que o agente esteja sob o efeito da droga. O uso pretérito é 
insuficiente. 
Obs.: De acordo com a maioria, é indispensável a diminuição do nível de segurança. Não 
havendo perigo, caracteriza mera infração administrativa. 
 
 13.4 Tipo subjetivo 
 
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 Dolo de perigo. 
 
 13.5 Consumação 
 
 Consuma-se no momento em que o agente dirige o veículo de forma anormal, 
expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. 
 
 De acordo com a doutrina, não admite tentativa, já que se trata de crime 
unissubsistente – a execução não pode ser fracionada em vários atos. 
 
 
O parágrafo único traz uma qualificadora. 
Para que ela incida, pelo menos um passageiro tem que estar sofrendo risco de 
dano. É assim que pensa a maioria. 
 
 14. Artigo 40 da Lei 11.343/06 
 
 Majorantes de pena 
 
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são 
aumentadas de um sexto a dois terços, se: 
 
Obs.: Não alcança os crimes definidos nos artigos 38 e 39 da lei. 
 
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto 
apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a 
transnacionalidade do delito; 
Trata-se de hipótese de trafica transnacional. Além das nossas 
fronteiras. Importação e exportação de drogas. 
Obs.¹: Dispensa habitualidade ou finalidade de lucro. 
Obs.²: Basta a intenção de importar ou exportar a droga. Quer dizer, não precisa que o 
agente ultrapasse as fronteiras do território, bastando o fim de. É suficiente a prova de que a 
droga tem este destino. 
Obs.³: Competência da justiça federal. Sem delegação. 
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública 
(ainda que não ligada à prevenção ou repressão do tráfico) ou 
no desempenho de missão de educação (professores 
vendendo drogas para alunos), poder familiar (ex.: pais com 
relação aos filhos), guarda ou vigilância das drogas (ex.: quem 
toma conta de depósitos em hospital etc.); 
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou 
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou 
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, 
culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de 
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou 
diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de 
dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades 
militares ou policiais ou em transportes públicos; 
O agente tem que saber que está nas dependências ou 
imediações destes locais, sob pena de responsabilidade 
objetiva. 
“Imediações”: Abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto 
especialmente protegido, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de 
passagem obrigatória ou normal das pessoas que saem do estabelecimentoao a ele se 
dirigem. 
25 
 
 Estes locais estão aqui elencados em rol taxativo. 
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, 
emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de 
intimidação difusa ou coletiva; Ex.:Toques de recolher nos 
morros fluminenses. 
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre 
estes e o Distrito Federal; 
Obs.¹: Traz o chamado tráfico interestadual. 
Obs.²: A posição atual do STJ (seguindo o STF) entende que para incidir esta causa de 
aumento não é necessária a efetiva transposição da fronteira interestadual. Basta a 
evidência de que a droga tinha como destino outro estado. 
Obs.³: Competência da justiça estadual, ainda que a investigação tenha sido presidida pela 
polícia federal. 
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou 
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída 
ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; 
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. 
 
 
 15. Artigo 44 da Lei 11.343/06 
 
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 
37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, 
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de 
suas penas em restritivas de direitos. 
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, 
dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois 
terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente 
específico. 
 
PERGUNTA-SE: Quais os crimes da lei 11.343/06 que são considerados como equiparados 
a hediondos? Insuscetíveis: anistia + graça + indulto / fiança / regime inicial fechado / 
progressão diferenciada. 
 
 1ª corrente: Para Vicente Greco Filho, todos os crimes referidos no artigo 44 
da lei de drogas são equiparados a hediondo. Para ele o artigo 33, caput, §1º, 34 a 37 são 
equiparados a hediondos. 
 2ª corrente: Somente os crimes dos artigos 33, caput, §1º, 34 e 36 são 
equiparados a hediondos. O artigo 35 e o artigo 37 não são. ESTA É A CORRENTE QUE 
PREVALECE. 
 
 Vejamos o seguinte quadro: 
Crimes equiparados a hediondos Crimes não equiparados a hediondos 
33, caput, §1º, 34 e 36. 35 e 37 
Insuscetíveis de: 
a) Fiança 
b) Sursis 
c) Anistia/graça/indulto 
d) Liberdade provisória 
e) Restritiva de direitos 
f) Regime inicial fechado previsão 
da 
g) Progressão diferenciada lei 8.072 
Insuscetíveis de: 
a) Fiança 
b) Sursis 
c) Anistia/graça/indulto 
d) Liberdade provisória 
e) Restritiva de direitos 
 
 
26 
 
 A maioria destes institutos já foi comentada quando do estudo da lei dos crimes 
hediondos. 
 
 - Restritiva de direitos: O STF, no HC 97.256, decidiu que esta vedação é 
inconstitucional. O Supremo vislumbrou um abuso do poder de legislar por parte do 
congresso que, na verdade, culmina por substituir-se ao próprio magistrado no desempenho 
da atividade jurisdicional, conflitando materialmente com o texto da constituição. 
 
 - Sursis: A 1ª Turma do STF, no HC 101.919 (06 de setembro de 2009), por maioria 
de votos, negou HC em que se pleiteava o sursis para condenado por crime de tráfico, 
fundamentando que o benefício está vedado expressamente em lei. 
 
 Apesar de a lei dizer que o crime de tráfico é inafiançável, o Supremo, com base na 
Lei 12.403, admitiu liberdade provisória com medidas cautelares para uma traficante. 
 
 
ATENÇÃO – Destruição de Drogas Apreendidas (Lei 12.961/2014) – Art. 50-A. A 
destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por 
incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-
se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o 
procedimento dos §§ 3o a 5o do art. 50. 
 As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na 
forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo 
lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, 
asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. 
Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, 
certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das 
drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. 
 A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no 
prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. 
 O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida 
no § 3o, sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a 
destruição total delas. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014).